對外資間接收購上市公司法律規(guī)制的實務(wù)研究

對外資間接收購上市公司法律規(guī)制的實務(wù)研究 對外資間接收購上市公司法律規(guī)制的實務(wù)研究 對外資間接收購上市公司法律規(guī)制的實務(wù)研究 我國廣闊的市場需求和連續(xù)多年的經(jīng)濟高速增長越來越吸引國際資本，外資并購國內(nèi)公司日益增多。其中，上市公司更成為外資青睞的目標。而外資通過收購上市公司的母公司間接收購上市公司成為外資并購的一種重要途徑。在當前立法模式下，外資并購所涉及的法律問題十分龐雜。本文結(jié)合本所近期經(jīng)辦的一起外資收購某上市公司的國資大股東項目，對外資間接收購上市公司的法律實務(wù)問題予以簡要分析。一、關(guān)于收購適用的相關(guān)法 律、法規(guī)和規(guī)章 1.因外資公司在中國境內(nèi)收購國內(nèi)企業(yè)首先涉及外資準入問題，因此應受如下法律、法規(guī)或規(guī)章的約束： (1)中華人民共和國外資企業(yè)法； (2)指導外商投資方向暫行規(guī)定、外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄； (3)外經(jīng)貿(mào)部等四部門關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知； (4)外經(jīng)貿(mào)部等四部門外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定。 2.因被收購公司為國有企業(yè)，故收購屬于外商收購國有企業(yè)行為，應受如下法律、法規(guī)或規(guī)章的約束： (1)中華人民共和國公司法； (2)國務(wù)院國有資 產(chǎn)評估管理辦法、國家國有資產(chǎn)管理局國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細則、財政部國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定； (3)國家經(jīng)貿(mào)委等四部門利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定； (4)中國證監(jiān)會等三部門關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知等。 3.因被收購公司為上市公司的控股股東，收購還應受如下法律、法規(guī)或規(guī)章的約束： (1)中華人民共和國證券法； (2)中國證監(jiān)會上市公司收購管理辦法、股東持股變動信息披露管理辦法； (3)財政部關(guān)于國有股持股單位產(chǎn)權(quán)變動涉及上市公司國有股性質(zhì)變 化有關(guān)問題的通知。 二、關(guān)于國有資產(chǎn)管理部門的審批事項 (一 )產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及改組申請的審批 被收購公司所在地的政府國資部門（產(chǎn)權(quán)人）編制產(chǎn)權(quán)出讓及改組申請。改組申請材料應當附可行性研究報告、改組方和被改組企業(yè)的情況、外國投資者的情況（包括經(jīng)注冊會計師審計的最近三年的財務(wù)報告和在中國境內(nèi)擁有實際控制權(quán)的同行業(yè)企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的市場占有率）、改組方案（包括職工安置、債權(quán)債務(wù)處置和企業(yè)重整方案）、改組后的企業(yè)（包括其直接或間接持股的企業(yè)）的經(jīng)營范圍和股權(quán)結(jié)構(gòu)等文件。 (二 )資產(chǎn)清查、財務(wù)審計 國有產(chǎn)權(quán)持有人組織被收購 的國有公司進行資產(chǎn)清查、產(chǎn)權(quán)界定、債權(quán)債務(wù)清理，編制清查日資產(chǎn)負債表、財產(chǎn)清冊和債權(quán)債務(wù)清單，聘請具備資格的中介機構(gòu)進行財務(wù)審計。 (三 )評估立項 被收購公司提交資產(chǎn)評估立項申請書，經(jīng)主管部門簽署意見后，報國資管理部門。評估立項申請書包括以下內(nèi)容： 1.資產(chǎn)占有單位名稱、隸屬關(guān)系、所在地址； 2.評估目的； 3.評估資產(chǎn)的范圍； 4.申報日期； 5.其他內(nèi)容。 資產(chǎn)評估立項申請書，須附產(chǎn)權(quán)出讓及改組行為審批機關(guān)的批準文件和國有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明文件。 國資管理部門收到立項申請書后，應在十日內(nèi) 下達是否準予評估立項的通知書，超過十日不批復自動生效，并由國資管理部門補辦批準手續(xù)。 (四 )資產(chǎn)評估 受委托的資產(chǎn)評估機構(gòu)，對被評估資產(chǎn)的價值進行評定和估算，并向委托單位提出資產(chǎn)評估結(jié)果報告書。 (五 )評估結(jié)果的驗證確認 收到資產(chǎn)評估機構(gòu)的資產(chǎn)評估結(jié)果報告書后，報主管部門審查；主管部門審查同意后，報同級國資管理部門確認資產(chǎn)評估結(jié)果。 經(jīng)國資管理部門確認的資產(chǎn)評估價值，作為資產(chǎn)經(jīng)營和產(chǎn)權(quán)變動的底價或作價的依據(jù)。 (六 )簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，聘請律師出具法律意見書 在獲得國家經(jīng)濟貿(mào)易主管部門對產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請的批復及完成 資產(chǎn)評估后，地方國資部門和外國投資者簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 轉(zhuǎn)讓協(xié)議應適用中國法律，并應包括以下主要內(nèi)容： (1)協(xié)議各方的狀況，包括名稱、住所、法定代表人姓名、職務(wù)、國籍等； (2)購買股權(quán)的份額和價款； (3)協(xié)議的履行期限、履行方式； (4)協(xié)議各方的權(quán)利、義務(wù)； (5)違約責任、爭議解決； (6)協(xié)議簽署的時間、地點。 轉(zhuǎn)讓協(xié)議應當附國有產(chǎn)權(quán)登記證、被改組企業(yè)的審計及資產(chǎn)評估報告核準或備案情況、職工安置方案、債權(quán)債務(wù)協(xié)議、企業(yè)重整方案、改組方及被改組企業(yè)的有關(guān)決議、被改組企業(yè)職工代表大會的意見或決議等文件。 聘請律師，以律師事務(wù)所的名義就國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜出具書面法律意見。 (七 )轉(zhuǎn)讓協(xié)議逐級報批 在轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，由被收購公司所在地的地方政府將協(xié)議連同相關(guān)材料逐級上報至中華人民共和國國有資產(chǎn)管理委員會審批。 三、外資 主管部門審批事項 1.外國投資者應具備如下條件； (1)具有被改組企業(yè)所需的經(jīng)營資質(zhì)和技術(shù)水平； (2)具有良好的商業(yè)信譽和管理能力； (3)具有良好的財務(wù)狀況和經(jīng)濟實力。 2.收購方和被收購方向外資主管部門報送下列文件： (1)改組申請和轉(zhuǎn)讓協(xié)議的批準文件； (2)被并購境內(nèi)有限責任公 司股東一致同意外國投資者股權(quán)并購的決議； (3)被并購境內(nèi)公司依法變更設(shè)立為外商投資企業(yè)的申請書； (4)并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程； (5)外國投資者購買境內(nèi)公司股東股權(quán)的協(xié)議； (6)被并購境內(nèi)公司最近財務(wù)年度的財務(wù)審計報告； (7)投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、資信證明文件； (8)被并購境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說明； (9)被并購境內(nèi)公司及其所投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照（副本）； (10)被并購境內(nèi)公司職工安置計劃； (11)并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍、規(guī)模、土地使用權(quán)的取得，涉及其他相關(guān)政 府部門許可的，有關(guān)的許可文件應一并報送。被并購境內(nèi)公司原有被投資公司的經(jīng)營范圍應符合有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求；不符合的，應進行調(diào)整。 上述報送文件經(jīng)地方外經(jīng)貿(mào)主管部門逐級上報，最終由商務(wù)部外資管理部門審批。 四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的完成及外商投資企業(yè)的設(shè)立 被并購境內(nèi)公司向原登記管理機關(guān)申請變更登記，領(lǐng)取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。原登記管理機關(guān)沒有登記管轄權(quán)的，應自收到申請文件之日起十日內(nèi)轉(zhuǎn)送有管轄權(quán)的登記管理機關(guān)辦理，同時附送該境內(nèi)公司的登記檔案。在申請變更登記時，應提交變更登記申請書、外商投資企業(yè)批準證書、改組申請和轉(zhuǎn)讓協(xié)議的批準文件及其他相關(guān)文件。 自收到外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起三十日內(nèi)，到稅務(wù)、海關(guān)、土地管理和外匯管理等有關(guān)部門辦理相關(guān)登記手續(xù)。 五、證券監(jiān)管部門的審批事項 (一 )編制收購報告書、聘請律師出具法律意見書 外資公司作為收購人編制收購報告書， 律師就收購和申請豁免事宜出具專業(yè)法律意見書。 (二 )上市公司提示性公告 收購人在達成收購協(xié)議的次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)，抄送證券交易所，通知被收購公司，并對上市公司收購報告書摘要作出提示性公告。 證監(jiān)會在收到上市公司收購報告書后十五日內(nèi)未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報告書，履行收購協(xié)議。 上市公司收到收購人的通知后，董事會應當及時就收購可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見，獨立董事在參與形成董事會意見的同時還應當單獨發(fā)表意見。被收購公司董事會認為有 必要的，可以為公司聘請獨立財務(wù)顧問等專業(yè)機構(gòu)提供咨詢意見。被收購公司董事會意見、獨立董事意見和專業(yè)機構(gòu)意見一并予以公告。 (三 )申請豁免 外資收購人如符合收購管理辦法的關(guān)于要約收購豁免條件的規(guī)定，可以向中國證監(jiān)會申請豁免向上市公司的所有股東發(fā)出收購要約； 證監(jiān)會在受理豁免申請后三個月內(nèi)，就收購人所申請的具體事項作出是否予以豁免的決定。 (四 )股權(quán)性質(zhì)變動登記 上市公司憑財政部批復文件依照規(guī)定程序到證券登記結(jié)算公司辦理變更登記手續(xù)。 (五 )持續(xù)信息 在收購過程中，相關(guān)當事人應當自收到有關(guān)主管部門同意 轉(zhuǎn)讓的通知或批復等文件之日起三個工作日內(nèi)公告有關(guān)內(nèi)容。 六、目前外資間接收購上市公司中存在的問題分析 (一 )股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效問題 外資間接收購上市公司遵循審批主義原則。普通的國內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同原則上采取成立生效主義，合同成立之日即為合同生效之日。但根據(jù)關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知等規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同遵循批準生效主義。即使外商受讓上市公司國有股和法人股合同已經(jīng)簽訂，但未經(jīng)批準，仍然不能生效。這里的 “ 批準 ”部門，過去主要指國家經(jīng)貿(mào)委、財政部，在國務(wù)院機構(gòu)調(diào)整后，則主要是指國有資產(chǎn)管理部 門。 (二 )審批程序問題 目前，雖然外資介入上市公司并購的基本制度框架已經(jīng)形成，政策與法律的基本障礙已經(jīng)消除，但是外資并購的牽涉面十分巨大，具體工作繁多細致，而目前此類行為的主體依據(jù)是各部門規(guī)章，此類規(guī)章往往由各部門從自身管理的角度制定出臺的，從體系上看，沒有建立起完善健全的并購配套制度，缺乏明確細致的并購法定程序。所以，實際操作中不可避免地出現(xiàn)部門之間的扯皮與推諉現(xiàn)象。 (三 )審批權(quán)限問題 我國國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)一直比較復雜。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，地方股東單位的國有股權(quán)管理事宜一般由省級（含計劃單列市）財政 （國有資產(chǎn)管理）部門審核批準，國務(wù)院有關(guān)部門或中央管理企業(yè)的國有股權(quán)管理事宜由財政部審核批準。但發(fā)行外資股（ B 股、 H 股等）、國有股變現(xiàn)籌資，以及地方股東單位的國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股發(fā)生轉(zhuǎn)讓、劃轉(zhuǎn)、質(zhì)押擔保等變動（或有變動）等有關(guān)國有股權(quán)管理事宜，須報財政部審核批準。 2001 年 11 月 20 日財政部雖然取消了對地方單位持有上市公司非發(fā)起人國有法人股、非上市公司國有股權(quán)以及上市公司國家股權(quán)、發(fā)起人國有法人股權(quán)中，因司法凍結(jié)、質(zhì)押擔保引起的股權(quán)變動（或有變動）事項的審批，但大量的股權(quán)變動還是需要財政部審批。關(guān)于 向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知再次確認了向外資轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股中涉及國有股權(quán)管理的，由財政部負責審核，重大事項更需報國務(wù)院批準。任何地方、部門不得擅自批準向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，實際上將上市公司國有股、法人股轉(zhuǎn)讓的審批權(quán)全部收歸中央部門。 審批權(quán)的高度集中也必然導致審批速度的緩慢，這在實踐中早已成為影響上市公司重組的重大瓶頸。相對于大量需要審批的項目，實際承擔審批事宜的卻僅為財政部企業(yè)司的幾個相關(guān)處室，其審批周期之長就可想而知了。對于一些急需通過外資并購來改善經(jīng)營狀況的 公司及其外國投資者來說，審批遲遲不能通過很可能導致購并時機喪失、公司狀況惡化乃至上市資格喪失等等難以預料的后果。 因此，應根據(jù)十六大精神，建立 “ 中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權(quán)益，權(quán)利、義務(wù)和責任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制。 ” 改革行政審批制度，地方國有單位持有的上市公司（尤其是 “ 隸屬 ” 于地方政府的上市公司）國有股法人股向外資轉(zhuǎn)讓的，可以考慮向省級國資部門下放審批權(quán)，同時報財政部備案。 (四 )外商再次轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同的效力 外商既然取得了對國有股和法人股的股東權(quán)， 國有股和法人股的性質(zhì)就變?yōu)橥馍坦苫蛘咄赓Y股。外商可以選擇繼續(xù)長期持有其買入的股份，也可選擇將其買入的股份轉(zhuǎn)賣他人（包括中國投資者，也包括外國投資者）。如果外商決定將其股份部分或者全部再次轉(zhuǎn)讓給第三人，股權(quán)合同效力原則上不必再次履行國家經(jīng)貿(mào)委、財政部的轉(zhuǎn)讓核準程序。因為，國家經(jīng)貿(mào)委、財政部的轉(zhuǎn)讓核準程序針對的股份是國有股和法人股，而非外資股。 通知對外商再次轉(zhuǎn)讓股權(quán)的唯一限制是外商在付清全部轉(zhuǎn)讓價款十二個月后，才可再次轉(zhuǎn)讓其所購股份。該條規(guī)定旨在吸引中長期投資，防止短期炒作和 “ 空手套白狼 ” 的現(xiàn)象，維護證券 市場秩序。但第二次轉(zhuǎn)讓中的買主在向第三個買主出讓股權(quán)時，不再受十二個月付款期限的限制。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效以轉(zhuǎn)讓方具有股東資格為前提。問題在于，外商在股權(quán)