從破產(chǎn)理念談我國財產(chǎn)管理人制度的建立(沈樂平--紀(jì)麗芬--中南大學(xué)法學(xué)院)

從破產(chǎn)理念談我國財產(chǎn)管理人制度的建立沈樂平 中南大學(xué)法學(xué)院 教授 , 紀(jì)麗芬 中南大學(xué)法學(xué)院上傳時間:2007-12-22 關(guān)鍵詞: 破產(chǎn)理念/清算組/破產(chǎn)管理人 內(nèi)容提要: 我國破產(chǎn)法中關(guān)于清算組的選任制度與現(xiàn)行的破產(chǎn)法立法理念不相符合,導(dǎo)致了侵害社會利益、債權(quán)人利益及破產(chǎn)企業(yè)職工利益的問題時有發(fā)生。文章在研究和分析現(xiàn)行破產(chǎn)理念的基礎(chǔ)上,針對我國破產(chǎn)清算組制度的缺陷,探討在我國建立破產(chǎn)管理人以取代清算組,并引入政府公共辦公室和私人管理人相結(jié)合的破產(chǎn)管理人雙軌制度,以進(jìn)一步完善我國的破產(chǎn)立法。 一、破產(chǎn)理念的演進(jìn) 自破產(chǎn)制度產(chǎn)生開始,歸納起來,破產(chǎn)理念主要經(jīng)歷了三個階段的變化: 免責(zé)制度產(chǎn)生以前,破產(chǎn)制度作為債權(quán)人收集債務(wù)人財產(chǎn)的概括執(zhí)行程序,其目的是最大限度 地挖掘債務(wù)人的財產(chǎn),并且成為多數(shù)債權(quán)人阻止個別債權(quán)人搶先執(zhí)行的手段,破產(chǎn)理念主要強調(diào)債權(quán)人利益的絕對保護(hù),從而調(diào)整債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系。 免責(zé)制度產(chǎn)生以后,破產(chǎn)程序的推動主要是依靠債務(wù)人基于免責(zé)可能獲得的經(jīng)濟(jì)利益,當(dāng)時的破產(chǎn)理念體現(xiàn)為對債權(quán)人的保護(hù)和對債務(wù)人的救濟(jì),即注重二者利益的均衡。 隨著有限責(zé)任制度的產(chǎn)生,破產(chǎn)立法不但著眼于阻止債權(quán)人的個別搶先執(zhí)行等行為,以追求債權(quán)人之間的公平分配；而且由于債權(quán)人債務(wù)人之間交易的不斷擴大,以及社會交往中的風(fēng)險增多,當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系超出了當(dāng)事人可以完全支配的范疇,他們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系越來越多地受到來自社會各方面因素的制約,所以破產(chǎn)立法的重心轉(zhuǎn)移到社會利益、債權(quán)人利益以及債務(wù)人利益三者并重?？梢娖飘a(chǎn)中的債務(wù)清償關(guān)系不僅僅是債權(quán)人與債務(wù)人雙方的關(guān)系,而且關(guān)系到他人乃至社會整體利益,例如在清算過程中,清算者的不良行為可能侵害債權(quán)人、債務(wù)人、破產(chǎn)企業(yè)職工等的利益；尤其是涉及到公用企業(yè)、金融企業(yè)、超大型企業(yè)的破產(chǎn), 會影響到社會公眾的利益, 產(chǎn)生嚴(yán)重的失業(yè)等社會問題。所以破產(chǎn)程序要體現(xiàn)破產(chǎn)法的立法理念,破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)程序中最重要的一項機構(gòu),其設(shè)立要與現(xiàn)行的破產(chǎn)理念相符合, 體現(xiàn)社會利益、債權(quán)人、債務(wù)人利益的平衡。 二、我國現(xiàn)行破產(chǎn)法關(guān)于清算組規(guī)定的缺陷 我國關(guān)于清算組的規(guī)定不僅存在行政干預(yù)問題,而且工作人員效率低下,清算組不獨立于法院等問題的存在,嚴(yán)重影響了債權(quán)的有效清償,職工利益及社會他人等第三方利益的保護(hù),具體表現(xiàn)在以下三個方面: 1. 依據(jù)我國破產(chǎn)法和司法解釋的規(guī)定,清算組由“人民法院、同級人民政府從企業(yè)主管部門、政府財政、工商行政管理、計劃、審計、稅務(wù)、物價、勞動、人事等部門用公函指定組成”。清算組主要由政府有關(guān)部門人員組成, 形成對破產(chǎn)程序進(jìn)行行政干預(yù)的合法渠道, 縱容地方保護(hù)主義, 損害債權(quán)人利益,企業(yè)破產(chǎn)清算工作變成由政府組織進(jìn)行的財產(chǎn)分配工作。而我國經(jīng)濟(jì)體制改革是國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀管理,通過產(chǎn)業(yè)政策、稅收政策等實行政府的間接調(diào)控,清算組的組成是政府對經(jīng)濟(jì)活動的直接干預(yù),這與破產(chǎn)法的理念及我國經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相違背的。 2. 清算組的這些成員都有各自的本職工作,其在清算組的工作與自己的本職工作難免發(fā)生沖突,而他們的切身利益卻是由自己所在的單位決定,所以他們從事清算工作的態(tài)度是消極的。在破產(chǎn)實務(wù)中,有些部門往往不愿意派出單位的骨干力量,而讓一些比較清閑的、能力較弱的人員參加。而且我國多數(shù)是破產(chǎn)一個企業(yè)成立一個清算組,清算組要從頭到尾學(xué)習(xí)有關(guān)政策、規(guī)定、程序,清算結(jié)束后其工作也就結(jié)束了,然后其他企業(yè)破產(chǎn)又成立一個清算組,又從頭開始學(xué)習(xí),這不僅影響了清算工作的質(zhì)量和操作的規(guī)范性,而且增加了破產(chǎn)費用的支出,使得可供破產(chǎn)企業(yè)職工、債權(quán)人分配的財產(chǎn)更少了。 3. 清算組的每一個成員都代表各自的職能部門,從維護(hù)本部門的利益出發(fā),在清算工作中就會出現(xiàn)沒有一個更高一級的行政機關(guān)來協(xié)調(diào)工作,從而導(dǎo)致清算工作的無序性。這樣就需要由法院來主持清算組的工作,這與清算組由法院任命后就不受法院領(lǐng)導(dǎo),而具有自身獨立性的法律地位是相違背的,然而清算組與法院的這種依附關(guān)系難免使得其保護(hù)的重心向本部門傾斜,從而損害了其他債權(quán)人的利益。 三、建立我國的財產(chǎn)管理人制度 1. 設(shè)立臨時財產(chǎn)管理人制度。我國破產(chǎn)法第24 條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組,接管破產(chǎn)企業(yè)”,這不利于實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的保全。因為清算組如果在破產(chǎn)宣告后成立,則破產(chǎn)宣告后至清算組成立前,破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)和經(jīng)營管理事務(wù)必然處于無人管理的狀態(tài),而且由于法院的人力、物力、財力有限,無法代替臨時破產(chǎn)管理人來行使其職能。英美法系國家的立法例,采取破產(chǎn)程序受理開始主義,建立分階段的財產(chǎn)管理人,在法院受理破產(chǎn)案件后至破產(chǎn)宣告前,設(shè)立臨時財產(chǎn)管理人,負(fù)責(zé)對債務(wù)人財產(chǎn)的全面管理。破產(chǎn)宣告后,由臨時財產(chǎn)管理人將破產(chǎn)財產(chǎn)移交給破產(chǎn)管理人。我國采取的也是破產(chǎn)程序受理開始主義,但沒有建立完整的財產(chǎn)管理機制,對清算組的立法采取的是大陸法系國家的破產(chǎn)宣告開始主義,在破產(chǎn)宣告后成立清算組,這不利于對破產(chǎn)財產(chǎn)的保護(hù)。為了最大限度保護(hù)債權(quán)人的利益,我國應(yīng)在法院正式受理破產(chǎn)案件后至破產(chǎn)宣告前這段時間內(nèi)增設(shè)臨時財產(chǎn)管理人。臨時財產(chǎn)管理人一般由法院任命,也有的國家是由政府官員擔(dān)任,臨時財產(chǎn)管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)和經(jīng)營業(yè)務(wù), 使債務(wù)人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的分配,在債權(quán)人的監(jiān)督下進(jìn)行財產(chǎn)清點、債權(quán)債務(wù)登記、賬目審計、財產(chǎn)保管和營業(yè)增值。 在破產(chǎn)宣告后,法院可將臨時財產(chǎn)管理人轉(zhuǎn)換成破產(chǎn)管理人,以保持破產(chǎn)財產(chǎn)管理活動的連續(xù)性,并可以減少另選管理人所增加的成本； 如若法院認(rèn)為臨時財產(chǎn)管理人不適合被選任為破產(chǎn)管理人,則可另選合適人選。 2. 破產(chǎn)管理人的法律地位問題。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后,法定機關(guān)選任破產(chǎn)管理人作為專門的人員或機關(guān)對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價、變賣和分配。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中處于怎樣的地位,是一個具有重要實踐意義而又爭議頗多的理論問題,關(guān)系到破產(chǎn)管理人如何正當(dāng)履行職責(zé),目前學(xué)界主要有代理說、職務(wù)說、破產(chǎn)財團(tuán)代表說等幾種學(xué)說,我國宜采用何種學(xué)說來構(gòu)建我國的破產(chǎn)管理人制度,應(yīng)該考慮學(xué)說本身的合理性和科學(xué)性以及是否適合我國的國情。筆者認(rèn)為,破產(chǎn)管理人以公平維護(hù)全體利益關(guān)系人的利益為職責(zé),具有中立性和獨立性,它由法院指定之后,獨立行使職能,不受法院干涉。所以破產(chǎn)管理人是對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行管理、清算事務(wù)的相對獨立和中立的負(fù)有法定職權(quán)的特殊機構(gòu)。 3. 關(guān)于建立破產(chǎn)管理人制度的幾個具體問題。參考國外相關(guān)的破產(chǎn)立法并結(jié)合我國的現(xiàn)實情況,筆者建議我國在實施破產(chǎn)管理人制度中,可明確如下幾個具體問題: （1） 建立由政府公共辦公室和私人破產(chǎn)管理人的管理人雙軌制度。目前我國每年大約有1 萬多件破產(chǎn)案件,新破產(chǎn)法實施后,破產(chǎn)案件可能會增加到35 萬件,這樣就會有更多的國有企業(yè)加入破產(chǎn)行列。由于我國國有企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中所占的比重很大這一特殊情況,企業(yè)首先要對破產(chǎn)企業(yè)職工進(jìn)行妥善安置,安置費用從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付,但一些國有企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率已經(jīng)達(dá)到了幾百甚至幾千倍。國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知中指出:企業(yè)依法取得的土地使用權(quán),應(yīng)當(dāng)以拍賣或者招標(biāo)方式為主依法轉(zhuǎn)讓,轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置；安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的,剩余部分與其他破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案。由于很多國有企業(yè)破產(chǎn)時已經(jīng)是嚴(yán)重資不抵債,如果把土地拍賣用于職工安置,則可供債權(quán)人分配的破產(chǎn)財產(chǎn)就更少了,如果完全由市場化的破產(chǎn)管理人來對這些企業(yè)進(jìn)行清算和管理,由于破產(chǎn)管理人的收入與破產(chǎn)資產(chǎn)變現(xiàn)數(shù)額是相掛鉤的,則管理人會因為破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)價值低而不愿意從事。為此許多國家都建立了公共辦公室,其目的是當(dāng)這些民間管理人不愿意充當(dāng)破產(chǎn)管理人時,由他們來對企業(yè)進(jìn)行清算和管理。這些政府公共辦公室作為政府機構(gòu)運行,由政府出資,機構(gòu)的官員可以從事管理人的事務(wù)。鑒于我國的破產(chǎn)現(xiàn)狀,我國也應(yīng)該建立政府公共辦公室和私人破產(chǎn)管理人的雙軌制度。關(guān)于私人領(lǐng)域的破產(chǎn)管理人,法律應(yīng)對充當(dāng)這些管理人的資格作明文規(guī)定,可以由法院任命,也可以由專門機構(gòu)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。而在無人充當(dāng)管理人的破產(chǎn)案件中,則由作為政府機構(gòu)的管理人公共辦公室來充當(dāng)。 (2) 破產(chǎn)管理人的主體。目前大多數(shù)國家規(guī)定由自然人充當(dāng)破產(chǎn)管理人。關(guān)于法人和團(tuán)體能否擔(dān)任破產(chǎn)管理人的問題,法人作為具有權(quán)利能力和行為能力的組織,在各種具體經(jīng)濟(jì)行為中充當(dāng)主體,法人的行為是通過法人的代表自然人來進(jìn)行的,所以自然人的行為可以代表法人的行為;團(tuán)體雖然不具有法人資格,但是它能夠獨立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為,所以法人和團(tuán)體都可以充當(dāng)破產(chǎn)管理人,破產(chǎn)管理人可以從法人和團(tuán)體的內(nèi)部選出。 （3） 破產(chǎn)管理人的資格認(rèn)定?，F(xiàn)行的清算組人員由法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門中指定,無法保證破產(chǎn)案件的公正、有效、迅捷實施。企業(yè)破產(chǎn)清算是一項涉及面廣、專門性強、技術(shù)性高的工作,破產(chǎn)管理人應(yīng)具有較好的業(yè)務(wù)素質(zhì)和品行狀況。多數(shù)國家破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人的資格未作明確規(guī)定。但在法律實踐中,法院主要從律師和會計師中選任。管理人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行業(yè)管理,具有資格限制。所以破產(chǎn)管理人一般應(yīng)具備三個條件:具備各方面的專業(yè)知識。破產(chǎn)清算事務(wù)不僅涉及大量的財務(wù)會計知識,而且涉及有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的訴訟權(quán)、別除權(quán)、抵消權(quán)、否認(rèn)權(quán)、破產(chǎn)債權(quán)的行使等大量法律事務(wù)。管理人應(yīng)當(dāng)在不同領(lǐng)域有專攻,對商業(yè)管理有充分的理解,能夠?qū)φ麄€案件從一個專家的角度予以審視。經(jīng)過培訓(xùn)。比如英國破產(chǎn)法規(guī)定管理人應(yīng)具有三年以上從事破產(chǎn)事務(wù)的經(jīng)驗。管理人每年應(yīng)接受至少50 個小時的培訓(xùn)。獲得執(zhí)業(yè)資格。 （4） 破產(chǎn)管理人的報酬。在我國,清算組由法院從政府各部門中選任,這些清算組成員作為國家的編制人員,在各自的政府工作部門領(lǐng)取工資,這等于由政府來支付這筆破產(chǎn)費用,加重政府的經(jīng)費負(fù)擔(dān)。管理人執(zhí)行職務(wù),負(fù)擔(dān)清算的責(zé)任重大,應(yīng)是有酬勞動,其報酬應(yīng)由破產(chǎn)財產(chǎn)中支出,而我國破產(chǎn)法未規(guī)定破產(chǎn)管理人的報酬。另外廣東省破產(chǎn)條例和深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例規(guī)定清算組成員的報酬從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付,也造成立法上的不統(tǒng)一。如果我國采取由政府公共辦公室和私人破產(chǎn)管理人相結(jié)合的破產(chǎn)管理人雙軌制度,政府公共辦公室作為政府行政部門,他們的報酬從政府財政中支出。私人破產(chǎn)管理人作為一種中介咨詢機構(gòu),在確定其報酬的時候,應(yīng)該首先考慮破產(chǎn)終結(jié)的種類,把破產(chǎn)管理人所收集的破產(chǎn)財產(chǎn)的總額作