企業(yè)的八大法律風險.doc

企業(yè)的八大法律風險一、企業(yè)法律風險概述（一）企業(yè)法律風險的定義市場經濟作為法制經濟,其構建與運行有賴于市場規(guī)則的建立與完善;市場規(guī)則由商業(yè)習慣、公序良俗、法律規(guī)則等組成，而其他市場規(guī)則則有賴于法律規(guī)則的保障。簡單地說，企業(yè)法律風險即企業(yè)在經營管理過程中因不了解或違反法律規(guī)范而產生不利結果的風險。作為一個現代企業(yè)，其從成立、日常經濟管理到解散終止都離不開法律規(guī)范的保障與約束。無論是決策、人事的方面，還是財務、商業(yè)等管理和運營方面的風險，只要因不了解或違反有關市場主體、市場運營、行業(yè)管制、勞動和人事制度保障等各方面的法律和法規(guī)而可能產生不利后果的，最終都可歸結到法律上的風險。因為產生企業(yè)運營管理風險的深層次原因都離不開最終通過國家法律予以調整的企業(yè)運營不可避免的涉及國家、社會、企業(yè)自身和個人等方方面面利益沖突。而這些利益和矛盾沖突就是產生企業(yè)運營法律風險的一系列原因或條件。（二）企業(yè)法律風險的成因探究一個事物存在的內在因素，必然要探究事物產生、發(fā)展的內在根源。一個現代企業(yè)之所以在在激烈的市場競爭中獲得發(fā)展和擴張，與該企業(yè)長期所采取的經營方略或經營方式分不開的，而其經營方略或經營方式在給企業(yè)帶來發(fā)展的同時也必然存在相應的法律風險。只有了解現代企業(yè)的發(fā)展歷程，才能有效采取有效措施，來防范與化解可能存在的法律風險。 縱觀現代中國企業(yè)的從小到大、從簡單到復雜的發(fā)展歷程，其經營方略與主要手段大致有如下幾種：第一，充分利用外部環(huán)境，利用政治方面的力量。第二，大規(guī)模舉債或融資，迅速實現企業(yè)及其資本的擴充。公司通過不動產打包抵押，通過某種“信托基金”或資產管理公司，對外發(fā)行債券或股權。第三，現代企業(yè)在融資和舉債過程中，建立了眾多的關聯企業(yè)與子公司，組建了“金字塔”式公司治理體系。通過不斷的使用和完善金融重組技巧，組建的各類子公司或合伙公司，利用“金字塔”式的多層控股鏈，來實現以最少的資金控制最多的公司的目標。另外，在現代大中型公司與其關聯企業(yè)及子公司之間隱藏著多種復雜的合同關系，公司借此達到隱蔽債務、避稅以及人為操縱利潤的目的。第四、企業(yè)股權結構集中，一股獨大，戰(zhàn)略決策個人隨意大。第五、企業(yè)本身沒有守法經營，發(fā)生了大量違規(guī)操作的行為。企業(yè)可以在不違反法律的前提下利用法律空間實現其利益的最大化，但若其放棄了守法經營的基本理念，那么其受到法律的懲罰和制裁便成為遲早的事情了。暗箱作業(yè)，將債務、壞賬轉移到分支公司;利用財經審計的巨大漏洞，進行秘密交易以及“內幕交易”;隱瞞真實信息并制造虛假的報道，誤導股民及公眾視聽。第十、實行家庭式管理，致管理模式單一，內部存在著大量的管理失控行為，無法有效遏制內部職工的職務性違法違規(guī)行為，致職務侵占、挪用資金、商業(yè)賄賂現象時有發(fā)生。 綜上所述，我們可對此關乎企業(yè)運營法律風險的具體原因或條件(成因)，按照如下方面進行一些概括性描述：(1) 企業(yè)及企業(yè)工作人員之間存在利益在統一的基礎上存在對立的一面。企業(yè)作為一種社會存在的組織形式，其的運營首先體現為人的因素，其運營的風險也必然首先是人的風險。企業(yè)經營好壞，歸根結底，人的因素是最重要的，尤其是企業(yè)的管理者們基本可以控制并決定著企業(yè)的生死存亡。對于個人私欲極為強烈的管理者，其在進行管理或決策時，必然首先考慮其個人的私利并有可能為了個人的私利而不惜讓企業(yè)承擔更大的法律風險。所以從一定意義上講，企業(yè)在選擇用人時，本身就存在著對所用人員道德的一種賭博。(2) (二)企業(yè)政策或制度存在的缺陷或者政策與制度沒有得到貫徹落實，也是導致或產生企業(yè)運營法律風險的內在潛因。組織管理一個處于不斷發(fā)展壯大中的企業(yè)，不能光靠企業(yè)領導個人的權威和能力，科學的管理其實最主要是指先進的企業(yè)管理制度。然而面對不斷壯大且變化的公司經營業(yè)務來說，制度建設往往具有一定的滯后性。企業(yè)運營的效率與風險總是一對矛盾的統一體。這就猶如一把雙刃劍，如我們?yōu)槠靥岣咂髽I(yè)經濟效益而制定的一些管理制度，其中也必然暗含著企業(yè)運營法律風險的增加。(3) 企業(yè)自身規(guī)模超大、機構龐雜也是現代企業(yè)內部存在法律風險的重要因素。隨著競爭的全球性及日趨激烈性，現代企業(yè)都在不斷地進行(有時甚至是盲目的)擴張，已經成為一個個超大型的“經濟巨人”，其內部組織結構的復雜化、經營商品或提供服務的多樣化已大大超乎前人的想象。為了更加有效的組織生產要素，企業(yè)自身的組織機構也變得異常的復雜，企業(yè)自身內部各職能部門的配合和信息溝通也變得越來越困難，這同時也就意味著控制企業(yè)運營法律風險控的成本增加、難度加大。在此情形下，當企業(yè)被部分別有用心的人控制或操縱時，尤其是當企業(yè)背離了守法經營的基本理念時，只要其中的一個環(huán)節(jié)出了問題，對企業(yè)所造成的損失很可能就是全局性的、致命性的。(4) 與市場競爭對手利益矛盾的不可調和生，參與競爭的任何一方都會想方設法盡可能為自己爭得有利地位，包括會利用競爭對手對方的一些弱點、在法律方面的疏忽來達到自己的目的。(5) 政策及法律法規(guī)自身變化的原因。國家政策、法律法規(guī)的不斷調整更新，每個企業(yè)都會遇到昔日合法或不違法的事情，今日或明日可能就變成非法的。企業(yè)一旦對現行相關法律法規(guī)體系了解不到或了解不全面，就可能導致被置于法律關系的不利面，甚至導致違法行為的出現。(六)導致企業(yè)承擔法律責任的其他非企業(yè)方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵權等。二、企業(yè)八大法律風險的表現1、企業(yè)設立、合并、分立法律風險(1)在設立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否對擬設立的企業(yè)進行充分的法律設計，是否對企業(yè)設立過程有了充分的認識和計劃，是否完全履行了設立企業(yè)的義務，以及發(fā)起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業(yè)能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設立過程。(2)企業(yè)并購、分立法律風險：企業(yè)分立、合并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產權法、合同法、物權法等法律法規(guī)，且操作復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。2、企業(yè)合同法律風險所謂合同法律風險指在合同簽訂、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，企業(yè)作為合同因合同條款不利或履行不力或其他外部因致其合同目的落空或合同利益受損的可能性。現代企業(yè)最終都需要合同開展經管管理并獲得企業(yè)利潤，然后面對復雜多變的經濟生活或某些組織個人的投機取巧、言而無信，訂立或履行合同稍有不慎就可能導致利益受損甚至導致一個正常企業(yè)的破產或解散。結合同現代企業(yè)的合同管理狀況，合同法律風險主要體現在如下幾個方面：(1)合同條款不全面或簽訂不利于自身的合同條款，致無法有效追究違約方法律責任或因欺詐而使企業(yè)財產或經營遭受損失;(2)合同條款違反法律法規(guī)的強行規(guī)定或因合同不符合生效要件致合同部分或全部無效，無法達到訂立書面合同的目的;(3)蓋有企業(yè)公章或合同專用章的空白合同被本企業(yè)或其他人員違規(guī)或違法使用，從而與善意第三方形成不符合本企業(yè)的合同;(4)合同主體、合同相對方的實際履約情況未做合同審查，從而因欺詐或合同履行不能而致利益受損;(5)合同檔案管理不完善，致公司商業(yè)秘密外泄或無書面依據去追究合同相對方的違約責任;(6)其他合同法律風險。3、企業(yè)知識產權法律風險企業(yè)知識產權作為企業(yè)創(chuàng)造性智力成果，按照中國現代法律主要包括商標權、著作權及專利權。21世紀作為知識經濟，知識產權作為一項企業(yè)獨立權能，直接關系到企業(yè)的市場競爭力。然而多數企業(yè)沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，致企業(yè)商標、域名被冒用或者商業(yè)秘密被他人利用或非法利用的現象時有發(fā)生。4、人力資源管理法律風險。人力資源管理直接關系到企業(yè)人才戰(zhàn)略及勞動者權利保護，對此國家針對企業(yè)人力資源管理制定并出臺一系列相關法律法規(guī)。上述勞動法律法規(guī)，不僅包括了勞動法等勞動領域的基本大法，更包括國務院、國務院相關部門及地方權力或執(zhí)行機關制定的大量的行政法規(guī)及部門規(guī)章。從招聘開始，面試、錄用、培訓、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職的各個環(huán)節(jié)，都受到不同效力層次或不同區(qū)域范圍的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，都有可能給企業(yè)造成不良影響。概括起來，主要體現如下幾個方面：(1)招聘錄用風險，諸如：員工招聘廣告風險、欺詐錄用風險、招用學生及未成年工風險、零工資風險、違法收取履約保證金風險等;(2)勞動合同風險，諸如試用期問題、勞動合同效力問題、違約金問題、保密及競業(yè)禁止問題、不訂立書面勞動合同等;(3)員工待遇風險，諸如：工資的不足額或不按時發(fā)放、發(fā)放工資不按規(guī)定造具工資表或工資清單、不支付加班工資、不買或不按規(guī)定買社保、不提供規(guī)定安全保護條件、超時加班、特殊員工未予特殊對待等;(4)風險監(jiān)管制度風險，諸如：規(guī)章替代合同、規(guī)章違反法律法規(guī)規(guī)定或原則精神、風險監(jiān)管制度未經民主討論通過或未經公示或宣傳等;(5)企業(yè)人員及違規(guī)人員處理與分析風險，諸如：違規(guī)人員處罰、不按規(guī)定辭退員工、不支付經濟補償金等。5、企業(yè)稅收法律風險企業(yè)稅收法律風險是指企業(yè)的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規(guī)而導致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現為企業(yè)涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。6、內部人員失控法律風險內部人員失控法律風險是指企業(yè)股東、管理人員或普通員工違反國家法律法規(guī)、公司風險監(jiān)管制度或勞動合同及其他協議而造成企業(yè)損失的可能性。企業(yè)管理重點在于人的管理，而由企業(yè)人員及企業(yè)的利益對立統一關系,決定了企業(yè)內部人員失控的現象發(fā)生的潛在可能性。(1)內部人員利用職務之便侵占或挪用公司財產或財產利益，或者利用職務之便違反風險監(jiān)管制度或勞動合同約定，接受他人財物而為他人謀取不適當的利益;(2)企業(yè)內部人員違反法律法規(guī)、公司風險監(jiān)管制度或崗位職責要求,嚴重失職或濫用職權直接或間接損害公司利益;(3)內部人員以不適當方式獲取、披露、利用公司商業(yè)秘密損害公司，自營或為他人經營與任職企業(yè)相同或相同的組織損害公司利益;7、訴訟與仲裁法律風險企業(yè)作為市場交易主體，從設立到清算的全過程中都在從事各種交易活動;作為一種組織形式，必然開展一系列的管理活動。由于主體利益的差別，無論是交易活動，還是管理活動，必然產生不同程序的矛盾或摩擦。當這種矛盾或摩擦無法協商解決的，就可能訴諸于法院、仲裁機構。企業(yè)存在企業(yè)不能完全控制或控制的敗訴因素，就存在訴訟或仲裁風險。(1)對已方有利事實的證據材