我們該以什么方式持股

1、我們該以什么方式持股職工持股主要有兩大類五種具體形式：第一類是直接持有，即職工以自然人身份持有；第二類是間接持有，在間接持有的方式中還可分為內(nèi)部關(guān)聯(lián)載體與外部載體兩種。外部載體為信托載體。內(nèi)部關(guān)系載體又分為事業(yè)法人載體和企業(yè)法人載體。事業(yè)法人載體為職工持股會。企業(yè)法人載體又分為單一業(yè)務(wù)法人載體和綜合業(yè)務(wù)法人載體。即職工持股的五種形式為：1）自然人持有；2）信托載體；3）職工持股會載體；4）單一業(yè)務(wù)法人載體；5）綜合業(yè)務(wù)法人載體。從美的職工持股形式來看，它是一種綜合法人載體。其綜合性表現(xiàn)在兩個方面，一是“美托”業(yè)務(wù)的綜合性，即“美托”在履行職工持股載體功能的同時，還有其自身的經(jīng)營業(yè)務(wù)；二是持股結(jié)

2、構(gòu)的綜合性，即職工持股與mbo結(jié)合在一起。美托公司是一個混合型、多功能、規(guī)范的投資公司。其經(jīng)營范圍包括對商業(yè)、制造業(yè)進(jìn)行投資以及國內(nèi)商業(yè)物資供銷業(yè)，同時履行mbo與職工持股載體的功能。在美托公司內(nèi)部，由美的經(jīng)理層控股。其選擇這種方式與其是上市公司、集團(tuán)公司的特點有關(guān)。從國內(nèi)的實踐和各地的規(guī)定來看，在間接持股的方式中，無論載體在內(nèi)部還是在外部，這個載體往往都是專門機(jī)構(gòu)，即只負(fù)責(zé)管理員工股份，并且只能在本公司投資，沒有其他業(yè)務(wù)。在這一點上，美托不同于一般意義上的持股載體，也不是每一個職工持股載體都可以成為多功能的綜合性的投資公司，這取決于美的公司的許多特殊條件，因此“美的模式”不具有普遍性。美托公

3、司的業(yè)務(wù)綜合性和較大的規(guī)模使它在履行職工持股功能時具有了靈活性。在內(nèi)部關(guān)聯(lián)載體中，企業(yè)法人載體存在一個不容忽視的問題：企業(yè)法人不管是單一功能的、還是多功能的，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，也就理所當(dāng)然地是一個納稅主體。這樣，持股職工的應(yīng)得收益就存在著三重納稅的問題。這也是“美的模式”的一個突出的缺陷。盡管“美的模式”也有一定的缺陷，但它確是在結(jié)合自身實際的基礎(chǔ)上的一種創(chuàng)新，是利弊權(quán)衡后的選擇，值得引起實行職工持股改制企業(yè)的思考。職工持股的五種方式各有其特點，企業(yè)在具體實施時采用哪種方式需根據(jù)企業(yè)的內(nèi)、外部條件做出選擇?！懊赖哪Ｊ健苯o人的啟發(fā)就是職工持股要“度身定制”。自然人持股是指職工以股東身份直接持有股

4、份，比較適合于規(guī)模較小、職工個人出資、非勞動密集型、員工素質(zhì)較高、員工參與意識強(qiáng)的公司。事業(yè)法人載體是指成立職工持股會或依托工會間接持有股份，比較適合于勞動密集型、規(guī)模較大、實行多種出資方式、員工對職工持股會信任度較高的公司。企業(yè)法人載體指專門成立公司或依托現(xiàn)有關(guān)聯(lián)公司間接持股，它比較適合于上市公司及集團(tuán)公司。單一業(yè)務(wù)法人載體是指為實施職工持股而專門成立的持股公司，公司不經(jīng)營其他業(yè)務(wù)。綜合業(yè)務(wù)法人載體是指公司在履行職工持股功能的同時還經(jīng)營其他業(yè)務(wù)。信托載體是指根據(jù)信托法，將職工持股的職能委托給機(jī)構(gòu)或自然人行使。這是發(fā)達(dá)國家實行職工持股的主要方式，目前在我國還比較少見。但這種方式是間接方式中最具

5、優(yōu)勢的一種，它可以避免其他間接持股方式的存在的弊端，如可以避免重復(fù)納稅，也可以避免公司法中關(guān)于公司對外投資額的限制。企業(yè)在選擇職工持股方式的時候，應(yīng)考慮多方面因素。首先要考慮企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，如企業(yè)中、短期內(nèi)有無上市規(guī)劃，如有上市規(guī)劃，則應(yīng)采取企業(yè)法人載體或信托載體。其次要考慮企業(yè)的規(guī)模，如果是規(guī)模較大的企業(yè)，則以采取間接方式為宜；如果企業(yè)規(guī)模較小、人數(shù)較少，則可以采取直接持股方式。第三要考慮出資方式，如果是多種方式出資，則應(yīng)考慮間接方式。此外還要考慮企業(yè)的行業(yè)特點、企業(yè)的經(jīng)營特點、企業(yè)的發(fā)展前景、企業(yè)的財務(wù)狀況、企業(yè)員工的特點等等因素，最后，還要考慮國家及地方的相關(guān)政策法規(guī)，以選擇最適合自己的有

6、效方式，做到在現(xiàn)有法律框架內(nèi)的有效運作。關(guān)于民營企業(yè)職工持股的實證分析提要:本文通過對某民營企業(yè)的職工持股推行失敗的案例進(jìn)行分析，包括職工持股的所有權(quán)關(guān)系與勞動關(guān)系的法律屬性沖突;資金募集方式與法律風(fēng)險;退出機(jī)制中回購規(guī)定合法性分析;股權(quán)管理與信托組織的角色定義等。參照美國的員工持股計劃的有關(guān)內(nèi)容，結(jié)合中國現(xiàn)代改革開放背景下社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的實際情況，筆者最終提出了信托持股和期權(quán)導(dǎo)入等可行性解決方案。以為解決以上問題，促進(jìn)民營企業(yè)職工持股計劃的順利推行.目 錄一、職工持股的歷史沿革二、職工持股的傳統(tǒng)定義和特征三、民營企業(yè)職工持股案例法律分析四、民營企業(yè)職工持股的法律沖突(一)公司員工股東的雙重法

7、律關(guān)系(二)資金募集過程中的法律風(fēng)險(三)退出機(jī)制中回購規(guī)定合法性分析(四)股權(quán)管理與信托組織的角色定義五、職工持股模式推薦信托基金持股和期權(quán)導(dǎo)入六、結(jié)語一、職工持股的歷史沿革職工持股計劃又稱職工持股(employee stock ownership plant)，20世紀(jì)50年代中后期產(chǎn)生于美國，最早由路易斯凱爾索(louis kelso)律師倡導(dǎo)。19、20世紀(jì)以來，勞動力對產(chǎn)出的貢獻(xiàn)逐步減少，資本的作用增加，由于大量資本掌握在少數(shù)人手中導(dǎo)致社會分配不公日益明顯，在此背景下，凱爾索提出：每個人應(yīng)同時通過勞動和資本獲得收入，這是人的基本權(quán)利。面對大部分勞動者缺乏足夠資金的現(xiàn)狀，必須設(shè)計一種籌

8、資技術(shù)，使盡可能多的人擁有資產(chǎn)，職工持股計劃因此產(chǎn)生12。20世紀(jì)50年代中后期，在8年的時間內(nèi)，凱爾索律師首先將一家公司72%的股權(quán)完成了向職工的轉(zhuǎn)移，70年代，國會給予法律認(rèn)可，之后迅速發(fā)展，英、法等西歐國家也都紛紛效仿。今天，美國參與員工持股計劃的職工達(dá)到1200萬，占全部勞工的10%，其擁有資產(chǎn)超過1000億美元。在我國解放初期在農(nóng)業(yè)上開展的初級合作社，在城市開展的供銷合作社，都已經(jīng)體現(xiàn)出職工持股的雛形，但60-70年代之后逐漸被禁止。十五大以后，各地都在努力搞活國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)，從明確投資主體、落實產(chǎn)權(quán)責(zé)任入手，按照現(xiàn)代企業(yè)制度要求，采取靈活有效的改革形式，職工持股會也越來越引起各

9、部門和企業(yè)的認(rèn)識，成為產(chǎn)權(quán)改革常用的方法。全國各地在職工持股上已經(jīng)取得了很大的發(fā)展，制訂了相應(yīng)的管理法規(guī)，如關(guān)于公司設(shè)立職工持股會的試點辦法、內(nèi)部職工持股試點暫行規(guī)定等，開始總結(jié)出一套行之有效的辦法。但由于各地政府的不同考慮，在職工持股上的發(fā)展水平也不均衡。由于國家已出臺的關(guān)于職工持股法律法規(guī)一些相關(guān)條款往往存在矛盾，在具體操作上，由于法規(guī)不規(guī)范，操作的靈活性比較大，加上我國企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系復(fù)雜，不同企業(yè)差別很大，直接導(dǎo)致難以有統(tǒng)一規(guī)范的操作方法可以依循。只要能得到政府批準(zhǔn)，什么樣的方式都有可能出現(xiàn)。目前，根據(jù)筆者了解下來職工持股的主要形式有以下四種：1、職工持股計劃由公司內(nèi)部職工認(rèn)購本公司股票，

10、委托專門的職工持股會管理運作，職工通過擁有股權(quán)獲得紅利。它在本質(zhì)上是一種職工福利計劃。本文將著重分析職工持股。2、管理層融資收購由公司管理層或經(jīng)理層利用借貸融資購買本公司股份，改變公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和所有權(quán)結(jié)構(gòu)，從而達(dá)到重組公司的目的。它本質(zhì)上是一種激勵制度安排。3、經(jīng)營者股票期權(quán)它賦予高層管理人員和高級技術(shù)人員一種選擇權(quán)利，可以在特定時間內(nèi)按照實現(xiàn)確定的價格購買本公司的股票。它是一種比經(jīng)營者持股具有更顯著的激勵和約束效果的制度安排。4、職工經(jīng)營者聯(lián)合融資收購是管理層融資收購與職工持股的結(jié)合，即原有企業(yè)的職工和管理人員共同出資買下公司，從而改變公司的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。二、職工持股的傳統(tǒng)定義和特征美國所推行

11、的員工持股計劃實際上可以算是其眾多福利計劃中的一種。因為員工持股計劃并不對員工保證向其提供固定收益或福利待遇(而這恰恰是典型的福利計劃的要旨)，而是將員工的收益與其對公司本身的股票投資相聯(lián)系，因此實際上是將員工收益與企業(yè)效益、企業(yè)管理及員工本身的努力和貢獻(xiàn)聯(lián)系了起來。按照美國的做法，企業(yè)對于年滿21歲，且服務(wù)達(dá)一年以上的受雇員工，依其薪資總額，每年攤提一定比例存入員工股份信托基金中，透過基金的部分提存，以公平市價購入服務(wù)企業(yè)的股票，而企業(yè)每年于提存償付股票價款后，將股票分配至各員工股份專戶。在此期間，受雇員工如欲出售所取得的股票，則企業(yè)主有優(yōu)先承購權(quán)，員工退休或離職時，企業(yè)必須將股票交付員工3

12、。我國目前沒有統(tǒng)一的法律明確定義職工持股這個法律行為，只有在各地區(qū)(17個省市)頒布的職工持股會管理(試行)辦法或者內(nèi)部職工持股試行(暫行)辦法中分別予以規(guī)定。如各地一些規(guī)定：1、內(nèi)部員工持股是指公司內(nèi)部員工個人出資認(rèn)購本公司部分股份，并委托公司工會持股會進(jìn)行集中管理的一種新型的公有制產(chǎn)權(quán)組織形式4。2、內(nèi)部職工股是指依照本辦法規(guī)定設(shè)置的，由公司職工自愿出資，通過公司職工持股會統(tǒng)一管理的特定股份5。3、公司內(nèi)部職工持股是指公司內(nèi)部職工個人出資認(rèn)購本公司部分股份，職工直接持有或組成職工持股會持有并進(jìn)行管理的一種新型的產(chǎn)權(quán)組織形式6。4、企業(yè)內(nèi)部員工持股制度是指企業(yè)內(nèi)部員工出資認(rèn)購本企業(yè)股份，委托

13、工會以社團(tuán)法人托管運作，工會代表員工個人進(jìn)入董事會按照股份分享紅利的新型股權(quán)形式7)。5、內(nèi)部職工持股制度是指企業(yè)內(nèi)部職工自愿認(rèn)購本企業(yè)股份，由工會組織的職工持股會作為社團(tuán)法人，持股會代表職工個人股進(jìn)入董事會，參與按股分享紅利的新型股權(quán)形式。根據(jù)上述各種地方政府出臺的文件，我們可以認(rèn)為職工持股是一種新型的股權(quán)分配形式，由企業(yè)內(nèi)部職工委托職工持股會(或由第三者如金融信托機(jī)構(gòu)托管)出資認(rèn)購本公司部分或全部股權(quán)，并對這些股權(quán)托管運作，集中管理。因而職工持股計劃具有如下法律特征：(1)主體行存在一定限制即持股人或認(rèn)購者必須是本企業(yè)存在勞動關(guān)系的職工;(2)客體上在權(quán)利方面存在一定限制職工所認(rèn)購的股份一

14、般不能轉(zhuǎn)讓、交易和繼承(如果有約定除外);(3)利益分配方式上職工股只能以二次利潤分配參與公司利潤分享;(4)資金來源上可通過現(xiàn)金認(rèn)購、專項貸款、公益金轉(zhuǎn)劃、獎勵等多種方式實現(xiàn)。但是，我個人認(rèn)為，根據(jù)我國的有關(guān)法律和政策規(guī)定，我國國有企業(yè)與私有企業(yè)職工持股還是存在很多法律屬性的沖突和現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不完善和缺失問題，而且現(xiàn)行的法律法規(guī)都是對于國有企業(yè)或者國有控股企業(yè)職工持股進(jìn)行了規(guī)范，但是由于沒有對民營企業(yè)的職工持股進(jìn)行規(guī)范。而最為關(guān)鍵的原因是，現(xiàn)有的法律中對于職工持股的規(guī)定都是基于國有產(chǎn)權(quán)分配和職工參與的角度進(jìn)行，而民營企業(yè)最典型的問題就是產(chǎn)權(quán)全部屬于私人所有。所以很多民營企業(yè)實行職工持股

15、時候無法可依，擅自從事，因而也導(dǎo)致了不少真實個案的失敗情形發(fā)生。本文章將通過有關(guān)案例的法律分析，來指出我國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定存在的不足，并提出筆者的有關(guān)完善建議。三、民營企業(yè)職工持股案例法律分析h公司是家私營高科技it軟件企業(yè)，注冊在上海張江高科技園區(qū)，該公司從10萬資金和20人起步，發(fā)展5年后，達(dá)到職工人數(shù)200多人，年銷售額5000萬元，凈資產(chǎn)近2千萬元。公司創(chuàng)始人股東3名，分別是擔(dān)任公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理、副總經(jīng)理(負(fù)責(zé)業(yè)務(wù))和監(jiān)事(負(fù)責(zé)財務(wù))。該公司近期目標(biāo)是實現(xiàn)銷售收入突破億元，希望實現(xiàn)境外上市計劃。作為一家it企業(yè)，其經(jīng)營資源主要是靠營銷和技術(shù)等管理人員，為了實現(xiàn)人力資本的運營發(fā)展，公

16、司股東一致決定在2004年實行職工持股，希望通過職工持股穩(wěn)定員工隊伍，增強(qiáng)向心力和凝聚力。于是筆者也作為該項目的參與者一起設(shè)計并且協(xié)助該公司職工持股計劃實施。該公司設(shè)計的職工計劃采取類似職工持股全員持股和管理層持股結(jié)合的方式。主要計劃如下：(一)、持股職工資格限制以2004年1月前入職的中層以上管理人員和2002年前入職的普通員工具有入股資格。(二)、購買股權(quán)方式1、個人現(xiàn)金出資和公司老股東送股結(jié)合，具體為以下方式：(1)認(rèn)購股權(quán)。根據(jù)職工的層級和工齡不同，分別最高可獲得認(rèn)購5千股到5萬股不等。(2)配送股權(quán)。對于公司創(chuàng)業(yè)階段1998年和發(fā)展初期2000年時期進(jìn)入公司的老員工和高級管理人員給與

17、配送1萬股到3萬股不等。(3)認(rèn)購價格。采取公司老股東權(quán)益折合為1000萬元。為了體現(xiàn)老股東讓利的原則，本次增資擴(kuò)股不溢價，新股東以1元/股認(rèn)購新增股權(quán)。2、退出機(jī)制(1)轉(zhuǎn)讓公司海外上市后，公司員工可依據(jù)個人意愿在股份市場上自由出售或持有境外公司股份。公司在進(jìn)行融資、引入戰(zhàn)略投資者的過程中，公司的凈資產(chǎn)將增值，員工股權(quán)將隨之增值。員工股權(quán)也可溢價轉(zhuǎn)讓給戰(zhàn)略投資者。(2)回購當(dāng)公司員工家庭發(fā)生重大事故(如疾病、死亡等)而急需現(xiàn)金時，經(jīng)公司董事會同意后，公司員工手中持有的股權(quán)可以由公司回購，回購價格為購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。股權(quán)持有人由于疾病、傷殘而離職的，其持有的股

18、權(quán)由公司回購?；刭弮r格為購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。股權(quán)持有人由于死亡而離職的，其股權(quán)繼承人持有的股權(quán)由公司回購?；刭弮r格為購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。(3)退股股權(quán)持有人自動離職并與公司辦理完畢辭職手續(xù)的，或由于不勝任工作要求被公司停職的，其持有的公司的股權(quán)可以按入股本金加銀行同期定期存款利息退股。股權(quán)持有人由于嚴(yán)重停職、嚴(yán)重瀆職、被判定刑事責(zé)任，索賄、受賄、貪污、盜竊、侵占財產(chǎn)、泄露公司經(jīng)營和技術(shù)秘密、損害公司聲譽等情形而停職的，其持有的股權(quán)必須按入股價格首先賠償公司損失，然后按余額退股。情節(jié)嚴(yán)重者公司將追究其法律責(zé)任。(三)、持股組織機(jī)構(gòu)由

19、于已經(jīng)中止職工持股會的社團(tuán)登記，因此采取內(nèi)部設(shè)立職工持股理事會形式，通過持股職工普選形式選舉理事會成員5人，理事長可進(jìn)入董事會參與管理。(四)、特別約定公司與員工簽署股權(quán)協(xié)議書不構(gòu)成公司對公司員工聘用期限和聘用關(guān)系的任何承諾，公司對員工的聘用關(guān)系仍按勞動合同的有關(guān)約定執(zhí)行。根據(jù)以上計劃，該公司于2004年進(jìn)行了職工持股的計劃執(zhí)行，很快在1個月內(nèi)，就有符合條件的47名職工以現(xiàn)金形式出資購買了近1000萬股。并且在1個月后，采取不記名投票選舉出理事會5名理事。但是，該持股計劃執(zhí)行后并沒有達(dá)到創(chuàng)始人所預(yù)期的目標(biāo)。相反的是該公司參與職工持股計劃的47名職工股東，根據(jù)筆者2年后追蹤下來結(jié)果，僅有20人左

20、右尚在職，離職率高達(dá)57%，而后續(xù)1年多沒有新的股東加入，該公司經(jīng)營業(yè)績也逐年下滑，至于2年前的境外上市計劃看來遙遙無期。不過，職工股東的本金尚在(僅剩余300多萬，都是小額股份)，但是去年2005年沒有分紅。筆者進(jìn)行了調(diào)查分析后，發(fā)現(xiàn)造成該企業(yè)職工持股計劃幾近失敗的原因在于以下幾點：1、與持股的職工，尤其是離職的職工股東表示沒有感覺自己是股東身份，認(rèn)為身份沒有發(fā)生變化，而且對于企業(yè)經(jīng)營依然沒有參與其中的積極性。2、對于該公司募集的股本資金，一直在體外循環(huán)，就是該資金是放一個專門賬戶里面，其實資金的使用，職工股東沒有了解到具體的運營，但是該公司董事會聲稱為了保證資金的安全性，沒有投入運作項目。

21、3、在第一年后半年分紅一次，以10%比例分發(fā)現(xiàn)金紅利。但是，分紅事宜是董事會召開職工持股理事會上宣布的，其宣布的財務(wù)數(shù)據(jù)，由于董事會認(rèn)為屬于商業(yè)秘密沒有把資產(chǎn)負(fù)債和損益報表全部公開，認(rèn)為公司缺乏誠意。4、對于職工持股理事會，只是認(rèn)為屬于民意機(jī)構(gòu)不具有社團(tuán)法人資格，職工曾經(jīng)要求將職工持股理事會改制為工會，但是由于工會不能成為持股信托機(jī)構(gòu)，因而公司拒絕。四、民營企業(yè)職工持股中存在的法律沖突從該公司的職工持股計劃幾近失敗的原因可以看出，主要集中在職工持股的所有權(quán)關(guān)系與勞動關(guān)系的法律屬性存在沖突，問題主要表現(xiàn)幾個方面：(一)、職工持股所有權(quán)關(guān)系與勞動關(guān)系的法律屬性沖突員工身份 勞動法律關(guān)系(包括勞動合

22、同關(guān)系)享有 平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。義務(wù)：完成勞動任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德.適用法律：勞動法股東身份: 所有權(quán)法律關(guān)系,權(quán)利： 公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。依法及時、足額繳納所認(rèn)繳的出資。以出資額對公司承擔(dān)法律責(zé)任。不得抽回出資及其他。適用法律：民法、公司法可看出，在持股職工中同時存在勞動關(guān)系和股東關(guān)系兩個法律屬性。勞動關(guān)系可以說屬

23、于帶有身份隸屬性質(zhì)的民事關(guān)系，因為存在管理和被管理關(guān)系，但是勞動關(guān)系本質(zhì)上筆者認(rèn)為屬于債的關(guān)系。(因為民事債的關(guān)系是特定主體之間特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系)，那么股權(quán)關(guān)系可以說是所有權(quán)關(guān)系，因為股權(quán)是絕對權(quán)(債權(quán)是特定主體之間的相對權(quán))，股權(quán)的取得可是初始出資購入也通過合同轉(zhuǎn)讓或者贈與獲得，但是取得之后那么股權(quán)所有人就擁有了占有、使用、處分、收益的權(quán)利，無疑就產(chǎn)生了排他性的絕對權(quán)。但是作為絕對權(quán)的股權(quán)和作為相對權(quán)的債權(quán)，這截然不同的兩個權(quán)屬，事實上存在于同一法律主體上，并且兩者之間存在著很多沖突矛盾地方。就權(quán)利行使而言，根據(jù)公司法第四條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。但

24、是職工股東一般都沒有享有選擇管理者的權(quán)利，盡管在現(xiàn)有的國企職工持股規(guī)定中也以職工持股會形式，通過職工持股組織來強(qiáng)化行權(quán)力量，但是對于民營企業(yè)來說，如本案例中h公司職工股東并沒有形成持股組織，而且職工也沒有明確清晰到股東的價值，最為關(guān)鍵的是沒有明確的法律依據(jù)前提下，職工股東其權(quán)利義務(wù)是嚴(yán)重不對等的。從2000年7月，民政部辦公廳發(fā)出關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函;同年12月，中國證監(jiān)會明確：不受理職工持股會和工會作為股東或者發(fā)起人的公司的上市申請。這意味著，“職工持股會”這種職工持股形式也走不通。那么單個的職工股東只能成為民事法律中的股東身份，那么根據(jù)現(xiàn)行的公司法人登記管理條例

25、，必須要經(jīng)過股東名冊記載和工商備案后其股東身份才可以得到確認(rèn)。當(dāng)然現(xiàn)行的公司法第三十三條規(guī)定“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載下列事項：(一)股東的姓名或者名稱及住所;(二)股東的出資額;(三)出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”在司法實踐中，股東確權(quán)訴訟，這個也是可以的。但是從法律文意上看，未經(jīng)登記的股東其權(quán)利主張居然只是不得對抗第三人。但是要主張自己的股東權(quán)利卻需要進(jìn)行訴訟進(jìn)行確認(rèn)。此外，正是由于股東關(guān)系和勞動關(guān)系之間

26、存在的競合，為此一方面，應(yīng)看到企業(yè)和持股職工雙方依法均有權(quán)與對方解除或終止勞動關(guān)系，企業(yè)有權(quán)選擇勞動者，勞動者也有權(quán)選擇企業(yè)，不能因員工是“股東”而導(dǎo)致新的“大鍋飯”、“鐵交椅”。另一方面，持股職工退出“職工”身份時，“股東”身份還在，企業(yè)不能以此為由強(qiáng)行取消原持股職工的股份。當(dāng)然，這又與職工內(nèi)部持股制度的“在職職工”要求不相符合。從本文開始的h公司職工持股案例中看現(xiàn)實中的問題遠(yuǎn)不止這些。持股職工退休、調(diào)離、勞動合同期滿后，其股份如何處理?收購、轉(zhuǎn)讓應(yīng)按什么價格計算?這些問題都很難解決。這個就為后面的很多法律爭議問題埋下隱患。(二)、資金募集過程中的法律風(fēng)險美國實行職工持股的公司，員工購買股票

27、并不是用過去勞動(現(xiàn)金)支付，而是用預(yù)期勞動支付。資金來源主要是兩種：一般是公司先建立員工持股基金，作為一個專門機(jī)構(gòu)，由公司擔(dān)保，基金向金融機(jī)構(gòu)申請貸款，形成員工持股，然后用股本的紅利逐年(法律規(guī)定不超過七年)償還;少數(shù)的公司則直接出讓股本總額的20-30%給公司員工持股基金，用今后的紅利逐年償還8。我國目前主要的國企職工持股辦法是購股的資金來源由個人出資，可采取以下三種方式：(以深圳市的內(nèi)部職工持股管理規(guī)定為例)(1)個人以現(xiàn)金出資購股;(2)由公司非員工股東擔(dān)保，向銀行或資產(chǎn)經(jīng)營公司貸(借)款購股;(3)可將公司公益金劃為專項資金借給員工購股，借款利率由公司股東會或產(chǎn)權(quán)單位參照銀行貸款利率

28、自行決定。但是由于民營企業(yè)大多是有限責(zé)任公司，此外由于不屬于各地職工持股管理法規(guī)的規(guī)范之內(nèi)，所以沒有進(jìn)行信貸融資，只能采取職工繳納現(xiàn)金的方式進(jìn)行。就上述h公司的職工持股方案來看，由于都是職工拿出自己的現(xiàn)金以1：1的方式進(jìn)行購買。但是由于沒有法律的直接規(guī)定，所以職工出資往往沒有很好的保障和安全感。案例中，h公司老股東權(quán)益折合為1000萬元。為了體現(xiàn)老股東讓利的原則，本次增資擴(kuò)股不溢價，新股東以1元/股認(rèn)購新增股權(quán)。但是，該職工股東出資是屬于增資而且公司是私營公司其資產(chǎn)負(fù)債經(jīng)營情況沒有公開，因此這個價格其實相當(dāng)于自由定價，只是公司股東定出的，之前并沒有經(jīng)過議價程序，那么這個出資價格其實職工沒有什么

29、談判余地，而且這個和一些職工持股規(guī)定中的比例不一樣。如深圳地方規(guī)定是公司總股本在5000萬元-2億元左右，員工持股比例占公司總股本的35%;1000萬元-5000萬元的，占35%-50%左右;1000萬元以下的員工持股可占50%以上。由此可以看出，相對于國有企業(yè)的職工持股來說，民營企業(yè)的職工持股所占股權(quán)比例根本就是完全市場化，自由定價和議價的過程。那么職工對于該計劃只能接受或者不接受，然后在實務(wù)運作中，我們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，就h公司的職工而言，他們在履行了繳納股金時候，其程序為：公司根據(jù)職工工齡和職務(wù)規(guī)定了可認(rèn)購的股數(shù)(按照每股1元計算)，這個可認(rèn)購權(quán)的依據(jù)是參照工作分析和崗位評估而來，只是對于核心員

30、工和管理、技術(shù)骨干人員而進(jìn)行，所占職工比例為23%左右(當(dāng)時，職工總?cè)藬?shù)205人，可認(rèn)購人數(shù)49人，自動放棄認(rèn)購者2人)職工簽署認(rèn)購持股協(xié)議(協(xié)議上相關(guān)條款見上文)后一周內(nèi)，繳納所認(rèn)購的股權(quán)資金到公司財務(wù)部，財務(wù)部開具內(nèi)部收據(jù)。職工憑收據(jù)和持股協(xié)議，在第一次職工持股股東會議上領(lǐng)取持股股權(quán)證書，股權(quán)證書上標(biāo)明：認(rèn)購人姓名，身份證號，認(rèn)購股數(shù)，指定受益人以及第一次認(rèn)購時間(持股時間)，并且在權(quán)證附注上有轉(zhuǎn)讓、撤資等空白欄目可以進(jìn)行填寫。股權(quán)證書上沒有公司簽章，但有公司法定代表人(大股東董事長)的親筆簽字。從上述程序上看，似乎和一般股份有限公司發(fā)行募集方式類似。但是，我們可以發(fā)現(xiàn)其中存在幾個環(huán)節(jié)問題

31、：該公司是有限責(zé)任公司，按照規(guī)定股東人數(shù)必須在50人以下，而該公司創(chuàng)始股東有3人，雖然最后職工股東47人，剛剛夠法定人數(shù)上限。但是，必須明確的是，根據(jù)職工持股的慣例，職工個人并不與公司發(fā)生股權(quán)關(guān)系，而是通過持股機(jī)構(gòu)進(jìn)行信托持股。本案中直接由職工出資購買的股份，這個就不再是職工持股的概念，而是一般民事意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者增資擴(kuò)股的概念。如果是增資擴(kuò)股，那么該公司老股東權(quán)益折合為1000萬元作為招募資金的一個規(guī)劃，最后募集資金達(dá)到980萬左右，但是該公司并沒有把這筆資金進(jìn)行股本增加的申報就是沒有經(jīng)過有關(guān)審計機(jī)關(guān)的驗資確認(rèn)，也沒有去工商部門登記備案變更營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)動作，更沒有將此47名新股東納入股

32、東名冊進(jìn)行登記。這筆資金流向何處呢?根據(jù)財務(wù)部的解釋，該筆資金其實一直在一個專門帳戶中存放，因為公司董事會還沒有具體使用的方向事實上就是一筆體外循環(huán)的資金，該資金也沒有在公司財務(wù)報告上所有者權(quán)益上反應(yīng)，只是在其他收入中進(jìn)行說明。那么對于職工股東而言，這筆資金完全可以認(rèn)為沒有成為股本充實。如果是這樣的話，那么該筆所謂股本金，成為了非法集資。此外，從認(rèn)購程序上看，股權(quán)憑證沒有公司簽章，而內(nèi)部收據(jù)上是不蓋公司公章的，所以職工股東感覺心理不踏實，而沒有經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的驗證，以及專門資金沒有進(jìn)入所有者權(quán)益投資項目，所以說根據(jù)現(xiàn)有情況來看，職工所謂繳納的股金與非法集資的行為頗為相似。9(三)、退出機(jī)制中回購

33、規(guī)定合法性分析從本案例中h公司在進(jìn)行職工持股的規(guī)定中列舉了職工所持股份的退出情形。主要是：轉(zhuǎn)讓、退股和回購，但是這些規(guī)定卻與現(xiàn)行的法律法規(guī)有很大的沖突。在美國的員工持股計劃中有對股票回購規(guī)定。對于員工參加持股計劃而得到的股票，如果員工希望變現(xiàn)，公司有用當(dāng)前公平的市場價格購回這些股票的責(zé)任。但是，必須注意到的是，美國對于回購的認(rèn)識是充分尊重職工個人意志，并且對于價格采取市場化進(jìn)行商定10。在我國尚在實行的各地職工持股管理規(guī)定中，也是各地規(guī)定不一。1、上海市的有關(guān)部門規(guī)定：(1)內(nèi)部職工股不得上市交易;(2)職工經(jīng)公司同意調(diào)離或者死亡，自動退出職工持股會，由職工持股會以職工持股名冊記載的會員出資金

34、額和持股數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，參照公司上年度每股凈資產(chǎn)收回，轉(zhuǎn)讓給其他會員。2、深圳市的的有關(guān)規(guī)定：(1)內(nèi)部員工股不轉(zhuǎn)讓、不繼承;(2)員工脫離公司時，不再持有內(nèi)部員工股，其所持有股份由員工持股會按公司上年末每股帳面凈資產(chǎn)值回購，轉(zhuǎn)作預(yù)留股份，股款退還個人或合法繼承人;(3)經(jīng)營者離開本公司，經(jīng)離任審計后，由持股會按公司上年末每股帳面凈資產(chǎn)值回購，轉(zhuǎn)作預(yù)留股份。(4)科技人員所持科技成果折股的股份不滿3年而脫離公司，由員工持股會回購股份，轉(zhuǎn)作預(yù)留股份，可酌情將30%-50%的股金支付給本人。如滿3年，則按公司上年末每股帳面凈資產(chǎn)值回購，股金支付給本人。3、北京市的有關(guān)部門規(guī)定：(1)會員的出資在職工持股

35、會成立3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。3年后只能在公司內(nèi)部職工之間轉(zhuǎn)讓，不得在社會上轉(zhuǎn)讓交易(2)職工調(diào)離、辭職、辭退、開除、死亡，自動退出職工持股會，職工退休時，可以退出職工持股會。其出資額可參照公司上年度每股凈資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給公司其他職工，或留作新職工認(rèn)購。從以上規(guī)定可以看出，基本上都是規(guī)定可以退出或者轉(zhuǎn)讓，但是所依據(jù)的是公司上年度每股凈資產(chǎn)。但是本案中h公司規(guī)定是購買該股份的出資額本金加上以年利息10%計算的利息。這個就存在很大的問題。首先，出資入股是種投資行為，自然就有了風(fēng)險和收益，那么作為股東價值的表現(xiàn)，股權(quán)價格自然是跟凈資產(chǎn)值掛鉤，股東責(zé)任也是享受收益承擔(dān)損失的。但是本案中h公司采取固定利息的所謂計算方

36、式，無形中也是與內(nèi)部債券相似。這種約定事實上也起不到真正的凝聚力作用，因為有固定收益的承諾，那么職工是否會真的作為股權(quán)來對待呢?恐怕未必能夠起到股東心態(tài)的轉(zhuǎn)變。同時，必須注意到的是，本案中職工是繳納股金到公司，而其所持股份是直接由公司與其個人簽發(fā)確認(rèn)，并沒有職工持股會這個組織。無論是美國還是我國的相關(guān)慣例或者規(guī)定中，職工個人與公司之間所建立的股東關(guān)系是通過持股會這個組織進(jìn)行的，而本案中的h公司與職工之間事實上是隱名股東的關(guān)系。職工直接就成為了公司在冊股東，那么這個就直接成為公司法意義上的股東。那么根據(jù)公司法第三十六條規(guī)定公司成立后，股東不得抽逃出資。如此看來該所謂退出機(jī)制等于無效規(guī)定。至于回購

37、情形來說，根據(jù)公司法第七十五條“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的;(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的?！八哉f民營企業(yè)在處理職工持股退出機(jī)制的時候，需要認(rèn)真分析研究方可確定。(四)、股權(quán)管理與信托組織的角色定義在美國，職工與公司不是直接的股東關(guān)系，而是通過持股管理的機(jī)構(gòu)員工股份信托基金。這是一個可以控制員工股份的獨立和合法的實體，即員工股份信托基金

38、會。該基金掌握和控制這個計劃的所有資產(chǎn)11。在我國，初期都是以工會下屬的職工持股會進(jìn)行的，如南京市職工持股規(guī)定對職工持股會定義為：職工持股會是在工會指導(dǎo)下，從事內(nèi)部職工股管理，代表持有內(nèi)部職工股的職工行使股東權(quán)利，并以企業(yè)工會社團(tuán)法人名義承擔(dān)民事責(zé)任的組織。而上海市對于職工持股會成立的規(guī)定是：(1)依照公司法規(guī)定條件設(shè)立的有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司;(2)持有內(nèi)部職工股的職工共同制定持股會章程;(3)建立符合本辦法要求的職工持股會的組織機(jī)構(gòu);(4)原企業(yè)資產(chǎn)必須重新評估，國有企業(yè)資產(chǎn)評估后需經(jīng)市資辦確認(rèn);(5)公司工會同意設(shè)立職工持股會的證明;(6)新辦企業(yè)申辦確定法定代表人的同時，

39、須明確工會籌備組負(fù)責(zé)人，在開業(yè)的同時建立工會，承擔(dān)職工持股會相應(yīng)職責(zé);(7)已經(jīng)改制的公司，建立職工持股會需要董事會的決議。由此可以看出，我國最初的職工持股會是隸屬于工會下的機(jī)構(gòu)，但是職工持股會與我國社會團(tuán)體登記管理條例中的“社會團(tuán)體”存在重要區(qū)別：社會團(tuán)體不得從事贏利性的經(jīng)營活動，而職工持股會是一種注重投資收益的主體。企事業(yè)單位在本單位內(nèi)部活動的團(tuán)體不屬于社團(tuán)登記范圍，而職工持股會的職責(zé)恰恰是主要管理企業(yè)內(nèi)部的股份工作，不從事對外業(yè)務(wù)。職工持股會的注冊資金與企業(yè)法人的要求一樣，與社團(tuán)的活動資金概念不同。因此，民政部已經(jīng)表示不再以“社會團(tuán)體”名義登記職工持股會。但是作為職工持股這個法律行為來說

40、，就會存在著一個悖論職工個體與公司之間建立股東關(guān)系的話，那么就成為單個意義上的股東，而職工持股是計劃，是種集體行為。此外現(xiàn)有的法律規(guī)定導(dǎo)致了，職工持股會組織不能存在，而唯一可以作為職工權(quán)益代表的法定組織工會，根據(jù)工會法又沒有允許工會持股的相關(guān)規(guī)定。如果從職工股東權(quán)益保護(hù)和企業(yè)運營順暢，減少法律風(fēng)險和道德風(fēng)險角度上說，信托持股是非常必要的。在信托法頒布實施后，規(guī)范職工持股計劃的下一步就是引入信托機(jī)制，進(jìn)行制度創(chuàng)新。當(dāng)前信托是實現(xiàn)職工持股的一個最佳平臺，它有利于解決職工參與企業(yè)管理，并具有稅收方面的優(yōu)勢，因此信托投資公司是一個比較合適的受托人。關(guān)于職工出資能力不足的問題，則可以通過職工身份置換、工

41、資獎金結(jié)余和作為受托人的信托公司來解決。事實上，美國采取的員工持股信托基金這個模式是值得考慮的。五、職工持股模式推薦信托基金持股和期權(quán)導(dǎo)入在知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段下任何一個企業(yè)的投資都是兩種資本的投入，即股東投入的貨幣資本和企業(yè)職工投入的人力資本;因此，任何一個企業(yè)的經(jīng)營管理都是兩種資本的結(jié)合貨幣資本與人力資本的結(jié)合，而且人力資本發(fā)揮著重要作用。由于現(xiàn)行職工持股法案都是在以國有資產(chǎn)或者國有控股的企業(yè)為主體進(jìn)行的，而民營企業(yè)其產(chǎn)權(quán)非常清晰明確，而其采取職工持股的目標(biāo)也很清楚：1、形成穩(wěn)定的職工隊伍。由于職工持股計劃對股份轉(zhuǎn)讓等有規(guī)范的約束，對穩(wěn)定職工隊伍、加強(qiáng)內(nèi)部職工管理將起到積極的作用，也因此有利于

42、形成穩(wěn)定的股東，防止企業(yè)被收購和過度投機(jī)。2、增加職工的收入。職工通過持股分紅，將獲得一筆可觀的收入。3、增強(qiáng)公司的凝聚力。職工的勞動成果跟本自身利益密切相關(guān)，這有助于增強(qiáng)公司的凝聚力，充分調(diào)動職工積極性。同時我們必須注意到職工持股是一種大股東套現(xiàn)和資產(chǎn)剝離的有效工具。職工持股目前已被廣泛應(yīng)用于資產(chǎn)剝離、股東套現(xiàn)等領(lǐng)域。因此我們認(rèn)為在目前社會轉(zhuǎn)型期中，法律沒有明確規(guī)定，而現(xiàn)在很多民營企業(yè)采取的職工持股計劃幾乎先天不足，因為存在很大的道德風(fēng)險(與非法集資或無信托組織)。事實上本文中的h公司其案例失敗的原因也在與此。筆者認(rèn)為，希望通過專門立法來解決這個現(xiàn)實問題事實上并不是最好的辦法，因為動輒立法成

43、本很高，而且現(xiàn)實是在不斷變化中的。筆者從現(xiàn)實出發(fā)認(rèn)為可以從兩個角度進(jìn)行：1、導(dǎo)入信托機(jī)構(gòu)，采取信托持股這個是針對目前職工以現(xiàn)金形式出資的，因為職工出資給信托公司，那么信托公司作為第三方(勞資以外的)出現(xiàn)，但是信托公司代表的是職工集體的經(jīng)濟(jì)利益，也就是股東權(quán)益的代表，直接參與經(jīng)營活動決策中去。而工會作為職工勞動權(quán)益的代表，與此并不沖突，相反互相協(xié)助配合不僅能夠維護(hù)職工的合法權(quán)益也可以促進(jìn)企業(yè)良好的人力資源運行和人力資本的最優(yōu)化配置。2、先用期權(quán)，再使用現(xiàn)金出資期權(quán)也是一種極為有效的企業(yè)激勵機(jī)制，它是指公司授予特定人員在一定期間內(nèi)以事先約定的價格和條件認(rèn)購本公司股票或者股份。由于期權(quán)目前來說，是公

44、司與職工之間的附條件民事行為，這個條件只要不違反法律而且也不對職工人身利益構(gòu)成損害，自然就具有約束力。期權(quán)的行使，既避免職工現(xiàn)金出資后的道德風(fēng)險也避免萬一職工不能勝任工作而需要進(jìn)行后續(xù)股權(quán)回購等行為的麻煩。六、結(jié)語事實上很多企業(yè)把職工持股只是作為一種績效薪酬激勵的措施，而很多職工也只是把這個作為增加收入的一個方法。但是我們必須注意到，職工持股這個工具并不是那么簡單的一個激勵工具，事實上已經(jīng)形成了一個良好互動的企業(yè)文化。在企業(yè)的危機(jī)期或有問題的企業(yè)中實行職工持股，職工的信心和參與是拯救企業(yè)的重要因素。危機(jī)企業(yè)如果破產(chǎn)，會影響企業(yè)各利益主體的利益。首當(dāng)其沖的是企業(yè)職工，企業(yè)破產(chǎn)以后，職工會失去工作

45、;其次是企業(yè)的債權(quán)人，危機(jī)企業(yè)很可能資不抵債;最后，資方也會受到影響，資本投人往往不能得到保全。企業(yè)危機(jī)并不一定是全面危機(jī)，危機(jī)可能僅僅是財務(wù)上的或暫時的，關(guān)鍵是職工是否對企業(yè)具有信心。如果職工對企業(yè)具有信心，就可以未來若干年減少一定比例工資的方式，購買公司股票，這樣不僅可降低企業(yè)的未來運行成本，而且有助于調(diào)動職工的積極性，以達(dá)到克服危機(jī)、振興企業(yè)的目的。識別一個企業(yè)是有困難還是有希望，本企業(yè)職工對企業(yè)的看法是值得考慮的因素之一。在市場經(jīng)濟(jì)中，職工愿意對一個企業(yè)出資，就表明職工對該企業(yè)具有積極性的評價。所以筆者認(rèn)為實行職工持股真正意義不在于通過股息紅利的激勵，而是更多的激發(fā)職工的創(chuàng)新精神和參與

46、感，并且通過代表職工利益的持股機(jī)構(gòu)組織，形成企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和制約。對于民營企業(yè)來說，能夠形成群策群力，持續(xù)創(chuàng)新的企業(yè)文化更加能夠促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。而對于國家來說，職工持股也是有助于提高社會財富積累，穩(wěn)定社會秩序。文獻(xiàn)綜述職工持股最早是作為高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行職工長期薪酬績效激勵的工具和措施，是從美國引進(jìn)而來。本人最早在經(jīng)辦此法律事務(wù)時候，感覺僅靠公司法(舊公司法)的一些股東權(quán)利規(guī)定中很難找到相關(guān)依據(jù)，而且職工持股其主體資格的限制也存在勞動關(guān)系和股東關(guān)系之間的問題。2006年初本人在中國人力資源開發(fā)網(wǎng) 上看到有關(guān)美國員工持股計劃的文章，以及在中國職工持股資訊網(wǎng)w

47、 上了解了各地職工持股規(guī)定等法律文件，經(jīng)過仔細(xì)閱讀后，發(fā)現(xiàn)職工持股的相關(guān)法律規(guī)定都是以國有企業(yè)為主，而對于民營企業(yè)只是參考價值。這個就促使本人對該課題產(chǎn)生了濃郁的興趣，因此采取實證方式寫作完成。本人找出2年前親自操作的職工持股項目資料，并且向著名公司法律師上海和華利盛律師事務(wù)所楊春寶律師和上海南光律師事務(wù)所梅方明律師進(jìn)行了解和交流。并且在中國德仁集團(tuán)總經(jīng)理盧志森先生(浙江大學(xué)emba)和浙江大學(xué)企業(yè)管理碩士陳睿小姐(負(fù)責(zé)人力資源管理方面研究)等大力合作下，完成此文，特此感謝。金澤清，參考文獻(xiàn)1 周小明，信托制度比較法研究，(第一

48、版)法律出版社，1996-1版。2沈晗耀 ，魏德?。航?jīng)營者持股操作指南，華東理工大學(xué)出版社，2000年10月版。3 李玉梅，中國企業(yè)職工持股法律制度的構(gòu)建(第一版) ，群眾出版社 ，2005-1版。4 官欣榮，李泫永：公司法證券法改革與新探索 (第一版)，人民法院出版社，2006-2版。5 國務(wù)院法制辦公室編：公司法律規(guī)章司法解釋全書，中國法制出版社，2006-1版。6 銀路，趙振元：股權(quán)期權(quán)激勵高新技術(shù)企業(yè)激勵理論與操作實務(wù)(第一版)，科學(xué)出版社，2004-7版。7 管曉峰，王志遠(yuǎn)：商法(第七版)，中央廣播電視大學(xué)出版社，2004-5版國外員工持股制及其對我國的主要啟示員工持股制，又稱員工持

49、股計劃（employee stockownership plan，即esop），在許多國家存在和發(fā)展，其中比較成功或者影響較大的，主要是美國的員工持股計劃、德國的職工參與制、荷蘭的員工持股、西班牙的蒙德拉貢、以及俄羅斯的員工參股制。國外的員工持股制具有較明顯的積極作用和共同特點。盡管許多國家的意識形態(tài)、社會制度、民族心理和歷史文化等都有著很大的差別，但是，作為企業(yè)制度的一種革新員工持股制，卻在不斷蔓延，目前已經(jīng)幾乎遍及世界。客觀把握國外的員工持股制，深入研究其主要特點，并且進(jìn)一步分析提煉，揭示其對我國推進(jìn)和完善員工持股制的若干啟示，這無疑是很有意義的。一、 國外員工持股制的基本概況（一）美國的

50、“員工持股制計劃” 股份制和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是美國員工持股計劃誕生與發(fā)展的主要背景。對世紀(jì)年代以后，在美國的許多股份制企業(yè)中，鼓勵員工持股已非常普遍，但其主要目的并非獲得資金，而是增強(qiáng)企業(yè)對員工的凝聚力，將員工的切身利益和企業(yè)連在一起。由于員工持股對企業(yè)的生存和發(fā)展具有積極的推動作用，美國政府以立法形式肯定其合法性，并對實行員工持股制度的企業(yè)在稅收方面給予特別的優(yōu)惠。到1998年，美國實現(xiàn)員工持股的企業(yè)有14000多家，有3000多萬職工持股，員工持股計劃涉及的資產(chǎn)，總值超過4o00多億美元?？傮w上說，美國的員工持股計劃有非杠桿型（nouleveraged esop）和杠桿型（leveraged

51、 esop）兩種類型。非杠桿型的員工持股計劃是指，由公司每年向該計劃貢獻(xiàn)一定數(shù)額的公司股票或用于購買股票的現(xiàn)金，這個數(shù)額一般為參與者工資總額的15，當(dāng)這種類型的計劃與現(xiàn)金購買退休金計劃相結(jié)合時，貢獻(xiàn)的數(shù)額比例可達(dá)到工資總額的25。這種類型計劃的要點是：（l）由公司每年向該計劃提供股票或用于購買股票的現(xiàn)金，職工不需做任何支出。（2）由員工持股信托基金會持有員工的股票，并定期向員工通報股票數(shù)額及其價值。（3）當(dāng)員工退休或因故離開公司時，將根據(jù)一定年限，要求相應(yīng)取得股票或現(xiàn)金。杠桿型的員工持股計劃主要是利用信貸杠桿來實現(xiàn)的。首先成立一個職工持股計劃信托基金；然后由公司擔(dān)保，由該基金出面，以實行職工持

52、股計劃為名，向銀行貸款購買公司股東手中的部分股票，購入的股票由信托基金掌握，并利用因此分得的公司利潤及由公司其它福利計劃中轉(zhuǎn)來的資金，歸還銀行貸款的利息和本金。隨著貸款的歸還，按事先確定的比例將股票逐步轉(zhuǎn)入職工帳戶，貸款全部還清盾，股票即全部歸職工所有。這種類型計劃的要點是：（1）銀行貸款給公司，再由公司借款給員工持股信托基金會，或者由公司做擔(dān)保，由銀行直接貸款給員工持股信托基金會；（2）信托基金會用借款從公司或現(xiàn)有的股票持有者手中購買股票；（3）公司每年向信托基金會提供一定的免稅的貢獻(xiàn)份額；（4）信托基金會每年從公司取得的利潤和其他資金，歸還公司或銀行的貸款；（5）當(dāng)員工退休或離開公司時，按

53、照一定條件取得股票或現(xiàn)金。（二）德國的員工持股和參與管理制德國的參與制分布很廣，特別是在大中型企業(yè)，早已成為一項重要的制度內(nèi)容和規(guī)定。它主要通過工廠委員會與管理者的協(xié)商、同董事會的共同決策和監(jiān)事會的制衡及其他一些方式途徑實現(xiàn)的。工廠委員會由不包括管理階層的所有雇員選舉代表組成。委員會每月與雇主舉行一次聯(lián)合會議，法律規(guī)定雇主有義務(wù)向委員會提供各種信息，在委員會的要求下任何時候都要提供相應(yīng)有關(guān)文件，尤其是有關(guān)財務(wù)和生產(chǎn)工作流程的改變等方面的信息和文件。在工人的社會性需要方面，如工作時間、工資福利等，委員會還具有共同決策權(quán)。特別是當(dāng)發(fā)現(xiàn)勞動條件的改變，損害了工人的人性化需要，它可以要求雇主予以改變或

54、賠償。委員會在一些方面還具有否決權(quán)。當(dāng)雇主與委員會不能達(dá)成妥協(xié)時，爭議將交由勞動法庭裁決。工人可以在委員會的咨詢時間與其聯(lián)系、提出建議。委員會也應(yīng)當(dāng)每季度召開一次工廠會議或部門會議，向工人匯報他們的活動。會議允許雇主和工會代表參加，也接受工人提出的各項議案。委員會四年選舉一次，不受雇主和工會的干擾。工人代表和雇主代表在董事會中對企業(yè)的重大經(jīng)營問題討論磋商、共同決定，這是德國特有的共同決策制度。不同行業(yè)和不同的規(guī)模的企業(yè)有不同的規(guī)定。職工代表必須參加公司的監(jiān)事會，通過對董事會的制衡參與管理。根據(jù)聯(lián)邦德國股份公司法，監(jiān)事會的主要權(quán)利包括：（l）任免董事權(quán)。（2）知曉權(quán)，監(jiān)事會可隨時要求董事會報告有

55、關(guān)公司的各種情況。（3）監(jiān)督權(quán)，監(jiān)事會監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行，有權(quán)查閱公司的帳簿。文件及財產(chǎn)物品等。（4）代表權(quán)，監(jiān)事會在法院內(nèi)外代表公司。（5）其他，如確定董事會成員的收入、批準(zhǔn)向董事會成員提供貸款等。（三）荷蘭的雇員參與計劃據(jù)1996年6月荷蘭有關(guān)機(jī)構(gòu)所作的調(diào)查，全國共有1600多家公司實行了雇員參與計劃，主要類型有兩種，一種是股票所有制（stockownershi），即雇員購買公司股票，成為公司股東，股權(quán)不可隨意轉(zhuǎn)讓；另一種是股票買賣特權(quán)（stock option），它是雇員在一定時間內(nèi)（通常是幾年），購買公司固定價格的公司股票，并可以現(xiàn)價出售所購股票。荷蘭公司現(xiàn)有的雇員參與制可以分為三個不

56、同層次上的參與：1直接參與（directpartcipation），它是指雇員參與公司的日常經(jīng)營管理。參與方式是多樣的，如雇員參加公司的一些會議，分享公司的有關(guān)信息，賦予雇員更大的自主權(quán)和責(zé)任等。2金融參與（financialpaticipation），即雇員分享公司的經(jīng)營利潤與風(fēng)險。它又有兩種形式，最普遍的形式是利潤分享計劃，通常是按照雇員的工資水平和公司的利潤規(guī)模來支付雇員獎金，第二種形式雇員股份所有參與制，雇員既承擔(dān)公司風(fēng)險又分享盈利。3制度參與（institutionalparticipation），它是指雇員參與公司一級的決策制定。它是雇員參與制的最高形式。制度參與往往以雇員股份所有

57、制參與為基礎(chǔ)，公司通常是利用雇員現(xiàn)有的法定團(tuán)體如工人委員會來促進(jìn)雇員的制度參與，通過工人委員會來使雇員參與公司的決策。（四）西班牙的蒙德拉貢合作社典型的蒙德拉貢合作社，其組織結(jié)構(gòu)形式與公司制的差別并不是很大。所有合作社成員組成“全體會議”，按一人一票的方式選出“董事會”，董事會又選出人員組成管理部門。合作社的“社會理事部”類似于德國勞資協(xié)議會。每10名工人選出1名代表參加社會理事會。該理事會以顧問資格為管理部門和董事會提供服務(wù)。“管理理事會”是一個資詢與協(xié)商的機(jī)構(gòu)，它的成員由管理部門和董事會指定，至少每月開一次會。這些合作社不支付正式的工資，但可以在預(yù)期利潤中預(yù)付一部分給工人。與外面同類的工人相比，合作社較低層的工人收入要稍多一點，而較高層的工人和參加管理的社員的收入則少掉約一