民商事糾紛中“習慣”的嵌入與作用發(fā)揮——以“網(wǎng)購自取”糾紛為研究思路

民商事糾紛中“習慣”的嵌入與作用發(fā)揮以“網(wǎng)購自取”糾紛為研究思路 ；言絲董墮!Q衛(wèi)竺!旦墮墼璺!璺!旦民商事糾紛中“習慣的嵌入與作用發(fā)揮以“網(wǎng)購自取”糾紛為研究思路口韓文【摘要】隨著網(wǎng)絡購物的興起，各類糾紛也層出不窮，湖南“網(wǎng)購自取”糾紛便是典型一例。 在民商事糾紛的處理中及時嵌入“習慣思維”，尊重“習慣做法”，用“習慣”來規(guī)范行為模式，在發(fā)生糾紛時借助“習慣”的力量來發(fā)現(xiàn)規(guī)則，同時給予裁判者可供借鑒的參考標準，這都是“習慣”在處理糾紛時能夠發(fā)揮的作用。 與此同時，還需要辨析“交易習慣”的發(fā)展與運用，做到嵌入“習慣”適當適時使其在解決糾紛時能夠最大限度地發(fā)揮積極作用。 【關鍵詞】商事習慣；習慣的作用；網(wǎng)購糾紛【】D925【】A【】1006-5024 (xx)09-0086-04【DOI1013529kienterpriseeconomyxx09014【作者簡介】韓文，西南政法大學民商法學院博士生，南昌市中級人民法院政治部助理審判員，研究方向為商法、公司法。 (重慶401120)AbstractWith therise ofonline shopping，all kindsof disputesare emergingas anendless streamThe disputeof“The OnlineShopping Self-Pick Up”in Hunanis atypical exampleW hendealing withcivil andmercial disputes，we need to timelyembed the“habitual thoughts”and respectthe“customary practices”，as toregulate behaviorpatternsIn disputes，we shoulddiscover t he ruleswith the“habits”while小g t he refereethereference standard，in Which，the“habits”can playthe importantrole indealing withdisputesAt thesame time，we alsoneedtoanalyze thedevelopment and use of“trading habits”，andusethe“habits”properly andtimely SOt hatit canplay apositive rolein resolvingthedisputes tothe greatestextentKeywordsmercial customs；role ofhabits；onli neshopping dispute 一、問題的起端網(wǎng)絡購物因其方便、快捷、價格實惠等特點已經(jīng)廣為大眾接受，但因此而產(chǎn)生的糾紛也不在少數(shù)。 湖南某大學的快遞公司要求收件人必須到固定地點自取，該校法學院學生朱某認為，快遞公司有義務將包裹送到快遞單上的地點，沒有送到屬于違約。 于是朱某向湘潭市雨湖區(qū)法院起訴，要求法院確認快遞公司合同違約，賠償2元，并要求對方賠禮道歉。 快遞公司對此解釋說，不送包裹到指定地點是怕學生在86上課。 11湖南的“網(wǎng)購自取”并非孤例，快遞公司在配送高校包裹時普遍要求收件人必須在某個時間點之前到指定地方取貨。 快遞送貨上門(并非要求精確到家門口)是一種交易習慣，朱同學認為快遞公司需要承擔“送貨上門”的義務也是基于這種交易習慣演化而來。 但是，也有觀點認為從快遞行業(yè)發(fā)展的角度和學校管理制度而言，“網(wǎng)購自取”并非違約，而是交易習慣的“新發(fā)展”。 對此應當如何判斷?交易習慣在處理此類糾紛時能夠起到哪些作用?隨著商業(yè)社會和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的興起。 新的民商事糾紛層出不窮，如何在處理圜裟黧僦鬻焉民商事糾紛中“習慣”的嵌入與作用發(fā)揮此類糾紛時適當嵌入“習慣”。 使其在解決糾紛時發(fā)揮積極作用?以下結合“網(wǎng)購自取”糾紛進行討論。 二、“習貫”一種合作的道德 (一)“習慣”的法學解釋“習慣”到底是埃利希在法社會學原理中所說的“行為規(guī)則”嘲，還是休謨所謂的“一種自然法原則”，抑或是一種“人類社會的自發(fā)秩序”。 31又或許，僅僅將其視為一種“根據(jù)”。 商事習慣的誕生則更具身份屬性，商事習慣及商人行會的規(guī)章制度，僅僅適用于商人身上，屬于“階級性的職業(yè)法”。 而這種商事習慣往往產(chǎn)生于商事實踐的需要。 在羅馬法時期，許多商人間的習慣就開始解決羅馬法所不能解決的問題。 古羅馬法學家也承認，羅馬市民法并不能支配全部行為，許多行為是由包括萬民法在內(nèi)的習慣法支配。 正是這種萬民法支配著羅馬帝國范圍內(nèi)的絕大多數(shù)類型的商業(yè)交易，所以，才會有許多法典明確規(guī)定，在沒有習慣的時候才適用法律。 伯爾曼稱其為“一種從習俗(行為模型)意義上的習慣到更為細致地加以界定的習慣法(行為規(guī)范)的運動。 51正因如此，如何理解“習慣”便成為一個非常重要的問題。 (二)“習慣”的道德理解“習慣”在其天生的血液中所帶有的那種獨特基因道德。 這也就是薩格登所認為的視習慣為一種“合作的道德”(morality ofcooperation)，當一個團體中幾乎所有人都遵從習慣時“習慣”便凝聚了道德的力量；同時，若個人遵從慣例并且與其交往的其他人也都遵從慣例時，基于這種互利原則(mutual advantage)t，情形對每個人都是有利的，于是“合作的道德”便演化了出來。 法律總是由社會的一般觀念所造就，很顯然，正是“習慣”造就了法律的道德觀念。 就像康德和黑格爾認為的那樣，當他們將法律的基礎建立在自由和平等之上時，他們以為這是一項偉大的發(fā)現(xiàn)。 其實，這不過是確定法律奠立于慣常的行為方式之上而已。 只要信守契約對雙方來說都更為有利，契約就能自我實施。 這就是所謂“互惠性”(reciprocity)，而針對“互惠性”，更重要的是一種“相互懲罰的可能性”，金迪斯等人的研究表明。 在囚徒困境博弈策略集合中引入“懲罰”策略，能夠極大地擴展合作的空間尺度和時間尺度81也即是擴展“習慣”的適用。 當契約雙方都默認這種“合作的道德”時。 契約便能夠自我實施并實現(xiàn)互惠。 而當契約中的一方試圖將原有的行為模式向有利于己方的目標進行“改變”時雙方之間原有的“合作”平衡就會被打破“網(wǎng)購自取”便是該情況的一種表現(xiàn)。 三、“網(wǎng)購自取”糾紛中“習慣”作用的微觀探尋 (一)“習慣”的判斷違反抑或演化我們可以將未“送貨上門”視為對既有習慣的違反但也有對立觀點稱快遞單上的“約定地點”不能限定為具體地點，而應該指的是一個范圍，快遞如果送到最近的網(wǎng)點自提，應當認定為送至約定地點。 而所謂自提應當被認定為是快遞運輸行業(yè)的“默示條款”。 l9J這種邏輯儼然宣示“網(wǎng)購自取”不是對“送貨上門”這一舊習慣的違反而是確立了一種新的交易習慣。 違反抑或演化，二者如何區(qū)別?愛德華柯克爵士認為，確定“習慣”有兩個標準“共同的習俗，以及時間久遠”。 而卡特則認為，“習慣”的4個標注是“古風性、持續(xù)性、確定性和合理性”。 筆者認為，確定一個習慣應該從公認性、沿襲性、確定性和合理性這4個方面入手，習慣應屬當事人之間長期遵循的慣例，達到公眾知悉的程度。 快遞行業(yè)送貨上門已經(jīng)是一種公認的習慣，它提供了一種慣常的行為模式。 雖然對此也有一些變通方法例如，與收件人協(xié)商將快遞放在物業(yè)處或者架空層的“收件寶”。 還有一些快遞寧愿支付一些費用給小區(qū)門I21的超市、小賣部、雜食店甚至西服定做的店，讓他們幫忙保管快遞。 但是，這種變通是基于雙方合意的結果。 這種變通與學校里的快遞公司“網(wǎng)購自取”是存在不同的。 也就是，你可以選擇告知快遞員不要放在代收點，而讓他在另一個時間點為你送貨。 但是“網(wǎng)購自取”則是非協(xié)商性的，為了得到貨物，你只能自己去提取。 大多數(shù)人因為力量相差懸殊而選擇“忍氣吞聲”但是也有人會對此表達不滿，有的會因此而對簿公堂。 (二)“習慣”的作用新問題產(chǎn)生過程中的調(diào)適在某些新問題產(chǎn)生的過程中，“習慣”除了發(fā)揮指引作用提供裁判依據(jù)外，其另一作用就是通過不斷發(fā)現(xiàn)“習慣”本身來調(diào)整和適應不斷變化的社會經(jīng)濟生活的發(fā)展。 87民商事糾紛中“習慣”的嵌入與作用發(fā)揮問題由此產(chǎn)生當經(jīng)濟活動中的一方擅自改變交易“習慣”的某些細節(jié)后，如何應對?或者說“習慣”本身能夠發(fā)揮何種作用?面對“網(wǎng)購自取”中快遞公司的做法，我們依舊需要依靠“習慣”來抗辯。 “習慣”不僅僅提供了“送貨上門”這一行為模式，同時也有助于我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)交易中所暗含的某些道理。 網(wǎng)絡購物區(qū)別于實體店購物的一大原因就是便捷而一旦快遞公司為了自己節(jié)約了交易成本，就給收件人帶來不便時，這便與“送貨上門”所衍生出的便捷理念背道而馳。 從經(jīng)濟學的角度而言這不是一個帕累托改進，因為交易習慣的訂立完全是協(xié)商能力不平等的兩方訂立的這種改進如何成為可能?應當做到兼顧效率與“習慣”，也就是說，從效率最大化的角度考量，要讓“網(wǎng)購自取”成為常態(tài)。 那么，我們就必須借助卡爾多一?？怂垢倪M的方式對受損失一方給予補償。 例如，你可以在自取和送貨上門之間自由選擇。 送貨上門當然是應該的。 所以，對于去快遞點拿快遞的行為應該由快遞公司給予一些鼓勵和優(yōu)惠。 雖然在“網(wǎng)購自取”糾紛中解決的方式是通過訴訟，但是通過對“習慣”作用的探究，我們可以利用“習慣”來判斷如何改進更有效率且更符合交易雙方利益的規(guī)則。 四、“習慣”作用之宏觀審視思維嵌入、提供模式與發(fā)現(xiàn)規(guī)則道格拉斯諾思認為“制度是一個社會的博弈規(guī)則”，而正式規(guī)則只是型塑人們社會選擇的約束的很小一部分，“習慣”等普遍存在的非正式約束則在規(guī)范行為等方面作用巨大。 111從“習慣”的法學意義上而言，其作用在于厘清規(guī)則與權責，協(xié)助解決糾紛。 (一)作為理性思維嵌入的“習慣”韋森認為在市場經(jīng)濟長時間的運行過程中，“習慣”(其稱為慣例)是一種“顯俗”其約束和調(diào)控人們的社會行為。 他得出這樣一個結論市場經(jīng)濟本身是由“習慣”和“習慣”行為所構成的，而法律等正式制度則是在“習慣”等非正式制度失靈時才開始發(fā)揮作用。 “習慣”作為一種紐帶構成了市場運行的基礎。 于是，將“習慣”與“競爭”視為市場的基礎性力量也不足為奇。 如果“競爭”是起動力作用的話那么“習慣”則承擔市場的平衡作用，二者共同維系市場的運行。 121當88然，這種具有規(guī)范意義的“習慣”并不是隨意形成的，這種“習慣”往往是與特定社會生產(chǎn)方式和生活條件相聯(lián)系的，并在這種社會生活環(huán)境中逐步獲得了某種規(guī)范的意義。 “習慣”的發(fā)生需要依托具體的生產(chǎn)和生活條件，因此，正如蘇力先生所言，不會在先期自發(fā)產(chǎn)生足以支撐現(xiàn)代化所要求的一系列制度的“習慣”。 131所以。 在市場機制中合理嵌入“習慣”思維有助于維護市場運行的穩(wěn)定。 (二)提供行為模式的“習慣”JodySKraus在法律設計與商業(yè)習慣的演進一文中認為，只有當商業(yè)規(guī)范提供給商人的關于采納商業(yè)慣例的方法，與每個商人都從頭開始相比。 平均算起來在成本上更有成效，商業(yè)規(guī)范才能形成。 【41在歷史演化中，制度變遷、契約以及經(jīng)濟績效等等一些關鍵性的問題，都取決于在多大程度上契約能夠低成本地得以實施。 這體現(xiàn)出對效率的需要。 有學者主張“習慣”所具有的效率性。 盧埃林將商業(yè)慣例作為證明交易效率的最好證據(jù)。 他認為，當事人在締約時都在追求自身利益的最大化因此。 當事人都同意某一項交易，這就證明該交易是有效率的。 由此，盧埃林推導出了這樣一種觀點一般慣例通常是有效率的。 但是薩格登認為不然，其認為即便沒有“最大化社會福利”，這些慣例也會“趨向于成為規(guī)范”。 而在效率之外也有人提到“習慣”的另一種功能，那就是默認。 根據(jù)不完全契約理論，當一些問題合同未能明確說明，法律就應當提供一項默認規(guī)則，默認用“習慣”來進行解釋，這正是以意思自治為基礎的合同法理論所要尊重的。 法律無規(guī)定則依“習慣”，這種提議的預先假設是，法院能夠不通過自己的偏好替代當事人的偏好而確認相關的“習慣”，巴內(nèi)特的首要主張就是尊重當事人的主觀意圖。 對此，哈耶克也持相同態(tài)度，他認為只有以這種方式，當事人自己的“地方性知識”才可能被呈現(xiàn)出來，從而產(chǎn)生比一個中央計劃者所能獲得的更為公平和準確的配置。 在這一點上，巴內(nèi)特與效率論的支持者們持有相同的觀點對于法院依靠自身力量很難確認的事物。 “習慣”能夠為之提供一個指南。 (三)發(fā)現(xiàn)規(guī)則本質(zhì)的“習慣”“習慣”雖然為實踐提供了一種行為模式，但其不只是有意的默認條款，還存在真誠的意見分歧，這些都會導致爭議，從而為法律裁判者留下適當?shù)慕饷裆淌录m紛中“習慣”的嵌入與作用發(fā)揮釋空間。 商業(yè)慣例的方法與規(guī)范在其中心是意思明確的，但在其邊沿則模糊不清；對處理極端的或者非常的案件，它并不能提供什么明確的指導。 但是，正如盧埃林所堅持的“習慣”對于辨別商業(yè)目的具有重要意義，因為即便是法官，也很少能分辨出當事人的商業(yè)目的。 他對于法院能夠發(fā)展出一套好的商法規(guī)則并不抱有信心。 如果是一個經(jīng)驗老到的法官。 他可能可以妥善處理，但是另外一些法官則需要尋求幫助，而他們尋求幫助的有三個仲裁者、習慣與商會規(guī)則。 所以在這一點上，盧埃林依舊相信商業(yè)習慣的效率性。 雖然他也承認習慣調(diào)整的是那些正常時期的商業(yè)活動，而對非常時期的案件，并不具有有效的解決辦法。 盧埃林所認為的習慣，是用來敦促法院去發(fā)現(xiàn)商業(yè)實踐中用以解決商事糾紛的規(guī)范。 這向我們揭示了“習慣”力量的實質(zhì)發(fā)現(xiàn)規(guī)則本身。 “習慣”的自然屬性中所帶有的缺點毋庸置疑，但是，伴隨它而生的同樣有一種巨大的力量，我們通過研究習慣，理解習慣，從而發(fā)現(xiàn)孕育其中的精髓，而這正是用以解決糾紛的寶藏。 許多案件的處理并非完全依照法律規(guī)定進行三段論式的推理，正如同蘇力先生所言，有時也會放棄制定法的根據(jù)，使整個案件都似乎行進在一條“沒有法律航標的河流上”。 三段論式的推理可以得出結論，卻不能平抑人們內(nèi)心的糾紛。 正如坎倫斯所言，我們求助于商法中的“習慣”，其實是向某種“道德反映”(moral reflection)的求助。 it5這就是本文的主旨所在，法官運用習慣的思維，發(fā)現(xiàn)其中所暗含的道德與文化精髓而進行判斷。 不僅僅是單純的運用習慣，還是摻人式而非納人式的運用習慣 五、結語“習慣”的形成得益于社會生活中人的行為互動，其是一種社會的內(nèi)生制度，也可以認為是人類基于合作目的而產(chǎn)生的行為規(guī)范。 其凝結了有關特定社會的環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是人們在反復博弈后形成的在日常生活中必須遵循的“定式”。 句一方面。 需要借助社會組織的力量，將某些基于行業(yè)屬性、地緣屬性的習慣進行整合，讓社會組織去促成軟法乃至前習慣規(guī)范的誕生。 【7J另一方面。 需要在解決民商事糾紛時及時嵌入習慣思維，尊重習慣做法，用“習慣”提供的行為模式來行商處事，在發(fā)生糾紛時借助“習慣”來發(fā)現(xiàn)規(guī)則，同時給予裁判者可供借鑒的參考標準。 在民商事糾紛的處理中嵌人“習慣”。 充分發(fā)揮“習慣”的作用仍然是一個任重而道遠的課題。 參考文獻【1】向佳明快件不送上門，大學生告快遞公司【N】瀟湘晨報xx1217【2IL根埃利希，著葉名怡，等，譯法律社會學基本原理【M】南昌江西教