新勞動合同法實施前的法律分析與規(guī)

1、新勞動合同法實施前的法律分析與規(guī)避 新勞動合同法實施在即，這對企業(yè)人力資源管理現(xiàn)有管理方式、用工成本與模式將帶來全方位的影響。如何在勞動合同法未實施之前，做好過渡時期的人力資源管理，在用好用足現(xiàn)有勞動法規(guī)與規(guī)避新勞動合同法下的人力資源管理風(fēng)險的基礎(chǔ)上，妥善預(yù)防與處理勞動爭議問題，將成人力資源管理者不得不面對的挑戰(zhàn)。 為幫助企業(yè)規(guī)避新勞動合同法實施前的勞動爭議風(fēng)險，作為公司法律律師,我將從勞動合同法的新規(guī)定與企業(yè)人力資源管理實際出發(fā)，提出切實可行的勞動爭議風(fēng)險規(guī)避建議。使企業(yè)在提高與改善員工關(guān)系管理水平的同時，降低企業(yè)在新法實施前后的勞動爭議風(fēng)險。我將會從招聘，培訓(xùn)，勞動關(guān)系等人力資源模塊出發(fā)來

2、分析相關(guān)法律。 一、招聘管理面臨的法律風(fēng)險及規(guī)避 1，企業(yè)招聘，企業(yè)有告知義務(wù)。 新法第八條規(guī)定用人單位招用勞動者時有主動告知義務(wù)，包括工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。同時，輔之以相應(yīng)的法律責(zé)任也是可以預(yù)見的。 企業(yè)在招聘時,應(yīng)如實告知涉及勞動者切身利益以及要求了解的基本情況,勞動者有權(quán)了解與勞動合同直接相關(guān)的基本情況. 2，不訂立書面勞動合同，視為無固定期限 新法進一步強化勞動合同的書面形式，一個月內(nèi)未訂立書面勞動合同將支付雙倍工資;超過一年（包括原合同期滿后

3、未及時續(xù)訂）的，將直接被視為無固定期限勞動合同關(guān)系。 企業(yè)一定要在勞動合同期限管理環(huán)節(jié)上注意。防止事實勞動關(guān)系的出現(xiàn)： 第一,員工的入職因員工入職條件更寬松，用工權(quán)要集中在人力資源部，限制事實勞動關(guān)系。 第二,需要對現(xiàn)有勞動合同條款進行更改、清理勞動合同同時，清理企業(yè)勞動用工狀況，避免事實勞動關(guān)系。 3，企業(yè)草擬勞動合同文本的限制 新法要求在勞動合同中記載法定內(nèi)容：勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點、勞動報酬、工作時間和休息休假、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護等諸多事項，并且將會規(guī)定內(nèi)容記載不完整且對勞動者造成損害的，用人單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。 企業(yè)在勞動合同法上要做仔細(xì)的修改，完善。

4、 4，細(xì)化無效勞動合同制度 新法在對無效勞動合同作了更加具體、更加不利于用人單位的規(guī)定。如以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的，都屬于勞動合同的無效，勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 5，試用期長短按合同長短設(shè)定 勞動法只規(guī)定了試用期的最高期限，勞動合同法將試用期限與合同期限掛鉤，分別規(guī)定了一個月、兩個月和六個月的試用期。（同時還需注意各地的規(guī)章細(xì)化規(guī)定） 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期

5、不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 而且，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 企業(yè)習(xí)慣上試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很危險的，等于增加了一次短期的固定期限勞動合同,給用人單位用工帶來了不確定性風(fēng)險。(勞動合同法第十四條規(guī)定: 用人單位與勞動者協(xié)商一致，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,可以訂立無固定期限勞動合同。 二、培訓(xùn)管理面臨的挑戰(zhàn)以及應(yīng)對 1、設(shè)定服務(wù)期約

6、定的門檻急劇提高 勞動法沒有規(guī)定服務(wù)期制度，勞動合同法提高了用人單位設(shè)定服務(wù)期約定的條件，即當(dāng)且僅當(dāng)用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)可與之約定服務(wù)期及違約金，并且違約金設(shè)置將不得超過培訓(xùn)費用,用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。 用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。 培訓(xùn)費用和延長勞動合同期防范：選擇相對獨立的機構(gòu)組織培訓(xùn)，同時可與員工約定采取員工預(yù)先墊付，單位分期報銷的方式。 2、約定競業(yè)限制的條件 勞動法對競業(yè)限制采取的是尊重當(dāng)事人協(xié)議的態(tài)度，因此，由于接受了用人單位提供的培訓(xùn)

7、利益等而訂立競業(yè)限制協(xié)議，并未受到仲裁、司法活動的強烈反對。但是，勞動合同法規(guī)定用人單位只能與知悉其商業(yè)秘密的高級員工約定競業(yè)限制。（競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員） 普通員工離職后如何應(yīng)對？建議簽訂商業(yè)保密協(xié)議及其他措施。 培訓(xùn)協(xié)議、保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議的設(shè)計策略 選擇對象。 保密協(xié)議與競業(yè)限制使用的區(qū)別。 保密費、經(jīng)濟補償對協(xié)議的效力影響。 證據(jù)保存及提供。 培訓(xùn)中的專向培訓(xùn)費用及培訓(xùn)時間應(yīng)由勞動合同或勞動規(guī)章制度規(guī)定。 違約金的數(shù)額衡量公平的考慮。 3，勞動者單方解除勞動合同的權(quán)力更加寬泛 除了保留勞動法關(guān)于勞動者單方解除勞動合同的自由外

8、，該法律可能還會擴大勞動者解除勞動合同的權(quán)利，除法律規(guī)定外用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 增加用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費、或者規(guī)章制度違法并損害勞動者權(quán)益等情形作為勞動者隨時解除勞動合同的法定事由。 三、勞動關(guān)系管理面臨的挑戰(zhàn)以及應(yīng)對 1,不以書面形式變更勞動合同的，可能導(dǎo)致變更無效 新法法律規(guī)定，變更勞動合同應(yīng)采用書面形式記載變更的內(nèi)容并由雙方簽章方能生效企業(yè)在書面文件的制作保管愈發(fā)重要 勞動合同簽訂應(yīng)對策略 以崗位、典型性勞動設(shè)計不同的勞動合同文本格式。 對原有勞動合同文本與本法沖突的條款予以修改，或增加必備條款。 依法告知簽訂勞動合同的相關(guān)事項及勞動者基本權(quán)利。

9、請求勞動者出具未同時在其他單位兼職或全時勞動證明書。 盡量保持勞動合同簽訂與勞動用工的一致性。 保持錄用考核職工的程序合法性。 注意代表人或代理人資格。 勞動合同簽訂地、勞動合同履行地、工資所在地盡可能保持一致。 2,規(guī)章制度的制定程序違法將導(dǎo)致無效 新的法律除了規(guī)定用人單位制定的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容外，還規(guī)定直接涉及員工切身利益的規(guī)章制度的制定、修改或者決定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會平等協(xié)商確定 勞動規(guī)章制度應(yīng)對策略 新法實施后對涉及職工切身利益的勞動規(guī)章制度應(yīng)該進行排查，對違反本法的應(yīng)該予以修改。 新法實施后新制定勞動規(guī)章制度應(yīng)提交職代會或職工大會審議，并通過雙方協(xié)商確定。未

10、經(jīng)協(xié)商程序無效。 勞動規(guī)章制度應(yīng)進行分類，不屬本法規(guī)定的勞動規(guī)章制度由企業(yè)單方作出。 可以通過“勞動手冊”，將勞動規(guī)章制度予以公示。 注意法律的空間。對法律留下的空間應(yīng)以勞動規(guī)章作出，規(guī)章在前，依據(jù)在后。 注意勞動規(guī)章制度生效三大要件：合法、職代會或職工審議、公示。對涉及切身利益的規(guī)章制度應(yīng)集體協(xié)商確定。 3,新法規(guī)定了勞務(wù)派遣的用工形式 勞務(wù)派遣，是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機構(gòu)和勞動者簽訂勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接受派遣單位去工作。 勞務(wù)派遣型就業(yè)的特點是固定期限的、依附性就業(yè)。 建議企業(yè)應(yīng)該靈活采用該種用工形式. 勞務(wù)派遣工的使用與風(fēng)險防范策略 應(yīng)充分理

11、解派遣勞動者在本法中所享有的權(quán)利體系。如二年以上的固定合同、勞動報酬的透明度、享有與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利，正常的工資調(diào)整機制、社會保險權(quán)、勞動安全保護權(quán)（不得單方解雇）。用工單位的成本相對較高。 留下的法律空間。如不享受與工作崗位相關(guān)的企業(yè)福利、減少人事管理成本、解雇補償金等。 審查過多的派遣員工是否形成對自己員工情緒的影響進而影響團隊協(xié)作。 雇用非全日制用工與派遣員工在成本上進行比較。 4，仲裁不再是前置程序 勞動者合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。 此條款的“依法申請仲裁、提起訴訟”按照人大法工委的解釋是一種選擇關(guān)系，仲裁不再是前置程序，勞動者有了選擇，需要企業(yè)注意 四、其他需要注意的 新舊法銜接中的應(yīng)對策略 本法實施前解除或終止勞動合同,其解除或終止條件及其待遇依舊法。 本法實施后仍存續(xù)的勞動合同,繼續(xù)有效,仍以原約定履行。 本法實施前形成的事實勞動關(guān)系,至本法實施時仍延續(xù)的,應(yīng)至本法實施之日起1個月內(nèi)簽訂,否則適用新法對不簽訂勞動