公司合同管理及法律風險探究.doc

企業(yè)合同管理及法律風險防范探2010-02-20 09:56隨著社會主義市場經(jīng)濟不斷完善，企業(yè)法律意識日益增強，依法治企成為企業(yè)經(jīng)營活動的最主要的原則。合同是企業(yè)從事經(jīng)濟活動取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶，同時也是產(chǎn)生糾紛的根源。企業(yè)在日常的經(jīng)濟交往中極易陷入不法分子設(shè)置的合同陷阱中，企業(yè)就可能因此蒙受巨大的經(jīng)濟損失。因而企業(yè)合同管理是企業(yè)管理的重要內(nèi)容，搞好合同管理，是維護企業(yè)合法權(quán)益的最基本的要求。但很多企業(yè)在合同管理中還存在很多問題，合同管理體系沒有建立，合同管理缺乏制度化、法律化，筆者從依法管理合同，有效預防法律風險的角度出發(fā)，對合同管理進行了粗淺的探討。一、合同管理認識上的誤區(qū)1、簽不簽合同不重要，合同本身解決不了糾紛。認為交易雙方是建立在相互信任的基礎(chǔ)上，如果沒有誠信，有合同也沒有用。發(fā)生矛盾后靠上級部門或者中間人進行協(xié)調(diào)，靠關(guān)系就能解決。誠然有些簡單的，能及時履行的交易，口頭協(xié)議也能解決，但對于絕大多數(shù)交易而言，如果沒有合同約定，交易雙方的權(quán)利是很難得到保護。2、合同管理就是修改合同。認為合同管理就是在簽訂合同時把把關(guān)，修改相關(guān)的內(nèi)容，合同簽訂后就萬事大吉，不注重合同履行、變更、解除、糾紛處理、情勢變化后對合同內(nèi)容進行調(diào)整或修訂。合同管理是對合同簽訂、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止、糾紛處理等行為的全面管理活動，修改合同只是合同管理中很小的一部分。3、合同管理降低運營效率，增加成本，不適應瞬息萬變的市場。合同管理過程是需要一定的時間和程序，但能有效地防范法律風險，是企業(yè)經(jīng)營活動必不可少的環(huán)節(jié)，特別是現(xiàn)代企業(yè)制度的主要內(nèi)容是依法經(jīng)營，各個企業(yè)的管理更加法制化，更應注重依法管理合同。而且，如果企業(yè)建立起合理、嚴格、規(guī)范的合同管理機制后，合同管理并不會降低運營效率，也不會延誤企業(yè)決策。 4、請了法律顧問就可以管好合同，法律顧問就是萬能的。法律顧問是企業(yè)合同管理中最重要的環(huán)節(jié)，但企業(yè)合同管理是一個系統(tǒng)工程，需要企業(yè)的各個部門及企業(yè)領(lǐng)導的配合，是通力協(xié)作、齊抓共管的企業(yè)管理活動。因此要管好合同需要相關(guān)部門和人員的共同努力，僅憑企業(yè)法律顧問是無法完成的。 二、合同簽訂時應把握的重要問題 1、起草合同并不等于：僅僅在一份標準合同上填空，或者將其他類似合同的條款生吞活剝，也不是將當事人的表述原封不動的寫在合同上，必須要切合實際，既要體現(xiàn)當事人的真實意思表示，也要符合法律規(guī)定。2、一份好的合同要確保：（1）、確保當事人能夠獲得其預期的合法利益即清除行使權(quán)利的障礙； （2）、將當事人的權(quán)利和義務限定在雙方商定的合法范圍內(nèi)； （3）、有助于合同雙方迅捷的完成交易； （4）、力爭雙方當事人理解合同并執(zhí)行合同，而非刻意設(shè)置陷阱； （5）、考慮潛在非項目直接參與人的讀者，能夠按照當事人合法利益的角度理解并解釋合同條款，盡量做到合同結(jié)構(gòu)完整，語言清晰。（6）、主動的預料和防范在合同項目實施過程中存在的風險。3、合同簽訂的法律要求（1）、訂立合同的當事人應當具備相應的民事權(quán)利能力和行為能力； （2）、合同訂立應采取法律規(guī)定的形式,特別是法律規(guī)定必須簽訂書面合同的情形；（3）、合同內(nèi)容必須符合法律規(guī)定。4、簽訂合同時的審查(1)、了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄其身份證號碼、家庭住址、電話等。了解這些信息有利于更好地履行合同，同時，當出現(xiàn)糾紛的時候，有利于訴訟和法院的執(zhí)行。(2)、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務，如房地產(chǎn)開發(fā)、印刷業(yè)、出版業(yè)、廣告代理、中介服務、金融等，這些行業(yè)必須有相關(guān)部門頒發(fā)的資質(zhì)證書才能進行相關(guān)的業(yè)務活動，否則所簽訂的合同無效。(3)、調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機構(gòu)對其資信情況進行調(diào)查。(4)、由代理人代簽合同的，應審查代理人合法、有效的代理身份，同時代理人必須在授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同。（5）、合同各主要條款的審查a、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。合同要對各型號產(chǎn)品的具體規(guī)格做出說明，同時詳細了解客戶的需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯。b、質(zhì)量標準條款：根據(jù)雙方對產(chǎn)品質(zhì)量要求明確約定質(zhì)量標準，并約定質(zhì)量異議提出的期限。c、包裝條款。對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視。如液體、危險物品、或者易碎等物品。d、交付方式條款（送貨條款）：應當明確約定送貨地點，合同履行地點，這即關(guān)系到合同是否履行，也關(guān)系到糾紛發(fā)生時法院的管轄。同時合同中應列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名，這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。e、付款條款：應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下幾種表述是約定不明確：A：季付；B：甲方收到貨物后付款； C：檢驗合格后付款； D：結(jié)算期限：月結(jié)30天；E：完工后付款。f、違約責任條款：應當審查有無不平等的違約責任條款和加重己方責任的違約責任條款。特別是格式合同應特別注意：要應勢而變，不可以不加審查地完全適用其條款。d、爭議處理條款：約定訴訟或仲裁是否明確，約定管轄地是否準確，是否符合法律規(guī)定。根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第25條的規(guī)定，只有以下五個地方的法院可供當事人協(xié)議管轄：原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地。約定管轄常見的錯誤有：1、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”；2、約定由上述五個地方以外的法院管轄；3、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；4、約定由仲裁機構(gòu)仲裁或向人民法律提起訴訟。5、合同簽訂時應注意的重要事項（1）、合作方應加蓋其單位的公章，不能加蓋分公司，部門的印章。（2）、合同文本經(jīng)過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。（3）、當事人協(xié)商一致的修改、補充合同的文書、電報、電傳、圖表等是合同的組成部分。計劃單、調(diào)撥單、任務單（書）、預算單（書）等一類文件也是合同的組成部分，但不得以其替代合同。（4）、有些合同附件，其文本為復印本時，須加注“與原件核對無誤”字樣，并由核對人簽字、蓋章。三、合同履行中應注意的問題1、付款應注意的事項。不管是支票還是現(xiàn)金，付款時要求對方均應出具收到款項的票據(jù)，特別是以其他單位的支票支付時，更應注意索要票據(jù)，以證明付款的真實性。2、合同履行中發(fā)現(xiàn)對方不履行或不全面、不適當履行合同時，應立即通告承辦人，承辦人應在法定或約定期限內(nèi)以法定或約定方式向?qū)Ψ教岢霎愖h，以保護己方合法權(quán)益。異議文件須經(jīng)法律顧問審核，并報法律機構(gòu)備案。收到對方履行異議時，應及時答復。3、保管好合同檔案。合同檔案內(nèi)容應包括：（1）、合同文本及份數(shù)、各文本存置記錄；（2）、承辦人登記；（3）、合同附件、審查意見書及其他有關(guān)文件；（4）、履行情況記載；（5）、糾紛或爭議的處理情況記載及有關(guān)材料。4、發(fā)生糾紛時，應迅速收集下列有關(guān)證據(jù)：（1）、合同文本，包括附件、變更或解除的協(xié)議、有關(guān)電報、信函、圖表、視聽材料等；（2）、有關(guān)的票據(jù)、票證；（3）、質(zhì)量標準的法定或約定文本、封樣、樣品、鑒定報告、檢測結(jié)果等；（4）、證人證言；（5）、其他有關(guān)材料。四、常見合同糾紛分析1、私蓋單位業(yè)務介紹信、合同專用章引起的糾紛由于我國法律法規(guī)對公章的加蓋沒有任何形式要件的要求，故與公章有關(guān)的判例往往均以加蓋公章（即使是偷蓋）的公司或單位承擔責任。因合同蓋章而引發(fā)的糾紛主要表現(xiàn)：（1）、一方當事人在空白合同書上預先蓋章，交由合同相對方；（2）、業(yè)務經(jīng)辦人在未經(jīng)單位領(lǐng)導同意私蓋公章；（3）、單位蓋有公章的空白授權(quán)委托書、介紹信、紙張交給業(yè)務人員使用；2、篡改合同內(nèi)容引起的糾紛（1）、一方在合同空白處添加內(nèi)容。這類糾紛如果對方?jīng)]有證據(jù)證明是另一方擅自添加的，則合同內(nèi)容有效；（2）、一方將合同內(nèi)容重新修改。這主要是指打印的合同，雙方簽訂時未加蓋騎縫章，另一方偷換中間部分頁，而對方合同丟失或根本沒有，這種情況只能按照合同內(nèi)同執(zhí)行；（3）、對于改動的地方雙方未蓋章確認，發(fā)生糾紛時對方不認改動的內(nèi)容，這種情況就得具體分析，以確認改動的真實性。3、假合同，真糾紛雙方為了其他目的簽訂的合同，旨在辦理某一件事，并非真正履行合同，就是通常意義上的假合同。此類合同本身是真實合同，只不過雙方口頭約定不履行。但如果一方按照合同內(nèi)容主張權(quán)利，就有可能追究另一方的違約責任。4、不具有法人資格的分支機構(gòu)訂立合同并加蓋自己的印章不具有法人資格的分支機構(gòu)對外無權(quán)訂立合同，一般情況應當認定合同沒有生效。但根據(jù)中華人民共和國合同法第49條的規(guī)定，對方有理由相信行為人有代理權(quán)的，合同有效。如法人單位的經(jīng)營部門、項目部、直接實施業(yè)務的分公司等對外簽訂的合同，應當認定為有效合同，責任由法人單位承擔。5、掛靠單位簽訂合同的效力 掛靠單位以被掛靠單位名義與甲方簽訂合同后，由掛靠單位獨立經(jīng)營，被掛靠單位僅收取管理費，而不進行具體的經(jīng)營行為。這類糾紛主要是因為被掛靠單位被掛靠單位為基礎(chǔ)成立項目部，整個項目的以項目部名義進行，對第三方而言，該項目部屬于被掛靠企業(yè)，責任當然由被掛靠企業(yè)承擔。6、訴訟時效糾紛根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法的規(guī)定，我國一般糾紛的訴訟時效為兩年，因此，權(quán)利人必須在訴訟時效內(nèi)主張權(quán)利，超過訴訟時效主張，而又未出現(xiàn)時效中斷、中止情況的，就失效了訴訟的勝訴權(quán)。五、現(xiàn)代企業(yè)的合同管理機構(gòu)和管理模式首先、合同訂立由企業(yè)法律顧問部門管理在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務關(guān)系而簽訂的合同是民事合同，企業(yè)通過合同所確立的民事關(guān)系，是種受法律保護的民事法律關(guān)系，所以通過簽訂合同建立民事法律關(guān)系的行為是一種民事法律行為。由此可見，由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)人事、財務等管理工作，已超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種受法律規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系，涉及大量的法律專業(yè)問題，所以合同應由企業(yè)法律顧問部門管理。 其次、合同管理應采取企業(yè)法律顧問部門統(tǒng)一歸口管理和各業(yè)務部門、各單位分口管理的模式法律顧問部門作為企業(yè)合同的統(tǒng)一管理部門，對企業(yè)合同的簽訂和履行負有監(jiān)督、檢查和指導的職責。具體操作上，對合同實行分級、劃塊管理，各業(yè)務部門(主要有供銷、基建、技改等)和所屬各單位(主要有各個分公司、駐外機構(gòu))作為相同二級管理單位，負責本部門、本單位的合同簽訂和履行，并向法律顧問部門定期匯報有關(guān)合同的執(zhí)行情況。這樣企業(yè)和所屬各部門、各單位對合同的管理做到機構(gòu)、人員、制度三落實，形成完善的合同管理體系。 第三、建立健全規(guī)章制度要使合同管理規(guī)范化、科學化、法律化，首先要從完善制度入手，制定切實可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。建立合同資信調(diào)查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案制度，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾紛處理，合同定期統(tǒng)計與考核檢查，合同管理人員培訓，合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。 第四、加強合同管理人員的培訓教育合同管理人員的業(yè)務素質(zhì)的高低，直接影響著合同管理的質(zhì)量。通過學習培訓，使合同管理人員掌握合同法律知識和簽約技巧，堅持持證上崗和年檢考核制度，這不但增強了合同管理人員的責任感，也提高了合同法律意識。 第五、重大合同審查管理企業(yè)重大合同主要有：中外合資合作合同、企業(yè)購并合同、聯(lián)營合同，獨家代理協(xié)議、重大技術(shù)改進或技術(shù)引進合同、涉及擔保的合同、房地產(chǎn)開發(fā)與交易合同等。把這些對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動和經(jīng)濟效益影響大的合同挑出來，做為合同的重點管理對象，從合同的項目論證、對方資信調(diào)查、合同談判、文本起草、修改、簽約、履行或變更解除、糾紛處理的全過程，都由法律顧問部門參與，嚴格管理和控制，預防合同糾紛的發(fā)生，有效維護企業(yè)合法權(quán)益。 第六、履行監(jiān)督和結(jié)算管理簽約的目的主要是保障合同的及時有效履行，防止違約行為的發(fā)生。所以；企業(yè)法律顧問對合同的履行進行監(jiān)督是十分必要的。通過監(jiān)督可以知道企業(yè)各類合同的履行情況，及時發(fā)現(xiàn)影響履行的原因，以便隨時向各部門反饋，排除阻礙，防止違約的發(fā)生。另外，合同結(jié)算是合同履行的主要環(huán)節(jié)和內(nèi)容，法律顧問部門同財務部門密切配合；把好合同的結(jié)算關(guān)至關(guān)重要，這既是對合同簽訂的審查，也是對合同履行的監(jiān)督，具體可采取或制定貨款支付復核程序，實施有效的管理。 第七、違約糾紛的及時處理合同關(guān)系是一種法律關(guān)系，違約行為是一種違法行為，要承擔支付違約金、賠償損失或強制履行等法律后果。法律顧問部門審查合同時選擇合適的違約條款和糾紛處理條款顯得很重要，一旦發(fā)生違約情形，法律顧問要區(qū)別情況，及時采用協(xié)商，仲裁或訴訟等方式，積極維護企業(yè)的合法權(quán)益，減少企業(yè)的經(jīng)濟損失。第八、建立合同管理的風險預警機制 合同管理的預警機制由四個方面構(gòu)成：證據(jù)預警、時效預警、質(zhì)量預警、償債預警。證據(jù)預警是指證據(jù)缺失，鏈條斷開時。時效預警主要是指距最后一次付款接近兩年、此后無書面催收記錄也未達成書面還款協(xié)議時合同管理人員及時向具體業(yè)務人員提出通過公證催收等手段中止或彌補時效的措施。質(zhì)量預警是指在合同管理人員應提醒業(yè)務人員在合同約定檢驗期限內(nèi)，合同未約定檢驗期限的在合理期限內(nèi)，有質(zhì)量保證期的在