勞動權(quán)性質(zhì)論.doc

文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)論文資料下載目錄勞動權(quán)性質(zhì)論勞動合同法的理性分析勞動權(quán)性質(zhì)論周鵬龍關(guān)鍵詞與勞動權(quán)相關(guān)之勞動;勞動者;勞動力;基本含義;基本性質(zhì)序言縱觀人類發(fā)展歷史，依靠勞動謀生是人類的一項永恒的要求和必備的手段，但勞動并非自古是以權(quán)利而存在的。從“赤裸裸”絕對服從和低賤勞動到給予人文關(guān)懷和憲法肯定予以保護(hù)的“新裝”之勞動權(quán)，從一種人維持生存和發(fā)展的生存行為發(fā)展至人類憲法性基本權(quán)利，證明了無產(chǎn)者對有產(chǎn)者的勝利。作為人類文明發(fā)展，人權(quán)進(jìn)步之標(biāo)志的勞動權(quán)，是勞資雙方利益趨向平衡，和諧的歷史斗爭的產(chǎn)物，是人權(quán)事業(yè)推進(jìn)的偉大碩果。一：勞動對于“勞動”這個即熟悉而又似乎陌生的詞語，其使用范圍相當(dāng)廣泛。無論在經(jīng)濟(jì)學(xué)，社會學(xué)，還是管理學(xué)等領(lǐng)域都具有不同的含義。本文立足于法學(xué)領(lǐng)域，尤其身處勞動法領(lǐng)域，探討作為勞動法調(diào)整對象之勞動。馬克思在分析勞動過程時曾對勞動含義做過精辟的揭示，即：“勞動是勞動力的使用(消費(fèi))，是制造使用價值的有目地的活動”，“是以自身的活動來引起，調(diào)整和控制人和自然之間物質(zhì)變化的過程?！薄?】據(jù)此即可認(rèn)為，勞動是指勞動者基于生存和發(fā)展之需要，在物質(zhì)生產(chǎn)和精神生產(chǎn)過程中，通過使用勞動力作用于勞動客體或者勞動對象進(jìn)而產(chǎn)生的有助于生存和發(fā)展之需要的腦力和體力的總支出之總和。筆者認(rèn)為勞動應(yīng)具有兩層含義。第一：勞動首先屬于一種靜態(tài)的資格狀態(tài)，即勞動本身隱含勞動適宜條件或者資格：第二：勞動表現(xiàn)為以人的自然力為基礎(chǔ)的動態(tài)創(chuàng)造過程。因此勞動屬于靜態(tài)資格和動態(tài)創(chuàng)造過程有機(jī)結(jié)合的腦力體力的總支出的客觀外在實然狀態(tài)。勞動類型復(fù)雜多樣，在社會生活中具有多樣性。其包括自我勞動、雇傭勞動和公益勞動。自我勞動即通過運(yùn)用勞動力供養(yǎng)自己的勞動，也即自養(yǎng)。雇傭勞動即通過運(yùn)用勞動力向他人提供勞動，這里包括有償勞動和無償勞動，我國勞動法中的勞動屬于有償勞動。公益勞動即為公共利益有償和無償?shù)奶峁﹦趧拥男问?。勞動作為人類生存和發(fā)展必不可少的基本謀生手段或者方式，從奴隸社會開始至近代資本主義制度開始的歷史時間段里，勞動被一味的視為低賤且處于絕對服從的地位。隨著資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級力量的歷史較量，使得勞動逐漸成為人權(quán)的重要基本內(nèi)容，日益被國際普遍關(guān)注且紛紛憲法化，使得由原本低賤，絕對服從的勞動與勞動權(quán)逐漸有機(jī)結(jié)合，進(jìn)而改變了“勞動的悲慘命運(yùn)”。我國憲法第42條明確將勞動既規(guī)定為公民的一項權(quán)利，又規(guī)定為公民的一項義務(wù)，對于勞動屬于一項權(quán)利還是一項義務(wù)或者既是權(quán)利又是義務(wù)，各學(xué)者觀點不一。各學(xué)者觀點概括起來大致有如下幾種。【2】：第一：勞動既是公民的法律權(quán)利，又是公民的法律義務(wù)。第二種：勞動是公民的法律權(quán)利或者道德權(quán)利，勞動義務(wù)在特定之時為法律義務(wù)或者道德義務(wù)。第三：勞動是公民的一種絕對的法律義務(wù)。筆者認(rèn)為勞動既然能夠和權(quán)利有機(jī)結(jié)合上升為人權(quán)之勞動權(quán)，那么其性質(zhì)無可非議的依然屬于一種權(quán)利。作為權(quán)利主體的公民既可以作一定行為，也可以不作出一定的行為，甚至可以放棄權(quán)利本身?！?】：馬克思 資本論第一卷，人民出版社1955年版，第201210頁?！?】：李炳安勞動權(quán)的立憲思考，載河北法學(xué)2002年第6期。一個完整的權(quán)利應(yīng)當(dāng)全面具備這三種選擇的可能性，只有這樣的權(quán)利才屬于充分和完全的。然而根據(jù)我國憲法對勞動地位或者性質(zhì)的規(guī)定顯然不符合權(quán)利本身的要求。我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，但是統(tǒng)一必須以同一法律關(guān)系為前提，因此在同一法律關(guān)系中既賦予勞動權(quán)利又課以勞動義務(wù)不僅不能自圓其說而且造成邏輯上的錯誤。因此筆者認(rèn)為勞動應(yīng)屬于一項權(quán)利，但若要強(qiáng)調(diào)義務(wù)，只能說是基于國家特定歷史環(huán)境的限制，或者人類發(fā)展必然客觀要求應(yīng)有的“不言而喻”的生存和發(fā)展義務(wù)，更傾向于道德義務(wù)或者基于生存和發(fā)展不得不為之的義務(wù)，而非法律義務(wù)。由于勞動是與勞動者人身緊密結(jié)合的，因此具有強(qiáng)烈的人身性，作為法律義務(wù)在當(dāng)勞動者不作為時或者不履行時，不能強(qiáng)制要求其履行義務(wù)，這不僅有違于人權(quán)保護(hù)理念而且有強(qiáng)迫勞動之嫌。筆者明知作為最高憲法對勞動的規(guī)定，但仍背其道而行，有否定憲法不為法之嫌，因為勞動屬于一項義務(wù)，是由憲法規(guī)定的法定義務(wù)，否認(rèn)法定義務(wù)意味著挑戰(zhàn)憲法不為法，。筆者之所以認(rèn)為勞動屬于一項權(quán)利除了權(quán)利本身的要求之外更重要的是站在應(yīng)然的角度來闡述的，這是人類共產(chǎn)主義社會的應(yīng)然的內(nèi)容。二：勞動者當(dāng)談及到勞動時不得不涉及到勞動者，即與勞動不可分割的人身載體勞動者的問題。作為勞動立法核心保障的勞動者，對其解釋由于身處領(lǐng)域不同而具有差異性。(1)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的勞動者因其基于人力資本研究雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)，因此在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的勞動者通常被稱為雇員。其特征表現(xiàn)在：勞動者是勞動的所有者，勞動力被雇傭以及勞動報酬是勞動者的主要收入。(2)在社會學(xué)領(lǐng)域勞動者被稱為人類社會的創(chuàng)造者和社會主義建設(shè)者，泛指人類認(rèn)識和改造世界活動過程中，具有勞動能力，遵守勞動規(guī)則，占據(jù)勞動崗位，參與勞動關(guān)系的人。(3)在勞動法領(lǐng)域中勞動者是指具有勞動權(quán)利和義務(wù)的公民。勞動者作為一個法學(xué)概念有廣義和狹義之分。其廣義指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力(但并不一定參與勞動關(guān)系)的公民。其狹義僅指職工。職工亦有廣義和狹義之分。其廣義指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力并且已經(jīng)依法參與勞動關(guān)系(但并不一定建立勞動法律關(guān)系)的公民，也即一般法律意義上上的職工。其狹義僅指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力并且已依法參與勞動法律關(guān)系的公民，也即勞動法意義上的職工。從勞動者的廣狹義界定，我們可以清楚的認(rèn)識到勞動法意義上的勞動者與一般法律意義上的勞動者，因勞動者保護(hù)的法律基礎(chǔ)不同因而出現(xiàn)不同性質(zhì)的保護(hù)狀態(tài)，因此這就把一般法律意義上的與勞動法意義上的勞動者因參與同質(zhì)工作而排除在特殊勞動法保護(hù)的“灰色地帶”或者邊緣。這顯然是違背社會公平原則，有社會歧視之嫌。而且我國正處于發(fā)展階段，由于復(fù)雜的社會社會環(huán)境以及勞動者自身的劣勢在社會變革發(fā)展的過程中出現(xiàn)“斷層現(xiàn)象”比比皆是，事實上除了勞動法保護(hù)的勞動者之外還有一大部分勞動者仍然處于勞動法的邊緣。因此筆者認(rèn)為勞動法應(yīng)該擴(kuò)大保護(hù)范圍和對象。因勞動是人類生存的基本手段，給予不同身份勞動者平等保護(hù)，不僅是人權(quán)發(fā)展的要求，而且是法律價值的應(yīng)有之義。勞動法所倡導(dǎo)和發(fā)揚(yáng)的保護(hù)社會弱勢勞動者的法律精神和人權(quán)保護(hù)理念應(yīng)該無條件的給予一般法律意義上的勞動者，彰顯社會公平，實現(xiàn)社會實質(zhì)平等進(jìn)而保障社會和諧有序發(fā)展。三：勞動力聯(lián)結(jié)勞動和勞動者的中介重要因素則為勞動力，馬克思指出：“我們把勞動力或者勞動能力，理解為人的身體活動，即活的人體中存在的每當(dāng)人們生產(chǎn)某種使用價值時就使用體力和腦力的總和?！薄?】據(jù)此，勞動力可界定為人所具有的并在生產(chǎn)使用價值時運(yùn)用的腦力和體力的總和。勞動力天然的以勞動者人身作為載體，天生與人身不可分離，其產(chǎn)生和形成具有階段性或者時間性，儲存具有短期性，再生產(chǎn)具有不可間斷性，投入使用具有不可分割性，支出具有可重復(fù)性以及不可回收性等特點。【3】馬克思恩格斯全集第23卷，人民出版社1922年版，第190頁。勞動力由于其與人身具有不可分割性，因此勞動力具有潛在形態(tài)(隱形或者內(nèi)在形態(tài))和外在形態(tài)之分。前者即隱含于人體內(nèi)部，尚處于靜態(tài)形式和無形狀態(tài)的勞動力，也即內(nèi)在尚待使用的勞動力。其創(chuàng)造使用價值的可能性尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性;后者則指表現(xiàn)于人體外部處于動態(tài)形式和行為聯(lián)系的外在狀態(tài)的勞動力，被使用的勞動力才可以外在形態(tài)存在并且已具有創(chuàng)造使用價值的現(xiàn)實性。潛在形態(tài)的勞動力是外在形態(tài)勞動力的基礎(chǔ)，外在形態(tài)的勞動力是潛在勞動力的外化或者客觀轉(zhuǎn)化。因勞動力可作為買賣或者交易的客體，因此勞動力可作為無形商品或特殊商品，其使用價值體現(xiàn)在使用而創(chuàng)造比自身價值更大的價值。日益激烈競爭的人才市場歸根結(jié)底就是勞動力的買賣或者交易市場，因勞動力具有可交易性的商品屬性因可自由流通，那么用人單位雇用勞動者是雇傭勞動者本人還是雇用勞動力，究其實質(zhì)用人單位使用的是與勞動者不可分割的勞動力，因此即可稱為雇用勞動者也可稱為雇用勞動力。筆者本文開始直截了當(dāng)?shù)膹膭趧诱劶暗絼趧诱咭约皠趧恿Γ灸康卦谟诔吻迮c勞動權(quán)相關(guān)的幾個基本問題，同時也為勞動權(quán)的論述做一個前奏準(zhǔn)備。四：勞動權(quán)產(chǎn)生的歷史背景勞動，是人類社會與生俱有的。但勞動在很長時間內(nèi)并不是以權(quán)利而存在。勞動權(quán)的產(chǎn)生經(jīng)過了一個長期的發(fā)展過程，勞動與權(quán)利的結(jié)合則是近代資本主義發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物?！耙磺蟹?quán)現(xiàn)象只有理解了與之相適應(yīng)的社會生活條件，并且從這些社會條件中被引申出來的時候，才能把握其底蘊(yùn)?！?在原始社會，權(quán)利義務(wù)處于一種沒有區(qū)別的狀態(tài)，氏族部落自然地形成了原始共產(chǎn)制度。作為氏族成員的個人，在危險的生存環(huán)境中，無法脫離群體生活，離開群體就意味著死亡。他們認(rèn)為，每個人應(yīng)該而且必須參加集體的勞動、參加集體的分配和消費(fèi)。同樣的，只要不違反習(xí)慣和禁忌，氏族群體也不會拋棄任一成員，減少成員就意味著集體力量的削弱和生存能力的降低，這樣就形成個人與團(tuán)體之間的雙重依賴。氏族成員的勞動是一種內(nèi)在意識的行為，隱含著樸素的習(xí)慣、道德、觀念形態(tài)的勞動權(quán)利義務(wù)萌芽與意蘊(yùn)?！坝捎谌狈m宜的生長環(huán)境，缺乏促進(jìn)權(quán)利發(fā)育的陽光、水與土壤，這個萌芽不會發(fā)展為現(xiàn)代意義的勞動權(quán)?！?】奴隸社會中，奴隸完全沒有法律人格，只是會說話的工具，是權(quán)利的客體，不能享有任何權(quán)利。在這種社會背景下，勞動是奴隸無條件履行的絕對義務(wù)，勞動的意義不是為了自身的生存，而是為奴隸主生產(chǎn)盡可能多的勞動成果，從而社會不具備生成勞動權(quán)的任何條件，甚或連道德意義和習(xí)慣意義上的勞動權(quán)利都沒有。封建社會中，雖然少數(shù)自耕農(nóng)擁有自己的土地，但大多數(shù)農(nóng)民沒有或只有少部分的土地，為了生存只能在封建領(lǐng)主的莊園里勞動或租種地主的土地，他們與地主之間形成人身依附關(guān)系，只有有限制的法律地位和法律人格。并且由于封建社會實行封閉的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，社會分工和商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，勞動權(quán)沒有產(chǎn)生的社會根據(jù)和理由，整個社會既沒有可能，也沒有必要形成勞動力的大規(guī)模買賣和轉(zhuǎn)讓。雖然這時也出現(xiàn)勞動力出讓的現(xiàn)象，但這種勞動力出讓并不是現(xiàn)代勞動法意義上的勞動關(guān)系，而是一種典型的人身依附關(guān)系。這意味著，這一時期不存在“勞動權(quán)”的問題。資本主義發(fā)展初期，新興資產(chǎn)階級和資產(chǎn)階級化的封建貴族為了鞏固和發(fā)展資本主義生產(chǎn)關(guān)系，公開使用國家暴力頒布了一系列血腥恐怖的“勞工法規(guī)”，賦予資產(chǎn)階級以特權(quán)，用鞭打、烙印、酷刑等手段強(qiáng)迫公民勞動，繁重的勞動折磨著每一個勞動者，勞工權(quán)利毫無保障。4公丕祥：權(quán)利現(xiàn)象的邏輯，山東人民出版社2002年版，第348頁。【5】薛長禮：勞動權(quán)論，吉林大學(xué)2006年博士論文，第105頁19世紀(jì)初，隨著資本主義社會進(jìn)入自由競爭階段。由于古典自由主義思想居于支配地位，它要求國家不干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，只是充當(dāng)“守夜人”的角色。這種自由放任的政策在使資本主義經(jīng)濟(jì)得到快速發(fā)展的同時，也使工人階級和資本家之間的貧富差距擴(kuò)大，階級矛盾尖銳，以致后來爆發(fā)三大工人運(yùn)動，直接威脅著資產(chǎn)階級的穩(wěn)定統(tǒng)治。隨著資產(chǎn)階級人文主義思想、社會主義思想的興起和工人運(yùn)動的風(fēng)起云涌，無產(chǎn)階級首先提出爭取勞動權(quán)的要求，1831年里昂工人起義時提出了“生活、工作或死亡”的口號，這被認(rèn)為是無產(chǎn)階級第一次提出了勞動權(quán)利的口號。由于資本主義的生產(chǎn)方式已經(jīng)取得了統(tǒng)治地位，也為資產(chǎn)階級采用法律手段緩和階級矛盾提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。1848年二月革命時，法國資產(chǎn)階級臨時政府發(fā)布了為全體市民提供勞動機(jī)會的宣言，承認(rèn)勞動者享有勞動權(quán)，第一次以法令形式確認(rèn)勞動權(quán)?！?】這是勞動權(quán)的萌芽階段。20世紀(jì)初，一些發(fā)達(dá)資本主義國家進(jìn)入了壟斷資本主義階段，雇傭勞動與壟斷資本之間的矛盾日趨尖銳。資本主義國家不得不放棄傳統(tǒng)的“守夜人”理論，運(yùn)用政治、法律等手段來調(diào)節(jié)勞資關(guān)系，勞動權(quán)入憲是這一時期勞動權(quán)發(fā)展的重要特征。最早以憲法規(guī)定勞動權(quán)的資產(chǎn)階級憲法是1919年德國魏瑪憲法。從此，勞動權(quán)作為一種憲法權(quán)利為越來越多的資本主義國家接納。這個時期，勞動權(quán)進(jìn)入憲法的另一個動力是蘇俄社會主義革命勝利。1917年，新生的蘇維埃政權(quán)就發(fā)布了被剝削勞動人民權(quán)利宣言，1918年的蘇俄憲法以被剝削勞動人民權(quán)利宣言為首篇，首次集中規(guī)定了勞動權(quán)。在這種背景下，德國為了避免國內(nèi)的社會主義革命，制定了魏瑪憲法。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，越來越多的國家陸續(xù)在憲法和法律中規(guī)定公民有勞動的權(quán)利，確認(rèn)公民的勞動權(quán)。聯(lián)合國大會通過的世界人權(quán)宣言、經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約等一系列公約，更是為勞動權(quán)創(chuàng)設(shè)了國際法上的保護(hù)。勞動權(quán)的產(chǎn)生除了客觀政治、經(jīng)濟(jì)原因的推動之外，而且還與不同歷史背景下為勞動者爭取勞動權(quán)，提供人文思想和精神動力的偉大思想有著密切的聯(lián)系。勞動權(quán)思想的萌芽階段源于空想社會主義學(xué)者的人權(quán)理論中，最早提出有勞動權(quán)思想的是16世紀(jì)初期美國政治家和思想家托馬斯.莫爾，非凡的思想家見證了社會貧富極端兩極化的不公平的社會現(xiàn)實，他提出人人都要參加勞動，勞動是每個人的權(quán)利，又是每個人必須履行的義務(wù)，同時也提出勞動者享有休息的權(quán)利，而且強(qiáng)調(diào)男女兩性勞動不僅注重形式平等而且關(guān)注實質(zhì)平等。早期資產(chǎn)階級福利經(jīng)濟(jì)思想的倡導(dǎo)者，政治經(jīng)濟(jì)學(xué)之父亞當(dāng)斯密在其經(jīng)濟(jì)學(xué)體系中首次提出勞動者的重要地位，給予勞動者高度同情，認(rèn)為勞動是經(jīng)濟(jì)財富惟一源泉，而且也不能隨便剝奪，勞動所有權(quán)是其他一切所有權(quán)的基礎(chǔ)，因此圣神不可侵犯。 不同時期福利經(jīng)濟(jì)學(xué)家對與勞動權(quán)以及相關(guān)問題提出主張，這里不再一一贅述。早期杰出自然法學(xué)派學(xué)者洛克從自然法角度闡述與勞動權(quán)相關(guān)問題，認(rèn)為在自然狀態(tài)下，人人都是平等的，每個人都有保護(hù)自己生命、健康、自由和財產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)和生存權(quán)同等重要，只有通過勞動才能獲得生存的生活資料進(jìn)而享有財產(chǎn)權(quán)。盧梭認(rèn)為，勞動勞動是每個公民應(yīng)盡的義務(wù)，人人都要勞動，處在社會中的人應(yīng)該用自己的勞動來償付他們的生活費(fèi)用，以及為大多數(shù)人的勞動才是最有價值的。五：勞動權(quán)勞動權(quán)作為人類人權(quán)之基本內(nèi)容，憲法化之基本權(quán)利，并非是與勞動與生俱來的，從“赤裸裸”無任何權(quán)利可言的勞動到給予憲法肯定和社會人文關(guān)懷，不僅是人權(quán)事業(yè)的偉大碩果，而且是資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級以及勞資雙方歷史艱苦斗爭的產(chǎn)物。(一)勞動權(quán)的基本內(nèi)涵勞動權(quán)概念是勞動權(quán)理論研究的基石和核心范疇，但對于勞動權(quán)這個基本概念的界定【6】薛長禮：勞動權(quán)論，吉林大學(xué)2006年博士論文，第108頁。我國學(xué)者眾說紛紜，觀點不一。筆者認(rèn)為對勞動權(quán)基本內(nèi)涵的明確界定是我們確定勞動權(quán)性質(zhì)，價值以及勞動權(quán)保障的必然要求，也是構(gòu)建和諧社會背景下給予勞動者最大化保護(hù)的客觀要求。綜合國內(nèi)學(xué)者對勞動權(quán)的觀點，大致有以下幾種：1、“狹義說”。該觀點認(rèn)為：(1)勞動權(quán)是憲法賦予公民的獲得有償職業(yè)勞動的基本權(quán)利，即勞動機(jī)會保障權(quán)，包括就業(yè)權(quán)和擇業(yè)權(quán);(2)勞動權(quán)即工作權(quán)，是指具有勞動能力的公民支配自身勞動力，并要求國家或社會為其提供勞動機(jī)會的權(quán)利;(3)勞動權(quán)指的是公民按照法律的規(guī)定而享有的平等的就業(yè)機(jī)會權(quán)和職業(yè)選擇權(quán)。2、“狹義、廣義說”。該說將勞動權(quán)分為狹義與廣義兩類，其中狹義上的勞動權(quán)是指有勞動能力的公民能夠參加社會勞動并獲取報酬的權(quán)利;廣義上的勞動權(quán)則泛指勞動者因勞動而產(chǎn)生或與勞動有密切聯(lián)系的各項權(quán)利，除勞動就業(yè)權(quán)、取得勞動報酬權(quán)以外，還包括休息休假權(quán)、勞動保護(hù)權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、集體談判權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)等等。另有學(xué)者認(rèn)為，狹義勞動權(quán)是指獲得和選擇工作崗位的權(quán)利，與工作權(quán)或就業(yè)權(quán)同義，具體包括職業(yè)獲得權(quán)、平等就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)。廣義的勞動權(quán)是指勞動者依據(jù)勞動法律、法規(guī)和勞動合同所獲得的一切權(quán)利。3、“勞權(quán)說”該說認(rèn)為，所謂勞權(quán)，又稱勞工權(quán)益，指處于社會勞動關(guān)系中的勞動者在履行勞動義務(wù)的同時所享有的與勞動有關(guān)的權(quán)益。也有表述為勞權(quán)(Workers Rights)，即勞動者權(quán)益，又稱勞工權(quán)益或勞工權(quán)利，這是在國際勞工公約和市場經(jīng)濟(jì)國家立法中的一個基本概念，指法律規(guī)定或認(rèn)可的處于社會勞動關(guān)系中的勞動者在履行勞動義務(wù)的同時所享有的與勞動有關(guān)的權(quán)益。勞動者在個別勞動法律關(guān)系中享有的是個別勞權(quán)，個別的勞權(quán)主體是勞動者個人。勞動者在集體勞動關(guān)系中享有的是集體勞權(quán)，集體勞權(quán)的主體由勞動者和工會共同構(gòu)成，并由勞動者委托工會行使。4、“勞動權(quán)、勞動權(quán)利區(qū)別說”。該說認(rèn)為“勞動權(quán)”主要指就業(yè)權(quán)和擇業(yè)權(quán)，而“勞動權(quán)利”是勞動法中使用的有特定含義的概念，相當(dāng)于廣義勞動權(quán)。5、“自益權(quán)與共益權(quán)說”。該說認(rèn)為，廣義的勞動權(quán)可以分為自益權(quán)與共益權(quán)。自益權(quán)是勞動者僅為自己利益而行使的權(quán)利;而共益權(quán)是勞動者為自己利益的同時，兼為其他勞動者利益而行使的權(quán)利，包括：參加集體談判的權(quán)利，組織和參加工會的權(quán)利，罷工的權(quán)利，參加公司資本的權(quán)利，參與公司機(jī)關(guān)即公司治理結(jié)構(gòu)的權(quán)利。6、“層次說”。該說認(rèn)為勞動權(quán)有兩層次：既可以是在國際法意義上的基本人權(quán);也可以是一國國內(nèi)法律制度中具體的法律權(quán)利。7、“勞動基本權(quán)說”(或稱“社會基本權(quán)說”)。該說在我國臺灣地區(qū)較為流行，該說認(rèn)為勞動權(quán)即工作權(quán)，是生存權(quán)的兩大支柱之一(另一支柱為財產(chǎn)權(quán))，歸屬于社會基本權(quán)體系。對未就業(yè)者而言，包括：接受職業(yè)訓(xùn)練之權(quán);接受就業(yè)服務(wù)之權(quán);接受就業(yè)輔導(dǎo)之權(quán);接受失業(yè)救濟(jì)之權(quán)。對已就業(yè)者而言，則包括：團(tuán)結(jié)權(quán);團(tuán)體交涉權(quán);爭議權(quán)。其中團(tuán)結(jié)權(quán)、團(tuán)體協(xié)商權(quán)(團(tuán)體交涉權(quán))與爭議權(quán)又被稱為“勞動者之基本三權(quán)”，簡稱“勞動三權(quán)”。李炳安老師在其勞動權(quán)論中，根據(jù)各學(xué)者界定勞動權(quán)概念的外延大小不同，把對勞動權(quán)的分別界定為“一權(quán)說”、“二權(quán)說”和“多權(quán)說”。(1)“一權(quán)說”中勞動權(quán)就是就業(yè)權(quán)，是指公民能正?！跋硎芷降鹊木蜆I(yè)機(jī)會權(quán)和選擇職業(yè)的自主權(quán)”是要求“國家或社會提供勞動機(jī)會的權(quán)利”，即平等的就業(yè)機(jī)會和擇選職業(yè)的自由權(quán)，它不包括勞動報酬權(quán)。(2)“二權(quán)說”認(rèn)為勞動權(quán)包括就業(yè)權(quán)與獲得勞動報酬權(quán)。中國大百科全書(法學(xué)卷1984)將勞動權(quán)界定為：“具有勞動能力的公民能夠得到有保障并有適當(dāng)報酬的工作的權(quán)利”。該觀點不僅強(qiáng)調(diào)公民就業(yè)權(quán)，而且非常重視公民的勞動報酬權(quán),并視為其他人權(quán)的基礎(chǔ)。(3)“多權(quán)說”認(rèn)為勞動權(quán)應(yīng)包括多項權(quán)利，只不過各學(xué)者在界定勞動權(quán)外延時所持的范圍大小不同而已?；蛘J(rèn)為勞動權(quán)僅為自益權(quán);或共益權(quán)也屬勞動權(quán);薛長禮老師在其勞動權(quán)論中認(rèn)為目前學(xué)界關(guān)于勞動權(quán)的研究可以概括為三種研究思路：完全意義的勞動權(quán)、法條主義勞動權(quán)和法理意義勞動權(quán)?？v觀各學(xué)者的觀點，在授課老師的耐心細(xì)致的引導(dǎo)下經(jīng)過自己理性的思考之后,筆者對勞動權(quán)的界定有不同于各位學(xué)者的看法。綜上所述，筆者認(rèn)為對于勞動權(quán)的界定并非易事，但首先應(yīng)持有歷史發(fā)展的視角看待問題。因此筆者認(rèn)為，要在改革和發(fā)展大背景下通盤考慮，立足于勞動者生存和發(fā)展的高度統(tǒng)一認(rèn)識，兼顧社會公平和效率，促進(jìn)和諧社會的建立與發(fā)展：勞動權(quán)是指有法定勞動能力的勞動者，通過使用勞動力進(jìn)而創(chuàng)造價值的生存、發(fā)展權(quán)利和獲得勞動保障以及與勞動有關(guān)的自益權(quán)和公益權(quán)有機(jī)結(jié)合的綜合性權(quán)利體系或者權(quán)利束。其特征表現(xiàn)在一下幾個方面：(1)勞動權(quán)是一個歷史范疇的概念，勞動權(quán)是勞動和勞動者權(quán)利的歷史結(jié)合。無產(chǎn)階級和資產(chǎn)階級的斗爭歷史已經(jīng)告訴我們，勞動權(quán)并不是與勞動者以及勞動與生俱來的，也非啟蒙學(xué)者主張的天賦人權(quán)，也非后來的商賦人權(quán)，而是一個歷史實踐探索的兩大階級以及勞資雙方歷史斗爭的產(chǎn)物。因此筆者站在歷史角度認(rèn)為勞動權(quán)是一個歷史性權(quán)利，而非與生俱來的。(2)勞動權(quán)是人權(quán)的應(yīng)然權(quán)利，也即人權(quán)重要內(nèi)容。人之所以為人，是因為每個人都有不可剝奪的資格，即人權(quán)。人權(quán)作為一個歷史性范疇的概念，其也并非與生俱來的，勞動權(quán)也正是隨著人權(quán)的全球關(guān)注和重視不斷突顯出來的人權(quán)的必備內(nèi)容，人權(quán)事業(yè)的偉大勝利不僅是人獲得了前所未有的解放，更是人對自身的關(guān)懷。勞動權(quán)的產(chǎn)生，發(fā)展以及完善也正是人類人權(quán)的進(jìn)步以及文明的發(fā)展，給予弱者的人文關(guān)懷和法律的肯定。(3)勞動權(quán)是法定權(quán)利。勞動權(quán)是由憲法和勞動法所規(guī)定、由勞動法和其他法律所保障的權(quán)利。由憲法所規(guī)定的權(quán)利為勞動基本權(quán)。由于各國憲法規(guī)定上的差異，勞動基本權(quán)的內(nèi)容不盡相同，但勞動權(quán)都包含狹義的勞動權(quán)，即工作權(quán)。勞動法是規(guī)定和保障勞動權(quán)的基本法律，大量的勞動權(quán)是通過勞動法來規(guī)定的。即便是勞動基本權(quán)，也必須通過勞動法加以具體化，才能保障實(4)勞動權(quán)是一個由單一權(quán)利發(fā)展至復(fù)合權(quán)利的綜合性權(quán)利體系或者權(quán)利束。勞動權(quán)產(chǎn)生之初，并非包含現(xiàn)今各國憲法以及相關(guān)法律的規(guī)定的全面廣泛的權(quán)利。在李炳安老師勞動權(quán)論中把勞動權(quán)界定為“一權(quán)說”、“二權(quán)說”和“多權(quán)說”就是根據(jù)各學(xué)者對勞動權(quán)外延的界定差異來做的闡述。勞動權(quán)是由一系列權(quán)利所構(gòu)成的權(quán)利系統(tǒng)，在這個系統(tǒng)中，各種勞動權(quán)按照一定的分工緊密地結(jié)合在一起，發(fā)揮出權(quán)利系統(tǒng)的合力。從邏輯結(jié)構(gòu)來看，工作權(quán)是基礎(chǔ)和前提，報酬權(quán)和福利權(quán)是核心，其他權(quán)利是保障。我國憲法第二十四條對勞動權(quán)的規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù);國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)。國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動者都應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度對待自已的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進(jìn)工作者。國家提倡公民從事義務(wù)勞動。國家對就業(yè)前的公民進(jìn)行必要的勞動就業(yè)訓(xùn)練?！本唧w表現(xiàn)：(1)獲得就業(yè)前職業(yè)培訓(xùn);(2)以主人翁的態(tài)度從勞動和科研：(3)獲取勞動報酬和福利：(4)勞動安全和衛(wèi)生有保障;(5)參與勞動競賽和參加義務(wù)的勞動。我國勞動法將憲法中的公民勞動權(quán)原則細(xì)化為：(1)平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利;(2)取得勞動報酬的權(quán)利：(3)休息休假的權(quán)利(4)獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利(5)接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利(6)享受社會保險和福利的權(quán)利：(7)提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他權(quán)利。因此對于勞動權(quán)的界定并不是把勞動權(quán)界定為單一的一兩個權(quán)利就能澄清其外延。(4)勞動權(quán)是復(fù)合性權(quán)利其涉及人權(quán)的各個層次，是一種綜合權(quán)利。人權(quán)的內(nèi)容與人權(quán)概念一樣，都是一個爭議較多的問題。人權(quán)的內(nèi)容可以從不同角度加以劃分歸類。其中的一種劃分方式是把人權(quán)分為人身方面的權(quán)利、財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)方面的權(quán)利、政治和文化方面的權(quán)利。從勞動權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成來看，勞動權(quán)涉及了人權(quán)的所有層次。屬于人身方面的權(quán)利有職業(yè)安全權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)、休息權(quán);屬于財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)方面的權(quán)利有勞動報酬權(quán)、福利權(quán)和社會保障權(quán);屬于政治、文化方面的權(quán)利有結(jié)社權(quán)、職業(yè)教育權(quán)、民主管理權(quán)和罷工權(quán)等。可見，勞動權(quán)既包含人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，同時也包含政治參與的權(quán)利。發(fā)展勞動權(quán)必須從人身、財產(chǎn)、政治參與這三個方面作出努力。在勞動權(quán)基本內(nèi)涵界定的基礎(chǔ)之上筆者不得不談及勞動權(quán)的基本性質(zhì)，即勞動權(quán)怎么定性的問題。對于勞動權(quán)的性質(zhì)問題正如勞動權(quán)基本內(nèi)涵一樣，各學(xué)者仍然觀點不一，百家爭鳴。這里不再一一羅列各學(xué)者的觀點。在基于以上對勞動權(quán)概念以及特征論述的基礎(chǔ)上，筆者基于勞動權(quán)產(chǎn)生的歷史背景以及理論基礎(chǔ)前提下，站在國家本位，社會本位，個人本位“三本位”原則的角度，闡述自己的理解和看法。筆者認(rèn)為勞動權(quán)屬于：第一：勞動權(quán)首先屬于憲法化基本人權(quán)。資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級的歷史斗爭已經(jīng)證明勞動者權(quán)益的保護(hù)有赤裸裸的一無所有到法律給予特殊保護(hù)以及社會給予人文關(guān)懷，上升為基本人權(quán)。世界各國紛紛把勞動權(quán)寫入憲法，國際人權(quán)保護(hù)公約隨之展開對勞動者的支持。第二：勞動權(quán)屬于法定權(quán)利。勞動權(quán)是由憲法和勞動法所規(guī)定、由勞動法和其他法律所保障的權(quán)利。勞動權(quán)并非與生俱來自然權(quán)利，也并不是天賦，商賦的權(quán)利，而是歷史發(fā)展一定階段法定化的權(quán)利。其有各國憲法規(guī)定，并且有其他具體法律保障。第三：勞動權(quán)屬于生存權(quán)，也屬于發(fā)展權(quán)。勞動不僅是公民獲得財產(chǎn)的最基本途徑，而且是公民實現(xiàn)自我價值和自我完善的基本方式。因此，勞動權(quán)是公民生存和發(fā)展權(quán)中的重要內(nèi)容。生存是人類的第一公理，人類的一切權(quán)利的享有都以獲得生存為前提。生存權(quán)賦予其他權(quán)利以意義，是其他權(quán)利之本。勞動權(quán)包括工作權(quán)、勞動報酬權(quán)、職業(yè)安全權(quán)和社會保障權(quán)，這些權(quán)利都有一個共同的功能，就是保障勞動者的生存和生活。確保勞動者健康地生存，有保障地生活，這是勞動權(quán)的生存理念。人類不僅要生存，更要不斷發(fā)展，發(fā)展同樣是人類的需求，是人類社會不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流。不發(fā)展，社會就不會進(jìn)步;不發(fā)展，就不能創(chuàng)造出日益輝煌的人類文明。第四：勞動權(quán)是兼有自由權(quán)與社會權(quán)的雙重性質(zhì)的權(quán)利。作為自由權(quán)之勞動權(quán)不僅是每一個人不可剝奪的自由，而且是關(guān)系社會發(fā)展和進(jìn)步的權(quán)利。第五：勞動權(quán)屬于兼具公權(quán)、私權(quán)的社會權(quán)。在以古典自由主義哲學(xué)為指導(dǎo)，以自由市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的近代社會，強(qiáng)調(diào)意思自治，等價交換私法圣神和契約自由精神至上，作為私權(quán)利的勞動權(quán)由于私法保護(hù)不利進(jìn)而上升為憲法的基本權(quán)利，并且注入了國家干預(yù)之公權(quán)力的因素，使得原有的私法勞動權(quán)趨向公權(quán)和私權(quán)兼具的權(quán)利，這也是以國家權(quán)力滲入私法領(lǐng)域為特點的社會法的客觀體現(xiàn)。第六：勞動權(quán)是應(yīng)有權(quán)利和實然權(quán)利的結(jié)合，或者一般權(quán)利和特殊權(quán)利的結(jié)合，或者是抽象性權(quán)利和具體權(quán)利的結(jié)合。勞動權(quán)作為人權(quán)的基本范疇，是每一個人應(yīng)該無條件享有的不可隨意剝奪的權(quán)利，屬于應(yīng)然性權(quán)利，一般性權(quán)利或者抽象性權(quán)利。我國憲法中規(guī)定的勞動權(quán)是一般意義上的應(yīng)然權(quán)利，抽象權(quán)利(但不排除司法適用),是基于“公民”的身份而享有的勞權(quán)。而勞動法規(guī)定的勞動權(quán)則是勞動者針對用人單位所享有的具體權(quán)利或者實然權(quán)利(以參加勞動法律關(guān)系為前提), 是我國憲法勞動權(quán)的具體化，是應(yīng)然抽象狀態(tài)經(jīng)過具體化過程轉(zhuǎn)化為實然具體化的狀態(tài)。第七：勞動權(quán)是一種相對權(quán)。具備法定勞動能力的勞動者在正式參與勞動法律關(guān)系之時就意味著其應(yīng)然勞動權(quán)開始實現(xiàn)，隨之與國家提供一系列資源的用人單位建立勞動合同，成就勞動關(guān)系，勞資雙方法律關(guān)系相對特定。勞動者的義務(wù)主體則是用人單位。但問題是具有勞動能力的勞動者因社會外界原因不能正常就業(yè)，勞動權(quán)作為一種相對權(quán)其義務(wù)主體因尚未參加就業(yè)而不能和用人單位形成特定勞動關(guān)系，因此筆者認(rèn)為這里的義務(wù)主體依然是特定的國家。國家是建立在人民讓渡權(quán)力基礎(chǔ)之上的為公眾提供公共資源和產(chǎn)品的實體，,公民有權(quán)要求國家必須制定和實施有關(guān)勞動保護(hù)的法律,其中必須規(guī)定有關(guān)勞動報酬、勞動時間、休息以及其他勞動條件的基本標(biāo)準(zhǔn)。同時也有權(quán)要求國家履行提供就業(yè)的機(jī)會以及與勞動權(quán)實現(xiàn)的其他義務(wù)。這是基于國家的建立的真正目的客觀要求，同時也是基于國家和人民之間的社會契約應(yīng)有的內(nèi)容。因此在尚未就業(yè)之前不能要求社會經(jīng)濟(jì)實體提供就業(yè)機(jī)會。 由于國家客觀經(jīng)濟(jì)以及其他環(huán)境的發(fā)展具有時代局限性，不能履行為勞動者提供就業(yè)等義務(wù)，但并不能否認(rèn)勞動權(quán)作為一種含有公權(quán)性質(zhì)之私權(quán)的本性，仍然是一種傾向于歸根結(jié)底的勞動利益的請求權(quán)。其義務(wù)主體是特定的國家，勞動者具有對國家的訴權(quán)。對于勞動權(quán)的概念和性質(zhì)的界定不僅是法學(xué)研究的重要課題，而且更是勞動權(quán)保障的必要前提。因此對勞動權(quán)性質(zhì)的科學(xué)界定和合理解釋對于勞動立法，勞動權(quán)保障、和諧社會構(gòu)建以及對人的價值關(guān)懷具有一定的現(xiàn)實意義。參考文獻(xiàn)：1、李炳安勞動權(quán)論，人民法院出版社2006年第1版。2、常凱勞動權(quán)當(dāng)代中國勞動關(guān)系的法律調(diào)整研究中國勞動社會保障出版社，2004年6月第1版。3、夏勇人權(quán)概念起源中國政法大學(xué)出版社19224、史尚寬勞動法原論1934年上海初版5、徐建宇勞動法新論杭州大學(xué)出版社19966、馮彥君勞動法學(xué)吉林大學(xué)出版社19997、常凱主編勞動關(guān)系.勞動者。勞權(quán)當(dāng)代中國勞動問題中國勞動出版社19958、【英】A.J.M.米爾恩人的權(quán)利與人的多樣性人權(quán)哲學(xué)，中國大百科全書出版社1995版9、黃越欽勞動法新論中國政法大學(xué)出版社2003年版10、楊燕綏新勞動法概論中國勞動保障出版社，2008年2月第2版11、王全興勞動法法律出版社，2004年9月第2版12、王允武，羅澍，廖娟勞動與社會保障法電子科技大學(xué)出版社勞動合同法的理性分析苗偉峰關(guān)鍵詞平衡 權(quán)益 保障2007年11月，中國著名IT企業(yè)華為公司包括老總?cè)握窃趦?nèi)的幾百名員工以集體買斷工齡、辭退并重新聘用的方式上演了中國企業(yè)界的“勸辭門”事件，一批企業(yè)爭相效尤，從而引起了學(xué)界、業(yè)界及社會上的熱烈討論并引起巨大爭議。在華為這一事件及其爭論的背后折射的是對中華人民共和國勞動合同法(以下簡稱勞動合同法)的不同解讀及不同利益集團(tuán)在面對這部法律時的不同價值訴求。勞動合同法，2007年6月公布，2008年1月1日實施，該法在制定過程中就受到廣泛關(guān)注，勞資雙方長達(dá)數(shù)十年的利益對抗無疑是中國立法史上迄今為止最為激烈的一場立法博弈。這期間，既有學(xué)者陣營分裂后的“京派”與“海派”的唇槍舌劍，也有勞資雙方在開門立法時的價值沖突;既有資方代表四處游說立法機(jī)構(gòu)的身影，也有工會組織捍衛(wèi)勞工利益的吶喊;既有駐華外國商會威脅撤資的鬧場風(fēng)波，也有國際勞工組織、外國議會聲援中國立法的跨國界行為。在勞動合同法出臺后，以“勸辭門”為代表的一系列資方規(guī)避法律事件仍在延續(xù)著勞資雙方的“后立法博弈”。該法被資方斥為增加企業(yè)負(fù)擔(dān)、僵化企業(yè)用人機(jī)制，是一種倒退。更有甚者，認(rèn)為它將成為壓跨中國企業(yè)的“最后一根稻草”。就連素以代表勞方利益的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常教授和華東政法大學(xué)董保華教授都撰文表示，勞動合同法將限制企業(yè)靈活性，搞壞中國經(jīng)濟(jì)。而在去年召開的兩會期間，中國前女首富、資方利益集團(tuán)代言人、政協(xié)委員張茵竟提出政協(xié)議案：修改勞動合同法第14條無固定期限的勞動合同條款。另一方面，自勞動合同法出臺后，勞動合同維權(quán)事件、勞資合同簽約率大幅上升，勞動合同法儼然成為勞動者手中的利劍。一部法律在資方看來是一部惡法，而在勞方看來，它為勞動者提供了自由、公平、人格尊嚴(yán)、體面勞動等權(quán)利的盛宴，改變了處于極弱狀況的勞動者的生存境遇。那么，勞動合同法的價值功效到底如何?理性的去分析，在筆者看來，它并非惡法，而是政府以法律手段平衡勞資雙方力量、保障勞動者的基本權(quán)益、培養(yǎng)企業(yè)對員工的責(zé)任感、實現(xiàn)以人為本構(gòu)建和諧社會，從而為中國市場經(jīng)濟(jì)社會成功轉(zhuǎn)型所作的法律保障。其必將對企業(yè)理念、員工權(quán)益、社會經(jīng)濟(jì)道德觀產(chǎn)生巨大影響。勞動合同法之所以備受指責(zé)，揆其眾言，其理由主要集中在三個方面：1、限制了企業(yè)的用工自由;2、無固定期限合同使勞動關(guān)系僵化，“關(guān)閉了儲水池的閥門，使勞動市場成為一池死水”;3、提高了企業(yè)的經(jīng)營成本，使企業(yè)不堪重負(fù)，成為“壓垮企業(yè)的最后一根稻草”。果真其然?理性分析，絕非如此。上述指責(zé)是資方在現(xiàn)有的以極弱勢勞動者低成本付出的基礎(chǔ)上為維護(hù)和維持其現(xiàn)有的和即得的利益而發(fā)出的。事實上，勞動合同法將會促進(jìn)企業(yè)的制度改良，保障企業(yè)、雇員、社會三方面的平衡。一、勞動合同法確保了企業(yè)用人的靈活性，增強(qiáng)了企業(yè)的用人權(quán)，而非僵化了勞資關(guān)系，抑制企業(yè)活力首先，勞動合同法出臺后，企業(yè)管控員工的主動權(quán)依然未變，甚至更加靈活。根據(jù)勞動合同法有關(guān)裁員的第41條可以裁員的條款中，明確了企業(yè)破產(chǎn)、經(jīng)營困難以及重大革新和經(jīng)營方式調(diào)整等情況下都可以裁員，并且將不承擔(dān)法律責(zé)任。同時，在現(xiàn)實的企業(yè)內(nèi)部，企業(yè)對雇員除了解雇之外，還可以采取降級、減薪、調(diào)崗及內(nèi)部行政處分等方式進(jìn)行調(diào)整管理。雇員在試用期內(nèi)不勝任工作將不被錄用;短期合同可采用固定期限等，這些規(guī)定都為企業(yè)用人提供了巨大的彈性空間，企業(yè)掌控雇員的方式多種多樣并且占盡先機(jī)。勞動合同法不會也不能事實改變這種狀況，如現(xiàn)實中一些跨國公司、壟斷企業(yè)、民營私企以撤銷部門、業(yè)務(wù)外包、合并生產(chǎn)線、戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移等為借口大肆裁員規(guī)避法律規(guī)則諸現(xiàn)象，勞動合同法也無能為力。其次，無固定期限合同保障了企業(yè)穩(wěn)定用人機(jī)制、培養(yǎng)員工對企業(yè)的認(rèn)同感、歸屬感和忠誠度，增強(qiáng)企業(yè)的穩(wěn)定性和秩序性。勞動合同法第14條規(guī)定：“無固定期限合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同，用人單位與勞動者協(xié)商一致可以訂立無固定期限合同用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面合同者，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限合同?！睙o固定期限合同是指沒有約定具體的勞動合同期間的終止時間、時限。而正是無固定期限的勞動合同成為資方爭議的最大焦點。但無固定期限也不意味著“鐵飯碗”、“終身制”，只要企業(yè)有正當(dāng)理由，提出解雇聲明并遵守一定的預(yù)告期限，無固定期限的合同即可解除。事實上，無固定期限合同在西方國家是勞動合同形式的主流，美國、歐盟等勞動法規(guī)定勞資雙方具備一定條件時，必須簽訂無固定期限合同。日本、美國固定期限合同所占比例不超過20%，一般固定期限合同合同期限也規(guī)定在6個月至5年的范圍內(nèi)。就連1995年越南勞動合同法也規(guī)定，合同形式以無固定期限為主，有期限合同不得超過3年。而關(guān)于勞動合同的解除，大多數(shù)國家對于無固定期限合同，只要提出解雇聲明，并遵守一定的預(yù)告期，即可解除。對于固定期限合同，如美英等國家法律規(guī)定，當(dāng)雇員犯有嚴(yán)重錯誤或企業(yè)遭到不可抗力的情況下，雇主才可單方解除定期合同?？梢哉f，多數(shù)國家對于固定期限合同的解除條件要比無固定期限合同的解除條件嚴(yán)格。我國勞動合同法和勞動法都規(guī)定了在企業(yè)連續(xù)工作10年以上的，員工可單方向企業(yè)提出訂立無固定期限合同，但這并不意味著企業(yè)成為員工的養(yǎng)老所，企業(yè)在員工違法違紀(jì)受到刑事制裁、嚴(yán)重行政制裁以及符合法律規(guī)定的一系列解雇條件下，都可解除無固定期限合同。該條款并不能成為僵化企業(yè)用人機(jī)制的借口。對于10年之限，華為的“勸辭門”對此作了最好的注解。企業(yè)完全可以在10內(nèi)，甚至9年零9個月與員工重新訂立合同?！皠褶o門”的法律規(guī)避事件充分說明了該條款的靈活性。當(dāng)前，市場上勞動合同法培訓(xùn)如雨后春筍般出現(xiàn)，而很多培訓(xùn)都是以幫助企業(yè)如何規(guī)避勞動合同法法律條款為目的，說來可笑。但在某種意義上說，規(guī)避法律就是對法律的遵守。那種認(rèn)為“無固定期限合同將會使企業(yè)回到大鍋飯的時代”的說法是荒謬的，法律規(guī)定此條款的目的是為了更好的維護(hù)勞動者的權(quán)益，但并不是限制企業(yè)的用人權(quán)，反而會促使企業(yè)在用人市場上更加慎重靈活，確保人才的穩(wěn)定性和企業(yè)的秩序性，從而對企業(yè)文化的形成具有良好的效果。在勞動合同法實施后3至5年內(nèi)，無固定期限合同將成為合同的主流形式。二、勞動合同法將促使企業(yè)建立長期雇員策略，完善合理的人力資源結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)換經(jīng)營方式，提高綜合競爭力，形成良好的企業(yè)理念與企業(yè)文化，并培養(yǎng)企業(yè)的社會責(zé)任感與道德價值觀首先，當(dāng)今的市場是開放的市場、競爭的市場，中國經(jīng)濟(jì)在高速發(fā)展中遇到了