民間借貸立法和司法中應(yīng)關(guān)注的問題.docx

民間借貸立法和司法中應(yīng)關(guān)注的問題一、民間借貸的新特點和立法的缺位與滯后2011年溫州中小企業(yè)主跑路和跳樓情況引起了公眾對民間借貸的關(guān)注。央行的一份調(diào)查報告指出，在2010年我國民間借貸市場開始抬頭之時，這一市場的資金存量就已超過2.4萬億元，占當(dāng)時借貸市場比重已達(dá)到5%以上。而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28%。另有數(shù)據(jù)顯示，溫州89%的家庭、個人和59%的企業(yè)都參與了民間借貸。而且借貸危機還波及了江蘇、福建、河南、內(nèi)蒙古等省區(qū)。據(jù)2011年一份中國企業(yè)家認(rèn)知調(diào)查顯示，超四成受訪企業(yè)使用過民間借貸，五成企業(yè)還做過民間借貸債主。當(dāng)前民間借貸比過去發(fā)生了明顯的變化，主要呈現(xiàn)的特點有：一是用途變廣，由現(xiàn)在生產(chǎn)經(jīng)營型借貸取代了過去的生活消費型，正成為中小企業(yè)“換血”、“輸血”的重要手段之一；二是數(shù)額增大，由過去的幾百元上千元增加到上百萬元和上仟萬元甚至上億元；三是民間借貸主體多元化，最初的民間借貸一般發(fā)生在公民之間，現(xiàn)在發(fā)展到公民與公民之間以及公民與企業(yè)法人之間、公民與其他組織之間以及他們之間的相互借貸；四是范圍擴大，過去借貸一般只限于左鄰右舍或親朋好友之間，現(xiàn)在發(fā)展到跨村組、跨鄉(xiāng)鎮(zhèn)、跨縣、跨地區(qū)、甚至是跨省、跨境。中國人民銀行有關(guān)負(fù)責(zé)人2011年接受媒體采訪時表示，民間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補充，具有制度層面的合法性。在一定程度上解決了部分社會融資需求，特別是緩解了一些中小企業(yè)和“三農(nóng)”的資金困難，增強了經(jīng)濟運行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，有利于形成多層次信貸市場，是滿足各類市場主體融資需求的一個補充渠道。但是，由于民間借貸游離于正規(guī)金融之外，存在著交易隱蔽、風(fēng)險不易監(jiān)控以及容易滋生非法集資、洗錢犯罪等問題，這就需要通過修訂與完善相應(yīng)的法律法規(guī)予以引導(dǎo)和規(guī)范。目前，我國尚未就民間借貸頒布專門的法律、行政法規(guī)或規(guī)章，對民間借貸糾紛的處理，主要依據(jù)民法通則、合同法、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）、最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)、最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見、最高人民法院關(guān)于審理借款合同糾紛案件若干問題的規(guī)定、最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知等法規(guī)，這些法規(guī)對民間借貸的規(guī)定不系統(tǒng)、不完整、不配套、不協(xié)調(diào)、不具體、不明確，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢下，對日益發(fā)展的民間借貸進(jìn)行規(guī)范監(jiān)管的需要，民間借貸的立法嚴(yán)重缺位、滯后。事實上，民間借貸立法問題在2012年全國“兩會”上頗受關(guān)注。民建中央在關(guān)于加大金融改革力度、優(yōu)化民間借貸環(huán)境的提案中建議，應(yīng)適時制訂民間借貸管理辦法，從立法層面來規(guī)范民間借貸關(guān)系，使民間借貸有章可循、有法可依。據(jù)媒體報道，由溫州中小企業(yè)發(fā)展促進(jìn)會會長、溫州管理科學(xué)研究院院長周德文起草，建議對民間借貸立法的報告，以及中華人民共和國民間借貸法立法建議稿，也于2012年由全國人大代表遞交全國“兩會”。早在2008年11月,中國人民銀行研究局副局長劉萍在出席跨國公司CEO圓桌會議時透露，由央行起草的放貸人條例草案已經(jīng)提交國務(wù)院法制辦。據(jù)稱,該條例草案規(guī)定，在不非法吸收存款、借貸利率不超過基準(zhǔn)利率4倍的前提下，符合自有資金、無不良信用記錄等條件的企業(yè)和個人都有望合法注冊從事放貸業(yè)務(wù)。目前，由央行起草的放貸人條例草案第五稿已報國務(wù)院，該條例也被認(rèn)為有助于民間金融的規(guī)范。二、民間借貸真實案例簡介案例一，是否履行借貸合同爭議。原告向法院起訴被告，要求被告歸還借款兩筆共48萬元及利息，聲稱原告第一次借給被告款項24萬元，期限一年，支付方式為銀行轉(zhuǎn)賬；第一次借款到期后，被告未償還，仍然需要再借款，原告同意再借款24萬元，并與被告簽訂了貸款合同，被告也寫了24萬元的收條，期限也是一年，支付方式為現(xiàn)金；到期后，被告未按合同約定還款付息。被告辯稱，第一次借款屬實，但是，原告預(yù)扣利息5萬元，合同及收條雖為24萬元，但實際通過轉(zhuǎn)賬支付給被告19萬元，實際借款只有19萬元，并且被告已經(jīng)歸還部分借款，未還借款少于19萬元。至于第二筆借款，被告雖然與原告丈夫（第三人）簽訂了貸款合同，也寫了收條，但后來，第三人告訴被告，原告的資金另有用途，不再借給被告了，貸款合同并沒有實際履行。被告向第三人索要貸款合同及收條，第三人聲稱貸款合同及收條已經(jīng)撕毀作廢了，被告輕信朋友，沒有再深究，結(jié)果上當(dāng)受騙。第一筆借款案經(jīng)過一審、二審判決，即解決了爭議。但是第二筆借款案的審判卻如馬拉松般漫長，一審判決被告敗訴，被告不服上訴，二審發(fā)回重審，重審一審仍然判決被告敗訴，被告不服再次上訴。二審法院審理后，認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和我們的生活經(jīng)驗，原告雖然持有貸款合同及收條，但原告及其認(rèn)可的實際借款人即第三人所述借款情節(jié)，比如簽訂涉案貸款合同和出具收條的經(jīng)過、現(xiàn)金交付的經(jīng)過、現(xiàn)金的票面價值等等，多次沖突，違背生活常識，缺乏合理性。因此，原告提交的證據(jù)不足以認(rèn)定有實際借款發(fā)生的事實，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果,其相應(yīng)的訴訟請求應(yīng)予駁回。最終判決撤銷一審判決，駁回原告的訴訟請求。該案歷時近5年，經(jīng)過兩次一二審，庭審十多次，方才塵埃落定。案例二，是否虛假訴訟、虛假調(diào)解爭議。被告向原告出具300萬元的欠條，保證半年歸還，如按期歸還，不計利息，否則，愿將自有住房進(jìn)行拍賣還款。結(jié)果被告到期未還款，原告向法院起訴，要求被告歸還欠款及利息，同時，對被告的房屋進(jìn)行了訴訟保全。在法庭主持下，原、被告達(dá)成調(diào)解，被告確認(rèn)借款事實并同意支付原告欠款及利息，并由法院制作了民事調(diào)解書，民事調(diào)解書送達(dá)生效后，被告仍未還款，原告申請法院強制執(zhí)行，法院依法拍賣了已經(jīng)保全的被告房屋，正在法院準(zhǔn)備劃轉(zhuǎn)執(zhí)行款時，因為被告另一糾紛，執(zhí)行款被其他法院凍結(jié)。同時，被告也開始申訴上訪，請求對本案再審，其所稱理由為，被告意欲轉(zhuǎn)讓涉案房產(chǎn)，但與受讓方簽訂買賣合同后，房屋價格上漲，被告覺得賣虧了，想解除原來的房屋買賣合同，再賣個高價，在此利益驅(qū)動下，才與原告虛構(gòu)了本案借款，其所寫的欠條日期是往前倒簽一年，并未真正發(fā)生過借款事實，而且向法院申請涉案房屋保全的擔(dān)保金及保全費、案件受理費均是由被告支付。同時，原告還向被告出具了執(zhí)行款到位后即轉(zhuǎn)給被告的證明，因為被告無法履行與原受讓方簽訂的房屋買賣合同，已經(jīng)被法院判決支付違約金及賠償金近百萬元。原告則辯稱，被告向原告借款屬實，原告是在兩個月內(nèi)分多次以現(xiàn)金方式借給被告的，匯總后由被告出具一張欠條，原告有出借涉案款項的經(jīng)濟實力，也有使用現(xiàn)金交易的習(xí)慣，雖然沒有直接的現(xiàn)金來源證據(jù)，但是有證人可以證明借款事實的發(fā)生；本案經(jīng)過一審調(diào)解、執(zhí)行等階段，被告均未提出異議，不符合再審條件。被告多次申請再審、申請抗訴，最后經(jīng)過上級法院審判委員會討論決定對本案進(jìn)行再審，并撤銷一審民事調(diào)解書，發(fā)回原審法院重審。該案歷時近5年，至今仍未結(jié)束。三、民間借貸立法和司法中應(yīng)關(guān)注的問題根據(jù)以上案例分析，結(jié)合民間借貸實際情況，在民間借貸的立法及司法中，除了要體現(xiàn)明確界定民間借貸的法律地位、取銷對借貸主體的限制、取銷對最高利率的限制、設(shè)立專門管理或咨詢機構(gòu)對民間借貸加強監(jiān)管、規(guī)范經(jīng)營的呼聲外，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下幾個具體的熱點、難點問題。（一）對民間借貸的支付方式進(jìn)行明確限制和規(guī)范，以轉(zhuǎn)賬支付為原則，以現(xiàn)金支付為例外。目前，我國法律沒有明確規(guī)定民間借貸的支付方式，既可以轉(zhuǎn)賬支付，也可以現(xiàn)金支付。最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知第7條規(guī)定：“人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，要依法全面、客觀地審核雙方當(dāng)事人提交的全部證據(jù)，從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的欠條或者收條，要結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定是否存在借貸關(guān)系；對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、借貸金額的大小、當(dāng)事人間關(guān)系以及當(dāng)事人陳述的交易細(xì)節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷。發(fā)現(xiàn)有虛假訴訟嫌疑的，要及時依職權(quán)或者提請有關(guān)部門調(diào)查取證，查清事實真相。”在司法實踐中，對于現(xiàn)金交付的借貸，債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款憑證，債務(wù)人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人或者法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經(jīng)過，并接受對方當(dāng)事人和法庭的詢問。無正當(dāng)理由拒不到庭的，承擔(dān)不利后果。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)金交付的金額大小、出借人的支付能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及借貸雙方的親疏關(guān)系等諸因素，結(jié)合當(dāng)事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據(jù)，依據(jù)民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，運用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸事實是否真實發(fā)生。必要時，法院可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證。對金額較小的現(xiàn)金交付，出借人作出合理解釋的，一般視為債權(quán)人已經(jīng)完成行為意義上的舉證責(zé)任，可以認(rèn)定借貸事實存在。對于金額大小的界定，鑒于各地經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、出借人的個體經(jīng)濟能力有差異，由法官根據(jù)個案具體情況裁量。在支付方式不規(guī)范，不明確的情況下，如果因民間借貸是否以支付現(xiàn)金方式履行而發(fā)生爭議，只能依靠審裁人員的經(jīng)驗、智慧、常識來自由裁量，而這些因素往往會因人而異，無法統(tǒng)一，不僅導(dǎo)致裁判結(jié)果不同，而且，還容易因此產(chǎn)生虛假訴訟、纏訴、濫訴，浪費司法資源，案件久拖不決等問題。為了解決這一問題，可以在民間借貸立法和司法中，強制規(guī)定支付方式，單筆借貸金額在限定數(shù)額（例如1萬或3萬）以上的，必須以轉(zhuǎn)賬方式支付；任一借方或貸方在一定時間（例如30天或60天）內(nèi)發(fā)生超過兩筆限定數(shù)額以內(nèi)借貸，或在一定時間內(nèi)累計發(fā)生借貸數(shù)額超過限定數(shù)額兩倍，超過部分必須以轉(zhuǎn)賬方式支付。對按照規(guī)定必須以轉(zhuǎn)賬方式支付卻不以轉(zhuǎn)賬方式支付，以及按照規(guī)定可以現(xiàn)金方式支付，但是不能舉證證明現(xiàn)金合法來源的民間借貸糾紛，一律認(rèn)定借貸合同沒有實際履行，并將借貸雙方移交公安機關(guān)立案偵查是否涉嫌違法犯罪。對依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同沒有實際履行的民間借貸糾紛，如果當(dāng)事人采取暴力、威脅、討債公司、黑惡勢力等非法手段進(jìn)行追收的，一律以敲詐勒索論處，同時涉嫌其它犯罪的，依法懲處。如此規(guī)定，既有法律依據(jù)，也有現(xiàn)實必要性和可能性。主要體現(xiàn)在：第一，是完善和落實現(xiàn)金管理暫行條例，減少和規(guī)范現(xiàn)金交易，保證金融安全和穩(wěn)定的需要。1988年頒布施行的現(xiàn)金管理暫行條例，至今已經(jīng)20多年，隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和金融體制改革的不斷深化，出現(xiàn)了許多新情況、新變化、新問題，該條例已經(jīng)不適應(yīng)我國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，亟待修改和完善。表現(xiàn)在金融市場方面，是我國現(xiàn)金流通在經(jīng)濟活動中所占比重大，現(xiàn)金交易頻繁。與轉(zhuǎn)賬等交易方式相比，現(xiàn)金交易最明顯的特點是軌跡隱匿性，即市場主體通過現(xiàn)金交易，其交易結(jié)算在銀行賬戶上和買賣各個關(guān)鍵環(huán)節(jié)上都不會留下痕跡，可以隱匿交易的軌跡，從而掩蓋不合法交易，以達(dá)到逃避監(jiān)督和處罰的目的。包括民間借貸在內(nèi)的現(xiàn)金交易泛濫，對我國經(jīng)濟金融的主要危害表現(xiàn)在以下幾個方面：一是現(xiàn)金交易方便納稅主體避稅，造成稅收流失，損害國家利益。二是現(xiàn)金交易形成地下錢莊，使所謂“熱錢”通過地下錢莊隨意進(jìn)出國境，逃避外匯、投資、海關(guān)等監(jiān)管，增加經(jīng)濟金融風(fēng)險。三是現(xiàn)金交易給假幣泛濫提供機會，使假幣印制、銷售、使用形成產(chǎn)業(yè)，嚴(yán)重破壞貨幣流通秩序，影響金融安全。四是現(xiàn)金交易為其它違法犯罪提供方便，如利用現(xiàn)金交易方式進(jìn)行洗錢、貪污、受賄、商業(yè)利益輸送、非法集資、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等非法活動，侵害國家和社會公共利益。因此，在當(dāng)前時期加強現(xiàn)金管理具有相當(dāng)重要的意義。學(xué)者和金融工作者建議，在修改完善現(xiàn)金管理暫行條例時，必須對特殊行業(yè)強制進(jìn)行非現(xiàn)金交易或強制限制現(xiàn)金交易。如對拍賣、房產(chǎn)、珠寶等洗錢行為高發(fā)的行業(yè)強制進(jìn)行非現(xiàn)金交易。對工資、投資、勞務(wù)報酬等涉及納稅的事項強制使用非現(xiàn)金支付方式。對民間借貸、典當(dāng)?shù)热菀装l(fā)生虛假交易、滋生地下經(jīng)濟的領(lǐng)域，強制限制使用現(xiàn)金支付方式。同時，禁止市場主體利用出租賬戶、使用他人身份證件、信用卡等方式非法套現(xiàn)。只有這樣的現(xiàn)金管理制度才能與我國現(xiàn)在金融市場、財務(wù)管理的實際情況相適應(yīng)，才能達(dá)到調(diào)節(jié)現(xiàn)金貨幣流通，合理規(guī)范現(xiàn)金收付行為，減少現(xiàn)金使用，節(jié)約現(xiàn)金流通的社會成本，防范假幣，降低交易主體在現(xiàn)金保管、攜帶、收付、交接等過程中的風(fēng)險，維護正常的經(jīng)濟金融秩序，防范金融風(fēng)險和利用現(xiàn)金結(jié)算從事違法犯罪活動，保證金融安全和穩(wěn)定的目的。第二，是執(zhí)行反洗錢法，防范和打擊利用民間借貸非法洗錢的需要。中華人民共和國反洗錢法（2006年10月31日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過，2007年1月1日起施行）第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的金融機構(gòu)和按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)依法采取預(yù)防、監(jiān)控措施，建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，履行反洗錢義務(wù)”。全國民間借貸規(guī)模每年達(dá)數(shù)萬億元，必須納入反洗錢的監(jiān)管范圍，而反洗錢的前提條件就是民間借貸主體在金融機構(gòu)或非金融機構(gòu)開戶并以轉(zhuǎn)賬方式進(jìn)行支付，才能落實客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，如果仍然放任如此大規(guī)模的民間借貸資金在金融機構(gòu)體外以現(xiàn)金方式支付循環(huán)，對民間借貸資金進(jìn)行反洗錢監(jiān)管，就是一句空話。第三，是對民間借貸行業(yè)加強監(jiān)管，規(guī)范經(jīng)營的需要。對民間借貸強制限制現(xiàn)金支付，一是可以有效防止虛假借貸、非法借貸的發(fā)生，根據(jù)前述案例以及實際情況，虛假借貸均以現(xiàn)金支付為借口，非法借貸如賭資、毒資等一般必須以現(xiàn)金支付，限制現(xiàn)金支付，這兩種借貸就難以合法化了。二是可以有效防止預(yù)扣利息及定期把利息結(jié)轉(zhuǎn)為本金收取復(fù)息，現(xiàn)在民間借貸中，預(yù)扣利息及把利息重新簽署借條轉(zhuǎn)為借款本金的情況比較普遍，發(fā)生爭議時，出借人往往以現(xiàn)金支付為理由，真假難辯，限制現(xiàn)金支付，可以解決這一問題。三是可以有效防止、及時發(fā)現(xiàn)非法集資。限制現(xiàn)金支付之后，以民間借貸為名，以現(xiàn)金支付為手段的非法集資活動，如果發(fā)生糾紛，會面臨借貸合同未實際履行的裁判結(jié)果，出借人將承擔(dān)“血本無歸”的巨大風(fēng)險。對以民間借貸為名，以轉(zhuǎn)賬支付為手段的非法集資活動，監(jiān)管機構(gòu)可以通過分析轉(zhuǎn)賬交易記錄情況，及時發(fā)現(xiàn)并查處。四是便于政府從宏觀和微觀兩方面對民間借貸統(tǒng)計、分析、監(jiān)管。限制現(xiàn)金支付，民間借貸的借貸結(jié)算都會在銀行賬戶上和交易各個關(guān)鍵環(huán)節(jié)上留下痕跡，民間借貸的資金流動也在銀行等金融體系內(nèi)部進(jìn)行，不僅便于政府了解民間借貸的交易動態(tài)，采取有針對性的引導(dǎo)、監(jiān)管措施。而且因為民間借貸資金在金融體系內(nèi)部循環(huán)，可以提高民間借貸交易的安全性，并使金融機構(gòu)增加資金來源。第四，是便于舉證，減少糾紛，節(jié)約司法資源的需要。從前述兩個案例可以看出，本來是簡單的案情，因為是否支付現(xiàn)金發(fā)生爭議，導(dǎo)致糾紛不斷，耗時5年，反復(fù)開庭，反復(fù)裁判，極大地浪費司法資源。其中最根本的原因就現(xiàn)金支付方式舉證困難，如果按照強制限制現(xiàn)金支付規(guī)定，對必須使用轉(zhuǎn)賬支付方式的民間借貸，出借方提交銀行轉(zhuǎn)賬支付記錄，就可以證明合同已經(jīng)履行，如果不能提交銀行轉(zhuǎn)賬支付記錄，就不能證明合同已經(jīng)履行，必須承擔(dān)舉證不能的法律后果。這樣不僅可以極大地提高司法效率，也使當(dāng)事人舉證方便，可以明確預(yù)見其行為的法律后果，增加對裁判結(jié)果的認(rèn)同感，減少重復(fù)訴訟糾紛和纏訴、濫訴情況，降低當(dāng)事人的訴訟時間成本和人工成本。此外，由于明確規(guī)定，對依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同沒有實際履行的民間借貸糾紛，如果當(dāng)事人采取暴力、威脅、討債公司、黑惡勢力等非法手段進(jìn)行追收的，以敲詐勒索論處，同時涉嫌其它犯罪的，依法懲處。這樣可以極大減少民間借貸中以暴力、威脅方式追債，以及黑惡勢力的滲入。如果發(fā)生此類情況，也便于司法機關(guān)對其按章查處，精確打擊。（二）對民間借貸糾紛案件的調(diào)解進(jìn)行明確限制和規(guī)范，以借貸合同合法真實履行為前提，以兩個不允許為條件。目前，我國民間借貸糾紛的解決，訴訟是主要手段，調(diào)解是常用方式。調(diào)解又分為四種，一種是訴訟調(diào)解,包括訴前調(diào)解和訴中調(diào)解。第二種是人民調(diào)解，由人民調(diào)解委員會、街道或村集體、以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所等基層組織或單位主導(dǎo)進(jìn)行的調(diào)解。第三種是行政調(diào)解，由行政主管部門依職權(quán)組織的調(diào)解。第四種是非公調(diào)解，即通過本村、村片德高望重之人進(jìn)行的調(diào)解,這種調(diào)解主要適用于居民個人之間的小額民間借貸。毫無疑問，以調(diào)解方式處理民間借貸糾紛，可以減少對立，化解矛盾，使當(dāng)事人止?fàn)幭⒃V，和諧了事。但是，由于調(diào)解工作中，過度強調(diào)當(dāng)事人自愿、意思自治，只要當(dāng)事人對爭議事實確認(rèn)，即可達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而忽視對爭議事實合法性真實性的調(diào)查核實。因此，導(dǎo)致一些民間借貸當(dāng)事人利用這一漏洞，將其虛假借貸、非法借貸、非法吸收存款和投資、地下錢莊交易等不法行為，通過民間借貸爭議調(diào)解的方式，實現(xiàn)合法化，達(dá)到其轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)、偷逃稅收、非法集資、洗錢、貪污、受賄、商業(yè)利益輸送等非法目的。司法實踐中，此類案例已經(jīng)屢見不鮮，有必要對民間借貸的調(diào)解進(jìn)行明確限制和規(guī)范。具體就是在民間借貸糾紛的訴訟調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解、非公調(diào)解中，明確規(guī)定以借貸合同合法真實履行為前提，以兩個不允許為條件，違反前述規(guī)定的調(diào)解無效。第一，民間借貸調(diào)解必須以借貸合同合法真實履行為前提。由于目前民間借貸行為存在交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險不易控制等特征，在調(diào)解時必須根據(jù)爭議雙方提交的證據(jù)材料，嚴(yán)格審查其合法性和真實性，對合法性的審查主要是審查其借貸主體是否合法，借貸用途是否合法，支付方式是否合法。對真實性的審查主要是審查出借方是否按照借貸合同約定向借款方支付借款，以及支付方式、時間和金額，經(jīng)審查能夠確認(rèn)合法且真實履行的民間借貸合同，才能進(jìn)行如何償還的調(diào)解，沒有證據(jù)證明其合法真實的民間借貸合同，不予調(diào)解處理，應(yīng)通過訴訟解決。這樣可以有效防止虛假借貸、非法借貸、非法吸收存款和投資、地下錢莊交易等不法行為，通過調(diào)解合法化，也可以避免如案例二這樣調(diào)解之后又上訪、再審等纏訴、濫訴，浪費司法資源的現(xiàn)象發(fā)生。第二，民間借貸調(diào)解必須以不允許以物抵債或以債抵債為條件。一是我國對執(zhí)行階段的以物抵債有法律規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第301條規(guī)定：“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人低償債務(wù)，對剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償”。第302條規(guī)定：“被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣、變賣的，經(jīng)申請人同意，人民法院可以將該財產(chǎn)作價后交付申請執(zhí)行人抵償債務(wù)”。以上兩條司法解釋是我國現(xiàn)行法律民事執(zhí)行中以物抵債強制措施的基本法律依據(jù)。而對執(zhí)行之前階段特別是調(diào)解階段的以物抵債，并無法律依據(jù)。二是根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，有些不動產(chǎn)屬于限制交易及過戶，如農(nóng)村宅基地房屋、小產(chǎn)權(quán)房、軍產(chǎn)房、集資房、安居房、違章建筑等，如果允許民間借貸糾紛以物抵債調(diào)解，有人會將這些限制交易及過戶的不動產(chǎn)，利用民間借貸糾紛以物抵債調(diào)解的方式，實現(xiàn)非法交易過戶的目的，同時，也會給調(diào)解的執(zhí)行造成困難。三是如果允許民間借貸糾紛以物抵債、以債抵債調(diào)解，可能會為當(dāng)事人提供轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)的機會，損害國家、集體和第三人的合法權(quán)益。第三，民間借貸調(diào)解必須以不允許單方處理夫妻共同財產(chǎn)和負(fù)債為條件。在民間借貸合同糾紛調(diào)解中，任何一方是已婚的，無論其配偶是否屬于民間借貸合同的當(dāng)事人，因為涉及到夫妻共同財產(chǎn)和共同債務(wù)問題，必須按照婚姻法及其司法解釋的規(guī)定處理，由夫妻雙方共同參與調(diào)解并簽署調(diào)解協(xié)議，不允許夫妻中任何一方單獨處理夫妻共同財產(chǎn)和共同債務(wù)等事項，防止私自處分或轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)，私自償還或增加夫妻共同債務(wù)，侵害其配偶的合法權(quán)益。（三）對民間借貸是否計付利息進(jìn)行明確限制和規(guī)范，以付息推定為原則，以明確約定不付息為例外合同法第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！?該規(guī)定體現(xiàn)的“無息推定”原則，已經(jīng)不能適應(yīng)民間借貸的新變化、新情況、新特點，應(yīng)當(dāng)修改，或在民間借貸立法中變更為“付息推定”原則，即借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為支付利息，均按照同期銀行貸款基準(zhǔn)利率計付利息，借貸合同明確約定不支付利息的，則不支付利息。理由如下：第一，民間借貸的主體、用途和性質(zhì)，均發(fā)生了明顯的變化。民間借貸的主體由過去單純自然人之間發(fā)展到現(xiàn)在自然人、企業(yè)法人及經(jīng)濟組織之間，用途由過去的生活消費型借貸發(fā)展到現(xiàn)在的生產(chǎn)經(jīng)營型借貸，性質(zhì)由過去的左鄰右舍或親朋好友之間無償幫扶發(fā)展到現(xiàn)在的商業(yè)性、經(jīng)營性、盈利性投融資方式。借款方借入資金既然用于生產(chǎn)經(jīng)營，必然會有經(jīng)營收入，也會發(fā)生經(jīng)營成本，其借入資金的利息應(yīng)當(dāng)也能夠列入成本開支，因此，借入方有必要也有條件支付借款利息。由于民間借貸雙方都屬于經(jīng)營性，按照貨幣時間價值原則，貨幣在經(jīng)過一定時間的投資和再投資所增加的價值，就是“貨幣的時間價值”。出借方讓渡其資金的使用權(quán)給借