第六講 法律推理.doc

第六講 法律推理一、法律推理的概念（一）定義 法律推理是指法官在法律適用過程中從已查證屬實(shí)的事實(shí)和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的法律方法。該定義具體包括以下內(nèi)容：（1）法律推理的主體是法官。實(shí)際上，原告、被告及其代理律師的工作也是論證，為了使問題脈絡(luò)更加清晰，這里只談法官的推理活動(dòng)。（2）它是在法律適用過程中運(yùn)用的。（3）法律推理的根據(jù)是已認(rèn)定的事實(shí)和明確的法律規(guī)定。（4）是一種作出判決或裁定的法律方法。 （二）推理與論證的區(qū)分1、思維過程的方向不同。2、邏輯結(jié)構(gòu)的復(fù)雜程度不同。3、斷定命題的真實(shí)性不同（三）法律推理的基本特征1、知識(shí)創(chuàng)新的過程2、內(nèi)在邏輯性3、正當(dāng)性證明的過程4、實(shí)踐性活動(dòng)二、法律推理理論的歷史考察1、形式主義的法律推理理論2、現(xiàn)實(shí)主義的法律推理理論3、新實(shí)用主義的法律推理理論4、新分析法學(xué)的法律推理理論三、法律推理的分類：形式推理與實(shí)質(zhì)推理區(qū)別：（1）二者的價(jià)值目標(biāo)不同。 （2）二者的適用范圍不同。（3）二者的推理方法不同。（一）演繹推理1、含義在邏輯學(xué)上，演繹推理是指從某類事物的一般性知識(shí)出發(fā)，推出其中的特殊對(duì)象具有某種特性的推理，在結(jié)構(gòu)上由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成，即從一個(gè)共同概念聯(lián)系著的兩個(gè)性質(zhì)的判斷大、小前提出發(fā)，推論出另一個(gè)性質(zhì)的判斷即結(jié)論。2、推理過程第一步：尋找大前提：找法法律規(guī)范二次證明 裁判規(guī)范第二步：確定小前提：認(rèn)定事實(shí)。原始事實(shí)二級(jí)事實(shí)第三，推出結(jié)論：判決3、演繹推理的結(jié)構(gòu)大前提：所有的人（中詞）；是（系詞）；會(huì)死的（大詞）小前提：蘇格拉底（小詞）；是（系詞）；人（中詞）結(jié)論：蘇格拉底（小詞）；是（系詞）；會(huì)死的（大詞）大詞是結(jié)論和大前提的謂詞小詞是結(jié)論和小前提的主詞中詞不出現(xiàn)在結(jié)論中，但一定會(huì)出現(xiàn)在其他兩個(gè)命題中大前提是包括大詞的前提小前提是包括小詞的前提4、定言三段論包含三個(gè)定言命題正好有三個(gè)詞項(xiàng)每一個(gè)詞項(xiàng)恰好出現(xiàn)在兩個(gè)命題之中（1）定言命題與類類是指共同具有某種特質(zhì)的對(duì)象的集合。定言命題是關(guān)于類的陳述句。類的關(guān)系包括：包含關(guān)系：某一類的元素都包含在另一類中沒有關(guān)系：某一類中沒有任何一個(gè)元素被包含在另一類中部分包含：某一類中有部分的元素被包含在另一類中部分不包含：某一類中有部分的元素未被包含在另一類中（2）定言命題的標(biāo)準(zhǔn)形式A全稱肯定命題 所有S都是PE全稱否定命題 沒有任何S是PI特稱肯定命題 有些S是PO特稱否定命題 有些S不是P定言命題的質(zhì)與量質(zhì)：肯定或否定量：全稱或特稱全稱量詞：所有的，沒有特稱量詞：有些周延性：全稱肯定命題：主詞周延，謂詞不周延全稱否定命題：主詞周延，謂詞不周延特稱肯定命題：主詞不周延，謂詞不周延特稱否定命題：主詞不周延，謂詞周延5、簡(jiǎn)略三段論不論隱私權(quán)是如我們所認(rèn)為的由第十四修正案中關(guān)于個(gè)人自由與對(duì)國家行為限制的概念所創(chuàng)立，或是如巡回法院所判定的由關(guān)于人民權(quán)利保留的第九修正案所創(chuàng)立，都足以包含讓一名婦女是否終止其懷孕狀態(tài)的決定。6、復(fù)合三段論復(fù)合三段論是一連串三段論，其中一個(gè)的結(jié)論是下一個(gè)的前提。消費(fèi)者是通過購買來滿足自己或者他人生活需要的群體王海購買商品是為滿足生活需要所以，王海是消費(fèi)者（結(jié)論）消費(fèi)者法49條：消費(fèi)者購買假冒偽劣商品的，商家應(yīng)當(dāng)雙倍賠償王海作為消費(fèi)者購買了假冒偽劣商品（小前提）所以王海應(yīng)獲得雙倍賠償7、價(jià)值判斷：前提的選擇演繹推理只解決大小前提之間的邏輯關(guān)系，無法解決前提的真實(shí)性大小前提的選擇是一個(gè)價(jià)值判斷的過程大小前提的選擇標(biāo)準(zhǔn)（二）、歸納法律推理1、含義與演繹推理相反，歸納推理是從個(gè)別到一般的推理，或從兩個(gè)以上的同類特殊命題中推出一般性命題的邏輯推理。歸納推理又包括完全歸納推理和不完全歸納推理。第一，完全歸納推理。所謂完全歸納推理是根據(jù)一類事物中每一個(gè)對(duì)象具有（或不具有）某種屬性，推出該類事物都有（或不具有）某種屬性的歸納推理。 S1-P，S2-P，S3-P，Sn-P，S1，S2，S3，Sn是S的全部，所以，一切S都是P。公式中S1、S2、S3、Sn分別表示個(gè)別事物，P表示事物屬性，S表示S1、S2、S3、Sn所屬的一類事物。第二，不完全歸納。不完全歸納是根據(jù)一類事物中部分對(duì)象具有（或不具有）某種屬性，推出該類事物都具有（或不具有）某種屬性的歸納推理。 S1-P，S2-P，S3-P，Sn-P，S1，S2，S3，Sn是S的部分，并且沒有遇到相反的情況，所以，一切S都是P。 2、推理過程第一步，尋找先例。 第二步，抽出規(guī)則。 第三步，得出結(jié)論。（三）、類比推理1、含義在邏輯學(xué)上，類比推理在傳統(tǒng)邏輯學(xué)中屬于形式邏輯的范疇，與歸納邏輯、演繹邏輯并列。同歸納邏輯強(qiáng)調(diào)從特殊到一般、演繹邏輯強(qiáng)調(diào)從一般到特殊的方法相對(duì)照，類比邏輯指的是所謂“從特殊到特殊”的方法，即已知事物和未知事物在某些方面具有相似性，然后再從已知事物的特征中推理出另外一個(gè)未知事物也具有同樣的特征。2、推理過程事物A有a、b、c.f、g屬性；事物B有a、b、cf屬性；那么，事物B就具有屬性g。（四）、實(shí)質(zhì)推理1、含義 實(shí)質(zhì)推理，也稱辯證推理，是對(duì)兩種相互矛盾的陳述中應(yīng)當(dāng)接受何者的問題做出回答。 適用情形：（1）法律未做明確規(guī)定的新情形；（2）一個(gè)問題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上互相抵觸的前提但卻必須在它們之間作出真正選擇的情形；（3）盡管存在著可以調(diào)整所受理的案件的規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權(quán)力時(shí)考慮到該規(guī)則或先例在此爭(zhēng)議事實(shí)背景下尚缺乏充分根據(jù)而拒絕適用它的情形。 2、實(shí)質(zhì)推理的必要性 司法過程中實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷的不可避免性形式推理的有限性實(shí)質(zhì)推理的限定性四、許霆案的法律推理許霆案的推理過程T R：盜竊金融結(jié)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，判處無期徒刑S=T：T1是否為盜竊 T2 是否為金融機(jī)構(gòu)S R：可處無期以上徒刑 （一）、案件與問題1、罪與非罪：許霆惡意取款行為是不當(dāng)?shù)美€是刑事犯罪？2、如何定罪：許霆取款行為是盜竊罪還是侵占罪還是信用卡詐騙罪？3、如何量刑：許霆行為是不是盜竊金融機(jī)構(gòu)？受害人過錯(cuò)能否成為減輕處罰的理由？（二）、盜竊是否可能？反對(duì)方：取款活動(dòng)公開，不符合“秘密”特征肯定方：行為人采取自認(rèn)為被害人當(dāng)時(shí)不會(huì)被發(fā)現(xiàn)的行為，不會(huì)影響盜竊罪成立為什么盜竊罪必須符合“秘密竊取”特征？傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件理論不能囊括多樣化的例外情形諸多并不“秘密”的盜竊行為問題關(guān)鍵：不在于盜竊是否必須“秘密”，而在于竊賊看來，受害人知曉是否會(huì)對(duì)其盜竊行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性阻礙。結(jié)論：是否秘密不應(yīng)成為盜竊罪成立的要件“公開竊取”可以作為減輕處罰的理由：刑罰威懾效果=懲罰嚴(yán)厲程度X抓獲概率公開取款降低偵查成本，甚至不需要公力介入，抓獲概率高，即使懲罰嚴(yán)厲程度降低也不影響刑罰威懾程度（三）、ATM機(jī)是否為金融機(jī)構(gòu)？盜竊金融機(jī)構(gòu)量刑更重，為何對(duì)金融機(jī)構(gòu)特別保護(hù)金融機(jī)構(gòu)是價(jià)值密集區(qū)域，盜竊后損