手機短信相關法律問題探討.doc

手機短信相關法律問題探討 1992年，世界上第一條手機短信通過英國的一家移動通信公司沃達豐公司GSM網絡從電腦傳遞到手機，手機短信由此誕生了。2000年，中國移動和中國聯(lián)通手機短信業(yè)務相繼推出。此后，隨著手機用戶的快速增長，短信業(yè)務在中國呈爆炸性的增長趨勢。據統(tǒng)計，在2005年春節(jié)期間，僅大年三十到初七這八天時間，中國移動和中國聯(lián)通的手機短信發(fā)送量達到110億條。手機短信已形成每年數百億產值的龐大產業(yè)。它帶給通信運營商(如中國移動、中國聯(lián)通)和信息服務商(如網站)豐厚利潤。同時，由于短信便捷、私密等優(yōu)點，它也迅速成為手機用戶了解信息、聯(lián)系溝通的重要方式?；谏鲜鲈颍澳粗附洕?、“第五媒體”的說法也應運而生。但是，隨著短信的快速發(fā)展而產生的法律問題和社會問題也越來越多。一、關于短信的消費者權益保護問題在看蓬勃發(fā)展的的短信市場背后，消費者的權益卻被肆意踐踏，得不到最起碼的保護。目前短信服務的方式常見的主要有兩種：即時短信和包月短信。即時短信是指用戶發(fā)送一條請求后，服務商回送一條服務信息，以條為計算單位進行收費。包月短信是指用戶發(fā)送一條請求，訂制一項信息服務，比如時事新聞、天氣預報等，信息服務商此后長期發(fā)送該項服務信息，按月收費，直至用戶取消。現在提供短信服務的服務商為了牟取暴利不擇手段。對以條計算的即時短信服務，本來可以在一條信息中回送的內容，故意分拆成幾條回送，相應的收取多條信息的信息費或者訂制一條短信也按月收費。用戶本以為只需要付一條短信的費用，卻莫名其妙的付好幾倍的信息費。對于包月短信服務，服務商的手段更是五花八門，“短信陷阱”問題時有發(fā)生，包月短信因為收費高且持續(xù)時間長而成為手機用戶的投訴熱點。“短信陷阱”問題。對于目前的一些短信服務，人們形象地稱之為“短信陷阱”。所謂陷阱，一般具有兩個明顯的特征。一個是比較隱蔽不容易發(fā)現，不論你多么小心，也很容易掉下去。二是一旦掉下去，就很難爬上來。用戶在不完全知情或完全不知情的情況下，稀里糊涂就“訂制”了某項短信服務。當發(fā)現身陷其中時，想退訂卻不容易退掉。消費者權益保護法規(guī)定，消費者有權自主選擇提供服務的經營者及服務方式，自主決定接受或不接受任何一項服務，有權拒絕經營者的強制交易行為。當然，如果一方在協(xié)議(如登陸某些網站時網站提出的條款)中明確告知該服務是收費的(包括收費標準和方式)，另一方以一定的方式表示同意(如點擊確認同意)表示接受該協(xié)議條款，視為對要約的承諾。服務商依協(xié)議履行合同義務，則不存在違約或侵權問題。而那些陷阱收費、惡意收費，實際上是一種強制交易或合同欺詐行為，侵犯了消費者自主選擇權和公平交易的權利。現實中主要有以下情況：.未訂制服務便收費。這實際是一種侵權行為，用戶可以主張服務商承擔侵權責任，退還費用并賠償損失。.協(xié)議條款不明確(包括內容不明確和訂約程序不明確)，無論用戶如何小心都可能掉進收費陷阱，用戶是在違背真實意愿的情況下接受服務，構成了欺詐或重大誤解。用戶可以依法主張撤銷協(xié)議，法律后果多半就是退還費用。.協(xié)議明確了雙方權利義務，但服務商收錢不服務或其服務和承諾不一致，這實際上屬于不適當履行合同，應依法承擔違約責任，包括退還部分或全部費用。垃圾短信的問題。對于垃圾短信，沒有明確的定義和范圍，人們普遍將涉及虛假詐騙、淫穢色情、廣告促銷等無聊、無用甚至有害的信息泛稱為垃圾短信。這類短信雖然是免費的，但由于可能誘使用戶上當受騙或者浪費用戶的時間，占用內存空間，對用戶造成騷擾。手機用戶對此類信息只能被動接受，無法有效抵制，所以用戶對此也只能默默忍受。運營商是否有權將手機號碼公布給商務公司?用戶是否有接受免費廣告短信的義務?用戶若不愿意接受無用戶信息有何抵制措施或救濟途徑?運營商并不能給出合理的解釋或妥善的解決方法。對于危害國家安全、社會穩(wěn)定、違反法律法規(guī)及迷信、淫穢等有害信息，電信條例、互聯(lián)網信息服務管理辦法等都有明確的禁止性規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋規(guī)定，以牟利為目的制作、復制、傳播短信息二百件以上的，構成傳播淫穢物品牟利罪;不以牟利為目的傳播短信四百件以上的，構成傳播淫穢物品罪。對傳播淫穢、侮辱、恐嚇等騷擾短信，干擾他人正常生活的，治安管理處罰法草案已有涉及，將給予罰款或行政拘留等行政處罰。但僅有法律規(guī)定還是不夠的，法律不能將所有的垃圾信息規(guī)定在內。移動運營商應有義務利用技術手段設法阻止和減少垃圾短信的發(fā)送。據了解，運營商在目前的情況下只能對同一手機在短時間突然大量發(fā)送信息等非正常情況以及個別的關鍵詞進行跟蹤和監(jiān)控。對全部短信進行過濾，一方面存在技術及成本的問題，另一方面可能又侵犯了公民的通信自由權。因為根據有關法律規(guī)定，只有特定的國家機關，在履行特定手續(xù)后才有權查閱或監(jiān)控公民的通信內容，運營商若實施這些行為可能對公民通信自由、隱私的侵犯。另外，對于一些短信，其內容從法律角度很難說它是不是垃圾短信。同樣一條短信，在不同人的眼里，會有不同的看法，在需要者看來，是信息和機會;在不需要者看來，就是垃圾。特別是根據上述法律無法直接處罰的商業(yè)廣告類短信。廣告短信內容并不違法，但對于不需要的用戶來說，卻是騷擾信息。運營商對此類短信很難直接予以屏蔽或過濾。在這種情況下，建議運營商可以設定用戶能夠拒收的程序。如某一短信遭到用戶拒絕后，若再次向其發(fā)送，運營商可以直接予以過濾，或者有關部門便可以對其采取處罰措施。這樣既能尊重公民的通信自由和隱私，又最大限度地保護了用戶不受騷擾的權利。運營商代收費的性質現實中，當手機用戶發(fā)現短信收費不正常后，只能拿繳費單據去找運營商。運營商卻經常將用戶的投訴推給服務商，聲稱他們只是代收費，好象他們也很無辜。實際上運營商與服務商之間的代收費關系的存在，就說明二者存在經濟利益上的依附關系。服務商只是借助運營商的網絡平臺提供服務，進行收費，運營商本來可以對服務商不規(guī)范的行為進行必要的限制。但是由于服務商與中國移動、中國聯(lián)通等運營商有“利益均沾”的分成協(xié)議，含糊不清的收費和強制性的包月費對雙方都有好處，所以一些地方移動運營商為了眼前的短期利益，也就聽之任之。從法律角度說，運營商依據什么向用戶代收信息費呢?它和用戶有協(xié)議或者有用戶的授權嗎?如果沒有用戶的授權，僅憑運營商與服務商之間的代收費合同，能直接向用戶收費嗎?事實上，這種未經用戶同意便直接代扣短信費用的方式，在用戶對短信費用有異議時，用戶卻無法單獨就短信費用拒付，若拒付可能導致整個手機欠費遭停機。正是因為存在代收費的關系，在短信服務存在欺詐或侵權等情形下，運營商與服務商應承擔連帶責任。根據信息產業(yè)部關于規(guī)范短信息服務有關問題的通知要求，受理用戶投訴后，在15日內無法確定責任時，移動通信企業(yè)應先行向用戶做暫退費處理，由運營商先行賠付?；谖覈M者權益保護法等相關法律規(guī)定，對消費者權益保護力度不夠，我國消費者普遍存在維權成本高、難度大的問題。而手機用戶在短信方面若依法維權或提起訴訟，更是如此。從經濟角度考慮，特別不劃算。這也是大多數消費者選擇沉默的主要原因。為了幾元、幾十元的費用打官司，可能要花費幾百元，甚至更多。如果勝訴，大多也只是退還費用而已。即使依據消費者權益保護法適用了加倍賠償，但對于服務商來說不過是九牛一毛，不痛不癢。在巨額利潤的誘惑下，寄希望于運營商、服務商的自律經營，是不現實的。對于這種狀況，監(jiān)管部門應從行政監(jiān)管和處罰的角度，重罰違規(guī)經營者，直至吊銷其經營資格，只有這樣才能有力監(jiān)管，促使運營商、服務商依法規(guī)范經營。二、關于短信的著作權保護問題短信早期的表現形式主要為文本形式，現在已逐漸發(fā)展到可以同時傳遞包含圖片、聲音、視頻動畫等在內的多媒體短信(彩信)。現在有一部分人專門從事短信創(chuàng)作，短信這種新的作品形式，是凝聚著作者的智慧和勞動的。如果對其作品不給予法律保護，顯然不公平。由于歷史和文化的原因造成中國人的知識產權意識和規(guī)則意識都相對落后，習慣于將別人現成的東西免費拿來用。一條好的有創(chuàng)意的短信經常被服務商隨意傳播或者抄襲、模仿。服務商以此盈利卻不支付任何費用。2002年，新浪狀告搜狐，認為搜狐抄襲了其部分手機短信圖片;2002年9月，中國音樂著作權協(xié)會狀告網易未經許可，擅自使用血染的風采做手機鈴聲下載，侵犯了著作權人的信息網絡傳播權，均得到了法院的支持。上述案例，在有關短信的著作權保護方面具有標志性的意義。新技術條件下，特別是網絡條件下的著作權保護，是世界性的難題。對于短信這種作品形式，無論是修改后的著作權法，還是最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋，都沒有直接的規(guī)定。不過，從最高法人民法院的司法解釋第三條的內容來看，“受著作權保護的作品，包括著作權法第三條規(guī)定的各類作品的數字化形式。在網絡環(huán)境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應當予保護?！备鶕罡叻ㄔ簩ψ髌返倪@一擴充解釋，是可以將短作包括在內的。著作權法規(guī)定的著作權包括人身權和財產權共十七項。短信的作者理應享有全部權利。因目前的短信與計算機網絡聯(lián)系密切，所以與短信最相關聯(lián)的財產權利便是“信息網絡傳播權。”根據著作權法第五十八條的規(guī)定，信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規(guī)定，但目前，該保護辦法至今尚未出臺。根據著作權法的相關規(guī)定，短信要取得著作權保護必須要滿足兩個前提條件：一是該短信具有獨創(chuàng)性;二是該短信屬于自己創(chuàng)作。對于是否具有獨創(chuàng)性的問題?，F在可以說大部分的短信沒有獨創(chuàng)性或獨創(chuàng)性很低，很多短信大同小異。比如直接剪輯電影里的經典對白，劇照或者主題音樂等，或者在基本的大家都可以用的素材上加上一點自己的創(chuàng)作等，對此類短信是很難受到保護的。對于短信是否屬于自己創(chuàng)作，從舉證的角度而言是特別困難的事情，短信內容少、創(chuàng)作時間短，再加上以互聯(lián)網為傳播方式，短信的傳播范圍廣、速度快，在這種情況下，很難確定誰是短信的原創(chuàng)。就個案而言，侵犯短信著作權利的涉案標的是很小的，若讓創(chuàng)作者自己去取證、舉證，然后提起侵權訴訟，很可能得不償失。著作權法規(guī)定了著作權人可以授權著作權集體管理組織來行使權利，這樣，短信的創(chuàng)作者可以創(chuàng)辦著作權維權團體，對短信著作權進行集體管理，統(tǒng)一維權。三、關于短信證據的相關問題無論是手機用戶維護其消費者權益，還是短信作者維護其著作權利;無論是涉嫌傳播淫穢信息被追究刑事責任，還是因發(fā)送騷擾信息被行政處罰，這都涉及到如何調查收集短信，如何審查認定短信的證據效力問題。任何能夠證明案件真實情況的資料都可以作為證據使用。短信能夠以文字、符號、圖形記載一定的內容、表達一定的思想，能夠儲存在手機中，能夠表明發(fā)送者、接收者以及發(fā)送、接受的時間，若短信反映的信息與案件事實有關，即可以作為證據使用，對此應不存在爭議。但是手機短信又是一種通過運營商的信號網絡進行傳輸的數據電文，與傳統(tǒng)證據大相徑庭，對傳統(tǒng)的證據形式提出了挑戰(zhàn)。關于短信證據的證據類型因為短信與傳統(tǒng)證據形式中的書證和視聽資料關聯(lián)性較大，所以一般將短信歸入書證或視聽資料的類型。但是這種分類并不太合適。雖然很多短信以文本形式表現，但是我國書證規(guī)則要求提供原件，而短信卻無法提供原件。而將純文本內容的短信歸入視聽資料，也是比較牽強。在此情況下，一些學者建議確定新的獨立的證據形式-電子證據，并將原來的視聽資料歸入其中。以目前的技術來看，視聽資料確實是一種電子資料，與電子證據在名稱上無邏輯沖突，而且這種證據歸類也符合視聽資料數字化、信息化的發(fā)展趨勢。另外，由于短信一般只能證實案件事實的某一個片段，具有或然性的特點，所以，普遍認為短信屬于間接證據，需要與其他證據結合，形成證據鎖鏈，才能成為定案的依據，不能單獨以短信認定案件的事實。2.關于以短信方式訂立合同公民、法人實施法律行為時，將內心的意思表示于外部，經常通過行為、口頭或書面等方式。通過手機短信，可以實現法律主體表達內心意思的效果，因而手機短信的書寫和傳達是一種表意行為。通過發(fā)送手機短信，法律主體可以設立、變更、終止民事權利、義務，實施法律行為，產生法律效果。例如當事人通過短信發(fā)出要約和承諾訂立合同，通過手機短信約定履行合同的時間、地點等。我國合同法規(guī)定可以以數據電文形式訂立合同。但對此沒有具體的規(guī)定。比如是不是所有的合同都可以適用數據電文訂立?2005年4月1日實施的電子簽名法規(guī)定，民事活動中的合同或其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或不使用數據電文。并且明確規(guī)定，涉及人身關系、不動產權益轉讓、公用事業(yè)服務等，是不能適用數據電文的形式訂立的。手機短信作為數據電文的一種，在訂立合同時，也應受以上規(guī)定約束。3.關于短信證據的真實性依據我國證據規(guī)則的要求，采用證據應符合客觀性、關聯(lián)性及合法性的標準。對于短信證據而言，主要是對其真實性審查的問題。對于一般手機用戶來說，收到的短信會存放在收件箱內。收件箱中的短信應是只讀文件，直接在短信收件箱內修改信息的可能性很小，如果以編輯方式修改信息內容，則會將短信轉移到草稿箱或發(fā)件箱中。從一條手機短信的基本內容看，它均帶有發(fā)信人的號碼，發(fā)信時間，而且運營商的服務器也有相應的記錄。若當事人對短信的收發(fā)人有異議，比如否認是自己發(fā)送的短信，那么可以調取運營商的相應記錄作為印證，一般可以確認短信的發(fā)送方、接收方的號碼和發(fā)送時間。不過在現實中還可能出現：手機所有人將手機借給他人使用或被盜竊后由他人發(fā)送的短信。在這種情況下，否認是自己發(fā)送的當事人應有證據證實抗辯事由，否則，應推定為該短信就是其本人發(fā)送。據了解，目前運營商或服務商只記錄每條短信的收發(fā)時間及收發(fā)方的手機號碼，對于短信的的內容一般不記錄。運營商的記錄只能證實在某個時間，從一個手機向另一個手機曾發(fā)送過短信，但發(fā)送的是什么短信，具體內容如何，則無法證實。如果當事人對短信內容有異議，就可能造成短信的真實性無法查清。在這種情況下，對短信的認定由需要借助推定、自認等方法，基于案件事實間的內在聯(lián)系，運用邏輯推理和日常生活經驗，進行判斷。由于手機短