筆記-法理學(xué)-法的本體(樹形圖).doc

新起點(diǎn)司法考試培訓(xùn)第一階段法理學(xué)第一章 法的本體第一節(jié) 法的本質(zhì)圖1：關(guān)于法的概念的爭議爭議的焦點(diǎn)：法與道德之間的關(guān)系沒有關(guān)系的：實(shí)證法學(xué)有關(guān)系的：非實(shí)證法學(xué)權(quán)威性社會性分析法學(xué)派“惡法亦法”“秩序價值”社會法學(xué)派內(nèi)容的正確性權(quán)威性社會性以內(nèi)容正確性作為法的唯一定義要素：自然法學(xué)派“惡法非法”“正義價值”三個定義要素兼顧：綜合法學(xué)派代表人物：阿列克西圖2：馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點(diǎn)主體：國家公共機(jī)關(guān)條件：有一定權(quán)限過程：依照法定程序法的本質(zhì)（三個層次）法的正式性法的階級性法的社會性，又稱“物質(zhì)制約性國家強(qiáng)制力保障實(shí)施正式的表現(xiàn)形式國家制定或認(rèn)可在階級對立的社會，發(fā)體現(xiàn)統(tǒng)治階級的共同意志、整體意志統(tǒng)一性權(quán)威性立法者不是在創(chuàng)制法律，而是在表述法律第二節(jié) 法的特征圖3：法的特征法的特征注釋法宗教道德1、規(guī)范性三個層次：1）針對不特定人群2）具有前瞻性3）可以被反復(fù)適用外在側(cè)重內(nèi)在關(guān)注公共權(quán)力作為后盾在政教分離的國家，沒有國家強(qiáng)制力保障2、人為的建構(gòu)性三個層次：1）公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可創(chuàng)制法律的兩種形式2）具有特定形式3）內(nèi)部具有特定的邏輯結(jié)構(gòu)由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)創(chuàng)制，具有社會普遍性，和以公共權(quán)力為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性由社會團(tuán)體，宗教組織創(chuàng)制，不具有社會普遍性3、普遍性三個層次：1）一國主權(quán)范圍內(nèi)2）對同樣的人和事，同樣對待3）一國法的內(nèi)容與人類的普遍要求相一致屬地普遍性屬人普遍性4、利導(dǎo)性以權(quán)力和義務(wù)為內(nèi)容“權(quán)利”與“義務(wù)”的兩面性只注重“義務(wù)”的一面性5、程序下的國家強(qiáng)制性以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)施。國家強(qiáng)制力是保證法律實(shí)施的最后力量，很多情況下是一種潛在力量與其它暴力手段相比，法具有形式上的正當(dāng)性，即程序的正當(dāng)性6、可訴性可以被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用的可能性。兩層含義：1）可爭訟性：任何人都可以其作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)2）可裁判性。法律是可以作為依據(jù)的 法律是有效的 人們是樂于遵守的 達(dá)到了“秩序”的狀態(tài)第三節(jié) 法的作用圖4、法的規(guī)范作用法律原則法律規(guī)則法律規(guī)范規(guī)范作用指引作用評價作用預(yù)測作用教育作用強(qiáng)制作用該作什么，不該作什么確定性指引：義務(wù)模式選擇性指引：權(quán)利模式作用對象：每個人自己的行為國家對他人行為做出合法與否的判斷作用對象：他人的行為判斷出國家對這種相互行為的態(tài)度，從而自己做出合理安排作用對象：人們的相互行為通過法律的實(shí)施，使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響作用對象：一般人行為法用來制裁約束違法行為作用對象：違法行為圖4、法的社會作用的局限性（人的因素、社會因素、法的自身因素）人的因素從社會調(diào)整的手段上來看從調(diào)整的范圍來看從人對法律的認(rèn)識和利用角度法律只是人的行為和社會關(guān)系的調(diào)整手段之一，而非唯一手段法律作用的對象：人的行為人的外在的行為，而非內(nèi)心人的所有行為中的一部分人的個體差異性，認(rèn)識水平、文化素養(yǎng)、職業(yè)道德法律以社會為基礎(chǔ)，法律不可能超越社會需要去“創(chuàng)造”社會社會因素作為社會規(guī)范之一，受到其他社會規(guī)范及相應(yīng)社會條件和環(huán)境的制約與個案的具體、特殊相矛盾，“合法不合理”法律關(guān)注共性，概括抽象法作用的對象為不特定的人群法律規(guī)范社會關(guān)系，而社會關(guān)系是多變發(fā)展的，導(dǎo)致法律的漏洞和滯后性法應(yīng)具有確定性，故應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定法的規(guī)范性法具有可預(yù)測性，即前瞻性法的自身因素語言表達(dá)力的局限對條文理解的不同，造成“同案不同判”的情況法律以語言作為載體第四節(jié) 法的價值圖5、秩序價值法的基本價值之一任何社會統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成法的階級性秩序本身是人們相互交往的正常結(jié)構(gòu)和變化模式。人們期望行為安全與行為的相互調(diào)適秩序價值是法的基本價值之一秩序是其他價值的基礎(chǔ)；另外秩序本身以合乎人性、符合常理為其目標(biāo)，故秩序價值又受到正義的規(guī)制圖6、自由價值良法為自由之法自由價值用來對抗國家的公共權(quán)力積極自由：國家應(yīng)當(dāng)作為消極自由：國家應(yīng)不作為法律與自由的關(guān)系法律是自由的保障，自由是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)自由是有限度和范圍的，該限度與范圍是由法律設(shè)定的法無禁止即自由法律既保障自由又限制自由法律在何種情況下保障自由式正當(dāng)?shù)膫υ瓌t：自涉行為與他涉行為法律家長主義：禁止自我傷害冒犯原則法律道德主義原則：違背道德即受禁止圖7、正義價值無程序正義：既錯縱壞人又冤枉好人有程序正義：錯縱壞人但不冤枉好人1、不能成為自己的法官2、糾紛中不含自身利益3、不應(yīng)對一方當(dāng)事人存有毫無根據(jù)的偏見正義價值最早的正義為分配正義物質(zhì)資源有限人的利己性分配實(shí)體正義：對事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)和對法律的正確適用程序正義：司法程序具有正當(dāng)性和合理性保障人權(quán)中立性沖突的疏導(dǎo)1、給予各方公平的注意2、聽取雙方的證據(jù)和論據(jù)3、在一方在場的情況下，聽取另一方的意見4、有機(jī)會回答另一方提出的辯論與證據(jù)裁判1、以理性推理為依據(jù)2、分析推理建立在當(dāng)事人提出的論辯和證據(jù)之上。圖7、法的價值沖突個體之間：行使個人自由導(dǎo)致他人利益損失法的價值沖突共同體之間：國家人權(quán)與一國之人權(quán)個體與共同體之間：個人自由與社會秩序圖8、價值沖突的平衡原則價值位階原則自由正義秩序個案平衡原則兼顧各方利益比例原則體現(xiàn)在公法領(lǐng)域適合性原則：限制人民權(quán)利的措施必須能達(dá)到預(yù)期的效果必要性原則：又稱最小侵害原則，即在多種手段下，選擇對人民權(quán)利侵害最小的狹義比例原則：又稱合理性原則，即在人民權(quán)利受侵害程度（限制法益）和取得的目的（保護(hù)法益）之間處于合理且適度的關(guān)系第五節(jié) 法的要素圖9、法的要素：法律規(guī)則、法律原則、法的概念什么地方、什么時間、什么情況、對什么人？生效法律規(guī)則假定條件法律規(guī)則的適用條件行為主體的行為條件行為模式應(yīng)為模式可為模式勿為模式權(quán)利行為模式“授權(quán)性規(guī)則”義務(wù)行為模式“義務(wù)性規(guī)則”法律后果合法后果肯定性評價違法后果否定性評價具有一定結(jié)構(gòu)形式，以權(quán)利義務(wù)和相應(yīng)法律后果為內(nèi)容圖10、法律規(guī)則的分類分類標(biāo)準(zhǔn)類別舉例規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定（主要是行為模式）不同權(quán)利性規(guī)則權(quán)利性規(guī)則有權(quán)，享有權(quán)利；可以義務(wù)性規(guī)則命令性規(guī)則有義務(wù)，須得，要，應(yīng)當(dāng)禁止性規(guī)則禁止，不準(zhǔn)，不得，不應(yīng)當(dāng)規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同確定性規(guī)則無須援引或參照其他規(guī)則委任性規(guī)則由其他機(jī)關(guān)制定規(guī)則準(zhǔn)用性規(guī)則把規(guī)則的內(nèi)容指向了其他規(guī)則，參照對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同強(qiáng)行性規(guī)則內(nèi)容具有強(qiáng)制性，不容許更改任意性規(guī)則允許自行選擇，協(xié)商確定行為的模式圖10、法律原則的分類分類標(biāo)準(zhǔn)類別特征舉例產(chǎn)生的基礎(chǔ)公理性原則由法律原理構(gòu)成，是由法律上之事實(shí)推導(dǎo)出來的法律原則法律平等、誠實(shí)信用、無罪推定、罪刑法定政策性原則一個國家或民族出于一定的政策考慮制定的原則，具有時代性、民族性、針對性四項(xiàng)基本原則、計(jì)劃生育原則法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小基本原則整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則憲法中的各種原則具體原則適用某一法律部門中特定情形的原則英美契約法中的要約原則和承諾原則法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同實(shí)體性原則涉及實(shí)體問題的原則民法、刑法等實(shí)體法中的原則程序性原則涉及程序法問題的原則“一事不再理”；“辯護(hù)原則”圖11、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別法律規(guī)則法律原則內(nèi)容三段式