第二章《合同的訂立》正式ppt課件

.,第二章,合同的訂立,合同的訂立是當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成合意的過程。本章主要介紹合同訂立和合同成立的概念、合同成立的方式、合同的條款、合同的形式、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)以及締約上過失責(zé)任等。要求了解格式合同的概念及其特點(diǎn)，理解要約承諾中的基本概念和基本制度，熟悉合同的訂立程式及合同成立的法律效力，掌握合同的各種形式要件和必要條款，掌握締約過失責(zé)任的概念及其構(gòu)成要件。,【本章內(nèi)容提示】,第一節(jié)：合同的訂立概述第二節(jié)：要約與承諾第三節(jié)：合同的訂立第四節(jié)：格式條款第五節(jié)：先合同義務(wù),【知識(shí)結(jié)構(gòu)簡圖】,合同的成立,合同的條款,締約過失責(zé)任,合同成立的一般方式,合同成立的特殊方式,合同的其他條款,書面形式,合同成立的地點(diǎn),承諾,合同成立的時(shí)間,要約,合同的形式,合同成立的時(shí)間和地點(diǎn),合同成立的方式,合同的一般條款,其他形式,口頭形式,締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件,締約過失責(zé)任的類型,.,第一節(jié),合同的訂立概述,一、合同的訂立：,（一）合同成立的一般要件：1.訂約主體為兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人2.須對(duì)合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議（二）合同當(dāng)事人：自然人，法人或者組織。但都應(yīng)當(dāng)具有與訂立合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。,二、合同訂立的形式,是指當(dāng)事人之間采用語言對(duì)話而非文字表達(dá)的方式訂立合同。如果法律沒有特殊規(guī)定、當(dāng)事人之間沒有明確約定，當(dāng)事人之間均可以采取口頭的形式訂立合同。,（一）口頭形式,優(yōu)點(diǎn)：簡便易行、快速高效，而且還成本低廉。缺點(diǎn)：一旦當(dāng)事人發(fā)生糾紛，由于口說無憑，難以證明合同的存在，也難以查明合同的詳細(xì)內(nèi)容。,裕達(dá)公司因生產(chǎn)需要，急需一批鋁錠，于是該公司采購科科長給乾坤機(jī)械廠電話，要求乾坤機(jī)械廠馬上送一批鋁錠到裕達(dá)公司。雙方在電話中對(duì)鋁錠的型號(hào)、數(shù)量、和單價(jià)等達(dá)成了一致意見。乾坤機(jī)械廠送貨，裕達(dá)公司以“雙方未正式簽署正式的合同”為由拒收。該案例中，裕達(dá)公司的理由是否成立？,【案例分析2-1】,提示：合同的本質(zhì)是各方當(dāng)事人意思表示一致，如果沒有法律特別規(guī)定或者當(dāng)事人特別約定，采取何種形式訂立合同不影響合同成立的認(rèn)定。上述案例是買賣合同，當(dāng)事人并沒有約定必須簽署正式的合同書文本；雙方通過口頭的形式已經(jīng)對(duì)合同主要條款達(dá)成一致意見，所以該合同成立，裕達(dá)公司應(yīng)當(dāng)履行該合同。,合同法第11條對(duì)合同的書面形式作了明確規(guī)定，即“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！睂?shí)踐中，書面形式是當(dāng)事人最為普遍采用的一種合同約定形式。,（二）書面形式,下列兩種情形，合同應(yīng)當(dāng)以書面形式：（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。（2）當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。,其他形式，是指采用除書面形式、口頭形式之外的方式來表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式，如推定形式、默示形式等。,（三）其他形式,推定形式：即當(dāng)事人未用語言、文字等表達(dá)其意思表示，但其行為已經(jīng)表明雙方不僅形成了合同關(guān)系，而且已經(jīng)在履行合同。舉例：行人向出租車招手，出租車停車，因?yàn)橛辛诵袨椋允峭贫ㄐ问剑?默示形式：當(dāng)事人還可以采用沉默的方式為意思表示，進(jìn)而使合同成立。注意：以沉默的方式進(jìn)行意思表示，通常只能在法律有直接規(guī)定或當(dāng)事人有明確約定的情況下才能適用。舉例：12歲小孩購買一套房屋，房產(chǎn)商向其父母催告，父母啥都沒做，因?yàn)榧葲]有行為也沒有語言，所以是沉默形式，拒絕,甲向乙郵寄了一封信件，要求以2000元價(jià)格購買乙正在使用的電腦，并聲明：若乙在20日內(nèi)不提出異議即視為接受。乙收到該信件后不置可否。一個(gè)月后，甲登門，要求付款提貨，遭乙拒絕。請(qǐng)問，乙是否應(yīng)該交付電腦？,【案例分析2-2】,提示：根據(jù)合同形式規(guī)則，除非當(dāng)事人之間有特別約定或者法律特別規(guī)定，單純的沉默不構(gòu)成接受或者同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行為構(gòu)成要約；但由于雙方并無相關(guān)約定或者管理，乙的沉默不構(gòu)成承諾，故合同未成立，乙也沒有義務(wù)交付電腦。,三、合同的主要條款,指合同的主要內(nèi)容，是明確當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)以及經(jīng)濟(jì)責(zé)任的根據(jù)。由當(dāng)事人約定。一般包括：（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量（4）質(zhì)量；（5）價(jià)款或者報(bào)酬；（6）履行期限、地點(diǎn)和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭議的方法。,名稱：指法人或者其他組織在登記機(jī)關(guān)登記的正式稱謂；姓名：指公民在身份證或者戶籍登記表上的正式稱謂。住所：對(duì)公民個(gè)人而言、是指其長久居住的場所；對(duì)法人和其他組織而言，是指其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。,1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所,2、標(biāo)的：,指合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象，也就是合同法律關(guān)系的客體。合同的標(biāo)的必須明確、具體、肯定。合同的標(biāo)的可以是物，也可以是勞務(wù)、技術(shù)成果等，只要不是法律禁止的，都可以成為合同標(biāo)的。,3、數(shù)量,指以數(shù)字方式和計(jì)量單位方式對(duì)合同標(biāo)的進(jìn)行具體的確定，也就是衡量標(biāo)的輕重、多少、大小、面積及容量的尺度。國家有規(guī)定的，應(yīng)執(zhí)行國家的規(guī)定；國家沒有規(guī)定的，由當(dāng)事入?yún)f(xié)商確定。合同中數(shù)量要清楚，計(jì)量單位要明確，不可含混不清，切忌使用含糊不清的計(jì)算方法。,4、質(zhì)量：,質(zhì)量：指以成分、含量、純度、尺寸、精密度、性能等來表示合同標(biāo)的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形象的優(yōu)劣狀態(tài)。例如：產(chǎn)品的品種、型號(hào)、規(guī)格和工程項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)等。質(zhì)量條款由當(dāng)事人約定，應(yīng)符合國家有關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)化要求。,5、價(jià)款或者報(bào)酬：,價(jià)款或者報(bào)酬，又稱價(jià)金，是指當(dāng)事人一方履行義務(wù)時(shí)，另一方當(dāng)事人以貨幣形式支付的代價(jià)。在合同標(biāo)的為物或智力成果時(shí)，取得標(biāo)的物所應(yīng)支付的代價(jià)為價(jià)款；在合同標(biāo)的物為行為時(shí)，獲得勞務(wù)所應(yīng)支付的代價(jià)為報(bào)酬。,價(jià)款或者報(bào)酬一般由當(dāng)事人在訂立合同時(shí)自由約定、但是如果屬于政府定價(jià)的，必須執(zhí)行政府定價(jià)。如果有政府指導(dǎo)價(jià)的，當(dāng)事人必須在政府指導(dǎo)價(jià)規(guī)定的幅度范圍內(nèi)確定價(jià)格,6、履行期限、地點(diǎn)和方式,履行期限：是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的起止時(shí)間。履行地點(diǎn)：是指當(dāng)事人按合同規(guī)定履行義務(wù)的地方，即在什么地方交付或提取標(biāo)的履行方式：是指當(dāng)事人采取什么樣的方式履行自己在合同中的義務(wù)。合同履行的方式是多種多樣的,根據(jù)合同的不同內(nèi)容而有差異。,7、違約責(zé)任；,違約：是指當(dāng)事人沒有按照合同約定的標(biāo)的、時(shí)間、地點(diǎn)、方式履行義務(wù)的行為。違約責(zé)任：是指合同當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同約定的義務(wù)所引起的法律后果，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，一般是違約對(duì)方支付違約金或賠償金。,8、解決爭議的方法。,解決爭議的方法指合同當(dāng)事人的合同的履行發(fā)生爭議時(shí)解決的途徑和方式。,當(dāng)事人協(xié)商和解；第三人調(diào)解；仲裁；訴訟。,案例：,第二節(jié)合同訂立的一般程序要約與承諾,訂立合同的主體,法人,自然人,其他組織,個(gè)體經(jīng)營戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè),應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力,可以委托代理人,當(dāng)事人訂立合同采取要約、承諾方式。這種方式是當(dāng)事人對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成意見一致的過程。當(dāng)事人相互協(xié)商的過程，也就是合同訂立的過程。,建設(shè)工程合同的訂立,一、要約,我國合同法第14條規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”發(fā)出要約的人稱為要約人，受領(lǐng)要約的人稱為受要約人或者要約相對(duì)人。1要約必須是特定人的意思表示。2要約必須是向相對(duì)人發(fā)出的意思表示。3要約必須是能夠反映要訂立合同主要內(nèi)容的意思表示,（一）要約的含義及必要條件,（二）要約的形式,？,要約作一種為意思表示，一般有書面形式和對(duì)話形式。例如：出租車司機(jī)在馬路上將“空車”牌掛起，就可以視為要約例如：超市里標(biāo)價(jià)商品的成列、公共場所自動(dòng)售貨機(jī)的設(shè)置等，均可以要約對(duì)待。,（三）要約的法律效力和撤回、撤銷,要約邀請(qǐng)與要約的不同：二者的目的和功能。要約的目的是訂立合同；要約邀請(qǐng)的目的在于喚起別人的注意；,二者的內(nèi)容是否明確具體。要約內(nèi)容是明確具體的要約邀請(qǐng)的內(nèi)容則不然；二者的效力。要約是一種意思表示，要約發(fā)出后即產(chǎn)生一定的法律約束力；要約邀請(qǐng)是訂立合同的預(yù)備行為，性質(zhì)上屬于事實(shí)行為，不具有法律意義,要約人死亡或喪失民事行為能力,顧客甲在逛商場時(shí)看到一件時(shí)裝，上前詢問售貨員乙：“這件衣服多少錢可以賣？”乙回答道：“你愿意出多少錢買？”甲回答：“400元，你賣不賣？”乙回答：“至少500元，少了不賣”。請(qǐng)問本案例中，甲、乙的哪些行為是要約，哪些行為是要約邀請(qǐng)？,【案例分析】,提示：要約需要明確具體，需要有訂立合同的意思表示，而要約邀請(qǐng)是希望相對(duì)人向自己發(fā)出要約。案例中甲的詢問和乙的反問均是要約邀請(qǐng)，而甲、乙各自的回答均為要約。,乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個(gè)星期，其他條件都可以接受。請(qǐng)問，甲乙雙方的合同是否成立？,【案例分析】,提示：乙公司向甲公司發(fā)出的要約，因到達(dá)生效；乙公司向甲公司發(fā)出的作廢函件，雖然董事長沒有看到該信函，但是已經(jīng)符合“到達(dá)”甲公司的要件，所以不妨礙該信函生效，也即要約被有效撤銷（不是撤回），甲乙雙方的合同沒有成立。,（一）承諾的概念和必備條件,二、承諾,承諾是要約人在有效期間完全同意要約內(nèi)容的意思表示。承諾的法律效力在于，一經(jīng)承諾，即告成立。有效的承諾必須具備的條件：1、承諾必須由受要約人向要約人作出2、承諾必須是在有效期間內(nèi)作出3、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致（新要約）,甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥廠各發(fā)函，稱，“急需X號(hào)水泥1000噸，每噸價(jià)格300元，貨到付款?！币宜鄰S收到函件后立即回函“函收到，即日發(fā)出”；丙水泥廠收到函件后，未直接回函，但當(dāng)即組織車隊(duì)運(yùn)輸該型號(hào)水泥1000噸，給甲送過去；丁收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，款到即發(fā)”；戊收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，價(jià)格為300.01元噸?！闭?qǐng)分析上述上述乙、丙、丁、戊的行為是否構(gòu)成承諾？,【案例分析2-6】,提示：甲的函件內(nèi)容具體明確為要約，該要約到達(dá)生效；乙是以通知的方式表示完全同意，為承諾；丙是以實(shí)際行動(dòng)的方式表示承諾；丁更改了要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是一份新的要約；戊的回函總體上與甲的要約內(nèi)容一致，并無實(shí)質(zhì)性改變，原則上也是一份合格的承諾；如果甲收到戊的信函后，及時(shí)表示反對(duì)，戊的行為就不是承諾，而是一份新的要約了。,【案例分析2-6】,甲、乙公司磋商一普通商品貿(mào)易合同，甲發(fā)來要約，乙公司表示全部同意，但是承諾函件上又加上一句“貴方應(yīng)該提供商品原產(chǎn)地證明”，甲公司收到該函件后未予回復(fù)。請(qǐng)問，甲乙之間的合同是否成立？,【案例分析2-7】,提示：乙公司完全同意甲的要約，僅僅增加一個(gè)條件“要甲方提供商品原產(chǎn)地證明”，而提供商品原產(chǎn)地是甲方應(yīng)有的義務(wù)，即使乙方不增加該條款，甲也有義務(wù)提供商品原產(chǎn)地證明，加上該條款僅僅是更加明確的強(qiáng)調(diào)；再者，甲方收到該信件后并無及時(shí)反對(duì)，所以該承諾合法有效，合同成立。,承諾原則上采用通知的方式，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為作出承諾的除外。,（二）承諾的形式,承諾的生效：也就意味著合同成立。承諾通知一旦到達(dá)要約人，合同即告成立。承諾的生效時(shí)間：（1）在我國，承諾生效時(shí)間按合同法的規(guī)定是：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。（2）如果承諾不需要通知，則根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，一旦受要約人作出承諾的行為，即可使承諾生效。,（三）承諾的生效時(shí)間和承諾撤回,承諾的撤回：是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。合同法第27條規(guī)定，承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。如果承諾通知已經(jīng)到達(dá)要約人，合同已經(jīng)成立，受要約人不能再撤回承諾。承諾一旦被撤回，則視為沒有承諾。,某體委向某自行車廠去函，要求按照市面價(jià)格訂購50輛某種型號(hào)跑車，信中要求在一個(gè)月內(nèi)給予明確答復(fù)。自行車廠沒有回函，但卻于10天后向體委發(fā)送該型號(hào)車輛。體委認(rèn)為“明確答復(fù)”是指回函，而發(fā)送車輛不是明確答復(fù)，所以拒收自行車。請(qǐng)問體委是否有權(quán)拒絕接受該自行車。,【案例分析2-8】,提示：自行車廠以自己的行為表明完全接受要約人的條件，并按照該條件做出相關(guān)履行行為，所以該自行車廠的上述行為既是承諾行為，又是合同履行行為。既然合同成立，體委應(yīng)該如實(shí)履行合同義務(wù)，接受自行車并支付價(jià)款。,.,第三節(jié),合同的成立,一、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn),（一）合同成立的時(shí)間是指合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律拘束力的時(shí)間。合同成立時(shí)間是由承諾實(shí)際生效時(shí)間決定的，但我國法律對(duì)合同成立時(shí)間做了若干特殊規(guī)則，現(xiàn)分述如下：1、承諾生效時(shí)（承諾通知到達(dá)要約人時(shí)）；2、雙方簽字或者蓋章時(shí)（最后一方簽字時(shí)間）；3、簽訂確認(rèn)書時(shí)。,大陸甲公司與香港乙公司就購買一批文化用品進(jìn)行磋商，甲公司在傳真中言明，如果達(dá)成協(xié)議則以最終簽署售貨確認(rèn)合同為準(zhǔn)。香港乙公司在接到甲公司的最后一份傳真時(shí)認(rèn)為雙方已經(jīng)就該筆買賣的標(biāo)的、價(jià)格、期限、支付等達(dá)成了一致，只待履行，于是于1996年9月1日向甲公司開出信用證。但甲公司以信用證上注明的價(jià)格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。請(qǐng)問，甲公司是否有權(quán)拒絕乙公司的發(fā)貨？,【案例分析2-11】,提示：本案例中，甲公司已經(jīng)表明合同的成立以最終的合同書為準(zhǔn)，乙公司也同意該條件。既然雙方已經(jīng)約定書面合同是合同的成立要件，現(xiàn)因雙方僅僅是磋商達(dá)成初步共識(shí)，并沒有最終核實(shí)并簽署書面文件，所以該合同不成立，甲公司有權(quán)拒絕乙公司的發(fā)貨。,【案例分析2-11】,（二）合同成立的地點(diǎn)即當(dāng)事人達(dá)成合意的地點(diǎn)。合同成立地點(diǎn)涉及合同交易習(xí)慣的適用、有關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)、糾紛的訴訟管轄等重要因素，因此明確合同的成立地點(diǎn)十分重要。,合同法第34條規(guī)定，承諾生效地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。如果承諾以對(duì)話方式作出，作出承諾之地即為生效之地；如果承諾以通知的方式作出，則承諾到達(dá)之地為合同生效之地；如果承諾以行為作出，則該行為完成之地為合同成立之地。,二、合同成立要件及合同生效要件,合同成立：是指當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議而建立了合同關(guān)系。合同生效：指具備有效要件的合同按其意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生了法律效力。合同成立要件：（1）當(dāng)事人意思表示一致（2）兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人（3）當(dāng)事人的意思表示須以訂立合同為目的。,.,第四節(jié),格式條款,一、格式合同的概念及其特征,（一）格式合同的含義,格式合同，又稱定式合同、標(biāo)準(zhǔn)合同、附和合同。是指某些經(jīng)濟(jì)組織或國家授權(quán)的國家授權(quán)的機(jī)關(guān)事先印就的具有固定式樣和既定條款內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)化格式，且于締約時(shí)相對(duì)方只能接受該既定條款內(nèi)容的一種合同。,格式合同的法律特征：1、格式合同的樣式及條款具有固定性和不可協(xié)商性。2、格式合同的當(dāng)事人雙方在經(jīng)濟(jì)地位上的懸殊性。3、格式合同的要約的形式和內(nèi)容具有特殊性,主要表現(xiàn)在：第一：由于格式合同的條款提供者多為事實(shí)上或法律上的壟斷者，這就使得在締約時(shí)，相對(duì)人缺乏選擇締約伙伴的完全自由。第二：由于格式合同當(dāng)事人各自經(jīng)濟(jì)地位的懸殊性，這就使得締約當(dāng)事人，尤其是經(jīng)濟(jì)上弱勢(shì)的一方在締約過程中所表示出的“自愿”，在很多情況下是一種虛假的“自愿”，或者說是一種無奈的“自愿”，而不是真實(shí)的自愿。第三：取舍的決定第四：公平與公正的原則,二、對(duì)格式合同的規(guī)制18,一：行政規(guī)制：是對(duì)格式合同最早的規(guī)制方式，是指通過政府行政權(quán)力對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同的內(nèi)容予以公法意義上的認(rèn)可、許可、核準(zhǔn)和監(jiān)督。二：立法規(guī)制：是指通過立法手段對(duì)格式合同的不公平條款所作的規(guī)制。分為：一般立法的規(guī)制和特別法的規(guī)制三：司法規(guī)制：通過司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的實(shí)際裁判來限制、否定格式合同的不公平條款。,飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件可能存在風(fēng)險(xiǎn)，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔(dān)一切風(fēng)險(xiǎn)”的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時(shí)同意了該聲明。該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失所有的文件。請(qǐng)問，黃某是否有權(quán)要求飛躍公司賠償損失？,【案例分析2-10】,提示：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條規(guī)定：經(jīng)營者不得以格式合同、店堂告示、通知、聲明等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，否則無效。因此，本案例中的免責(zé)條款無效，黃某有權(quán)要求飛躍公司承擔(dān)賠償責(zé)任。,.,第五節(jié),先合同義務(wù),當(dāng)事人訂立合同后，依據(jù)所訂立合同才會(huì)在他們之間產(chǎn)生權(quán)力和義務(wù)。先合同義務(wù)：指當(dāng)事人在訂立合同過程中依照法律直接規(guī)定所承擔(dān)的義務(wù)。締約責(zé)任：違反先合同義務(wù)構(gòu)成締約責(zé)任，締約責(zé)任是一種過錯(cuò)責(zé)任,一、締約過失責(zé)任的概念,締約過失責(zé)任：是指在合同訂立過程中，因一方故意或過失違反先合同義務(wù)而給對(duì)方造成信賴?yán)娴膿p失時(shí)依法而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。先合同義務(wù)：指締約人雙方為簽定合同而互相磋商，以誠信原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù),而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務(wù)，它包括相互協(xié)作、相互照顧、相互保護(hù)、相互通知、相互忠誠等義務(wù)，這是一項(xiàng)法定的義務(wù)。,二、締約過失責(zé)任的成立條件,.締約一方違反先合同義務(wù)（先合同義務(wù)指要約生效后、合同成立生效前，締約雙方在磋商過程中發(fā)生的說明、告知、注意等義務(wù)）注意區(qū)分后合同義務(wù)合同終止后，當(dāng)事人基于誠信與交易慣例仍負(fù)互相通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。（合同法92條）,.締約相對(duì)人受有損失：通常是指信賴?yán)娴膿p失，及相信合同有效存在而合同并不存在時(shí)所導(dǎo)致的損失，包括直接損失和間接損失。信賴?yán)嬖跀?shù)額上一般不應(yīng)超過履行利益。3.主觀上有過錯(cuò)。即指一方對(duì)于合同的不成立、無效或者被撤銷存在著過錯(cuò)，也即具有可歸責(zé)性。合同法第42條（1）（2）要求行為人具有故意。4.過錯(cuò)與損害之間存在因果關(guān)系。,三、締約過失責(zé)任的主要類型,1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（惡意磋商42（1）2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況（訂約欺詐42（2）3.違反保密義務(wù)（43條）4.因一方過失致合同無效的（58條）5.因一方過失致合同被撤銷的（58條）6.違背誠實(shí)信用原則的其他締約過失行為（42(3),張先生欲買房屋，與樓盤開發(fā)商口頭約定看樓時(shí)間。某日，他在樓盤開發(fā)商陪同下一起去看房。因?yàn)楹笃谑┕の赐瓿?，大廳地面太滑，張先生摔跤骨折。張先生能否追究樓盤開發(fā)商的賠償責(zé)任？,【案例分析2-12】,提示：合同訂立前的磋商階段，締約雙方應(yīng)盡附隨義務(wù)，即保密、保護(hù)、協(xié)助、通知等先合同義務(wù)。本案中，由于工程未完工，大廳地面太滑，開發(fā)商有義務(wù)采取防護(hù)性措施，以確保前來看房的客人免遭不測(cè)。由于缺乏防護(hù)性措施，且未能事先告知注意事項(xiàng)，開發(fā)商違反了其先合同義務(wù)，以至于造成張先生的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。,四、締約過失責(zé)任的具體形態(tài),1、假借訂立合同，進(jìn)行惡意磋商2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情報(bào)3、泄露或者不正當(dāng)?shù)氖褂蒙虡I(yè)秘密4、其他違背誠實(shí)信用原則的行為,要約與要約邀請(qǐng)如何進(jìn)行有效區(qū)分？,【難點(diǎn)追問】,提示：(1)依照法律規(guī)定來區(qū)分，如合同法第15條規(guī)定；(2)根據(jù)意思表示的措辭內(nèi)容本身來確定。如果某項(xiàng)意思表示的措辭表達(dá)足以使其符合要約的構(gòu)成要件，則該意思表示可以被認(rèn)定為要約；(3)根據(jù)當(dāng)事人的特別說明來確定如當(dāng)事人可以在廣告中注明“本廣告構(gòu)成要約”，或者注明“僅供參考”、“須以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)”等；(4)根據(jù)交易慣例進(jìn)行確定，如甲乙雙方在長期的貿(mào)易中已經(jīng)形成這樣的慣例：甲向乙詢問商品的價(jià)格，即意味著甲有締約的意圖，則甲的詢價(jià)行為構(gòu)成要約。,締約過失責(zé)任賠償?shù)膶?duì)象與范圍,【前沿提示】,締約過失責(zé)任確定后，如何來確定賠償?shù)膶?duì)象與范圍？在普通的違約責(zé)任中，違約人須對(duì)其違約行為所造成的損害進(jìn)行賠償，賠償范圍依損害的范圍而定，包括直接和間接損失。但是，如前所述，締約過失責(zé)任發(fā)生于合同訂立過程中，所以，其損失并非因違約行為而產(chǎn)生。那么締約過失賠償?shù)膶?duì)象是什么，應(yīng)當(dāng)如何來確定其賠償范圍？,我們認(rèn)為，“信賴?yán)妗钡膿p失是締約過失責(zé)任的賠償對(duì)象；“信賴?yán)鎿p失”的大小是締約過失責(zé)任的賠償范圍。如果沒有給對(duì)方造成實(shí)際信賴?yán)娴膿p失，即使合同未成立、無效、被撤銷，也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，實(shí)行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應(yīng)由締約過失方予以賠償。但該原則受到“可預(yù)見規(guī)則”的限制，即除受損害人因身體受到傷害所遭受的損失應(yīng)予全部賠償外，其他信賴?yán)鎿p失的賠償額則應(yīng)限于締約過失方可預(yù)見的范圍內(nèi)，最高不得超過合同實(shí)際履行時(shí)可以預(yù)期得到的平均利潤。,【前沿提示】,1、具備下列哪些情形，合同不能成立（）A、內(nèi)容違法B、合同內(nèi)容不完全C、意思表示不一致D、條款有疏漏2、甲乙間相互作出以下行為，其中屬于要約的是（）：A、甲給乙去函，稱本廠生產(chǎn)的彩電為國家免檢產(chǎn)品，現(xiàn)有存貨，可以立即出貨。B、乙回函，詢問型號(hào)和價(jià)格，表示愿意購買500臺(tái)。C、甲回電，稱型號(hào)為X，價(jià)格為5000元/臺(tái)，但僅有200臺(tái)。D、乙回電，貨我要了，就是價(jià)格有點(diǎn)貴！,【思考題】,3、下列關(guān)于要約的撤回和撤銷的關(guān)系的表述錯(cuò)誤的是：（）A、要約的撤銷與撤回都旨在使要約作廢或者取消要約。B、要約的撤回和撤銷都發(fā)生在承諾作出之前實(shí)施。C、要約撤回發(fā)生在要約生效之前，要約撤銷發(fā)生在承諾作出之前。D、要約的撤回給他人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；要約的撤銷給他人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,【思考題】,4、甲公司向乙公司發(fā)出傳真，稱：“現(xiàn)有XX型號(hào)水泥一批，價(jià)格優(yōu)惠，每噸僅200元；存貨不多，預(yù)購從速”。乙公司隨即回電（傳真）：“需水泥50噸，于7月9日在貴公司處提貨?！奔坠玖⒓椿貜?fù)“同意，但7月9日周末，請(qǐng)7月10日來提貨”（傳真），但是由于通訊故障，該傳真被延誤了一周于7月