BOT項(xiàng)目法律要點(diǎn)問(wèn)題

1、BOT項(xiàng)目法律要點(diǎn)問(wèn)題BOT 是英文 “ Build Operate Transfer 的”縮寫(xiě)，通常直 譯為“建設(shè)運(yùn)營(yíng)轉(zhuǎn)讓”。 BOT 實(shí)質(zhì)上是基 礎(chǔ)設(shè)施投資、建 設(shè)和經(jīng)營(yíng)的一種方式，以政府主管部 門(mén)和投 資人組建的項(xiàng)目 公司之 間達(dá)成協(xié)議為 前提，由政府主管部 門(mén)向投資人或其 組 建的 項(xiàng)目公司 頒布特許權(quán) 利，允許其在一定 時(shí)期內(nèi)籌集 資金， 建設(shè)某一基 礎(chǔ)設(shè) 施并管理和 經(jīng)營(yíng)該設(shè) 施及其相 應(yīng)的產(chǎn)品與 服務(wù)，通過(guò)收取 費(fèi)用以獲取收益。政府主管部門(mén)對(duì)該項(xiàng) 目公 司提供的公共 產(chǎn)品或服 務(wù)的數(shù)量和價(jià)格可以有所限制。整個(gè) 過(guò)程中的 風(fēng)險(xiǎn)由投資人或其 組建的項(xiàng)目公司分擔(dān)。當(dāng)特許 期 限結(jié)束時(shí)，

2、項(xiàng)目公司按 約定將該設(shè)施移交 給政府主管部 門(mén)， 轉(zhuǎn)由指定 單位 負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)和管理。這 種投融 資模式拓 寬了政府 投資項(xiàng)目的融 資渠道，創(chuàng)新了投 資建設(shè)管理方式，近年來(lái)國(guó) 內(nèi)越來(lái)越多的基 礎(chǔ)設(shè)施建 設(shè)開(kāi)始采用 該模式。但與此同時(shí) ， 國(guó)內(nèi)缺乏明確 規(guī)范 BOT 模式的 較 高層次的立法，配套的法 規(guī)、政策、管理標(biāo) 準(zhǔn)等也不完善， 導(dǎo)致 BOT 模式在 實(shí) 踐中存 在諸多問(wèn)題 ，主要表現(xiàn)在：適用范圍不明，審批權(quán)限不清，合 同雙方基本 權(quán)利義務(wù)不確定，在實(shí)際運(yùn)用 過(guò)程中經(jīng)常出現(xiàn)很 多法律方面的爭(zhēng) 議 和問(wèn)題。一、BOT 模式立法狀況目前，中國(guó)尚沒(méi)有一部 規(guī)范特 許經(jīng)營(yíng) 行為的法律或法 規(guī)， 特許經(jīng)

3、營(yíng) 法律 規(guī)范僅停留于部 頒規(guī) 章和地方立法 層面。關(guān)于 基礎(chǔ)設(shè) 施特 許經(jīng)營(yíng) 的全國(guó)性行 業(yè)規(guī)范性文件主要有收費(fèi) 公 路管理?xiàng)l例、建設(shè) 部頒布的市政公用事業(yè) 特許經(jīng)營(yíng) 管理 辦 法、交通部經(jīng)營(yíng) 性公路建 設(shè)項(xiàng) 目投資人招 標(biāo)投標(biāo)管理 規(guī)定 ，還有相關(guān)部 門(mén)頒 布的一些政策性文件，例如 2003 年原建 設(shè) 部頒發(fā)的關(guān)于關(guān)于培育發(fā) 展工程 總 承包和工程 項(xiàng) 目管理企 業(yè)的指 導(dǎo)意見(jiàn)，天津、貴州、山西、重慶、上海、貴州、湖北 省市等省市也都先后出臺(tái)了適用于當(dāng)?shù)厥姓A(chǔ)設(shè) 施特 許經(jīng)營(yíng) 的規(guī)范性法律文件。但上述辦法、意見(jiàn) 等規(guī)范性文件適 用范 圍局限于城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃

4、圾 處理、高速公路等行業(yè) ，且法律效力 層級(jí) 低，其中的特 殊性 規(guī)定在與 現(xiàn)行的法律、法規(guī)發(fā) 生沖突 時(shí)，往往因效力 層 級(jí)低而無(wú)法得到 執(zhí)行。這 些規(guī) 范性文件基本上都 帶有政策 導(dǎo) 向性色彩，一般 側(cè)重于 規(guī)定政府如何 實(shí)施基 礎(chǔ)設(shè) 施特 許經(jīng)營(yíng) 的模式以及操作程序， 對(duì)項(xiàng) 目運(yùn) 營(yíng)及移交 環(huán)節(jié) 的規(guī)定則少之 又少，導(dǎo)致實(shí)踐中無(wú)法操作， 對(duì)項(xiàng) 目投 資人的保 護(hù)不足。二、BOT 項(xiàng) 目合法性 問(wèn)題根據(jù)目前基 礎(chǔ)設(shè) 施特 許經(jīng)營(yíng) 法律法 規(guī)缺乏的情況，在 實(shí) 施 BOT 方式投 資、建設(shè) 基礎(chǔ)設(shè) 施過(guò)程中，行為的合法性尤其 重要。合法性方面的瑕疵，將會(huì)給 投 資 人帶來(lái)根本性的法律 風(fēng)險(xiǎn)。

5、1、項(xiàng) 目本身的合法性包括項(xiàng)目是否 經(jīng)有審批權(quán)限的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)、是否存在立項(xiàng) 文件的內(nèi)容與 實(shí)際操作不一致的情形。在實(shí) 踐存在著一些 須 經(jīng)國(guó) 務(wù)院及其相關(guān)部 門(mén) 核準(zhǔn)的重大 項(xiàng)目只有地方政府的核 準(zhǔn)批文的情形。市政公用事業(yè) 特許經(jīng)營(yíng) 管理 辦法規(guī) 定：實(shí)施 特許經(jīng)營(yíng) 的項(xiàng)目由省、自治區(qū)、直轄 市通 過(guò)法定形式和程序 確定。但是目前，很多地方對(duì) BOT 項(xiàng)目的 審批程序及運(yùn)作程 序沒(méi)有相 應(yīng)的細(xì)則 和明確具體的 規(guī)定，造成了很多不確定性。 因而投 資人投 資項(xiàng)目時(shí)，需要特別關(guān)注政府部 門(mén)是否履行了 完備的政府 審批程序，也就是 項(xiàng)目在程序上是否合法。2、授權(quán) 主體的合法性實(shí) 踐中有些 BOT 項(xiàng)目

6、是由地方交通、建設(shè) 等主管部 門(mén) 出具特 許經(jīng)營(yíng)權(quán) 授予文件，由于相關(guān)法律法 規(guī)規(guī)定項(xiàng)目必須 由有批準(zhǔn) 權(quán)限的人民政府授予， 僅 有當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)主管部 門(mén)批準(zhǔn) 授予特 許經(jīng)營(yíng)權(quán) 的文件不 夠 。收費(fèi)公路管理?xiàng)l例第十四條 規(guī)定，收費(fèi)公路的收 費(fèi)期限，由省、自治區(qū)、直轄 市人民政府 規(guī)定 標(biāo)準(zhǔn)審查批準(zhǔn)。公路收費(fèi)權(quán) （特許經(jīng)營(yíng)權(quán) ）的授予及期限 的確定必 須經(jīng) 有批準(zhǔn) 權(quán)的人民政府批準(zhǔn)才能生效。 市政公用 事業(yè)特許經(jīng)營(yíng) 管理 辦法中規(guī) 定：“直轄市、市、縣 人民政府市 政公用事 業(yè)主管部 門(mén)依據(jù)人民政府的授 權(quán)，負(fù)責(zé) 本行政區(qū)域 內(nèi)的市政公用事 業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的具體實(shí)施。實(shí)踐中，BOT項(xiàng)目 合同一般是政府部

7、 門(mén)。投資 人在 簽約時(shí) ，首先應(yīng)審查該 政府部門(mén) 是否有政府的合法授 權(quán)、是否具有簽訂 合同的 權(quán)限。3、簽約 程序的合法性2004 年實(shí)施的收費(fèi)公路管理?xiàng)l例第十條明確規(guī) 定，經(jīng) 營(yíng)性公路建 設(shè)項(xiàng) 目應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，采用招 標(biāo)投標(biāo)方式 選擇 投資者。 2008 年實(shí)施的經(jīng)營(yíng) 性公路建 設(shè)項(xiàng) 目投資人招標(biāo)投 標(biāo)管理規(guī)定進(jìn) 一步明確了 經(jīng)營(yíng) 性公路建 設(shè)項(xiàng)目選擇投資人 應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo) 投 標(biāo)法的規(guī)定，公平、公正、公開(kāi)地選擇經(jīng) 營(yíng)管理者。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng) 管理辦法第 8 條對(duì)主管 部門(mén)選擇 投資者或者 經(jīng)營(yíng) 者也提出 進(jìn)行招 標(biāo)的要求。但是， 2012 年 2 月 1 日起施行的招標(biāo) 投 標(biāo) 法

8、實(shí)施條例卻延用了 招標(biāo) 投標(biāo)法的概念，實(shí) 施招 標(biāo)的范圍限于工程以及與工程 建設(shè) 有關(guān)的 貨物、服務(wù) ，對(duì)選擇 投 資人是否適用招投 標(biāo)程序 沒(méi)有明確 規(guī)定。上述法律規(guī) 定的不明晰， 導(dǎo)致操作中的混亂。 實(shí)踐中，通常政府采用招 標(biāo)、競(jìng) 爭(zhēng)性 談判、直接授予等多種 方式，選擇投資人。投資 人在采用非招 標(biāo)方式獲得B OT項(xiàng)目 時(shí)，更應(yīng) 當(dāng)十分關(guān)注授予主體和程序的合法性 問(wèn)題。4、項(xiàng) 目用地的合法性投資人需要注意 審核建 設(shè)用地文件是否符合建 設(shè)用地 審批權(quán)限的 規(guī)定。實(shí) 踐中，地方政府 須報(bào) 國(guó)務(wù)院及其相關(guān)部 門(mén)批準(zhǔn)的建 設(shè)用地批準(zhǔn)文件往往滯后， 這對(duì) 于項(xiàng)目建 設(shè)進(jìn)度 會(huì)產(chǎn)生直接的影響，若在

9、簽署 BOT 合同 時(shí)尚未取得有關(guān)建 設(shè)用地的相關(guān)批文，投 資人可在 BOT 合同中 設(shè)定相應(yīng)限制 性條款，要求地方政府及 時(shí) 取得相 應(yīng)用地批準(zhǔn)文件， 對(duì) 征地 拆遷的進(jìn)度及延 誤的違約責(zé) 任進(jìn)行明確約定。5、項(xiàng)目所有 權(quán)的合法性在政府將特 許經(jīng)營(yíng)權(quán) 授予某一投 資主體后，在 項(xiàng)目移交 給政府之前，特 許權(quán)人是否 對(duì)其融 資、建設(shè)、經(jīng)營(yíng) 的項(xiàng)目享 有所有權(quán)目前尚沒(méi)有 專(zhuān)門(mén)的明確規(guī)定。在BOT模式下，項(xiàng) 目 由投資人投資形成，建成的 設(shè)施所有 權(quán)理所應(yīng)當(dāng)屬于投 資人 所有，而實(shí)踐中，政府卻 傾向于不在合同中 對(duì)設(shè) 施的所有 權(quán) 給予明確。投資 人應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注 這一問(wèn)題。在合同談 判中， 如果政

10、府部 門(mén)不愿意明確 項(xiàng)目設(shè)施所有 權(quán)的，投資人必須要 求以項(xiàng)目公司 為投資主體辦理項(xiàng)目所有批文，特 別要明確 項(xiàng) 目公司是土地使用 權(quán)人。有的 BOT 項(xiàng)目在招 標(biāo)時(shí)政府已完 成立項(xiàng)、初步設(shè)計(jì)審查 ，項(xiàng)目公司成立后，政府 應(yīng)把項(xiàng)目的 立項(xiàng)文件和各種 審批文件轉(zhuǎn)批至項(xiàng)目公司的名下。6、其他相關(guān)文件的合法性比如規(guī)劃設(shè)計(jì)審 批文件，包括但不限于初步 設(shè)計(jì)文件、 施工圖文件 審批的合法性，以及 該等文件與可行性研究 報(bào)告 的一致性 審查。三、BOT合同條款的要點(diǎn) ：1、授權(quán) 的范圍，是投資人行使 權(quán)利的范 圍，主要包括勘 察設(shè)計(jì)委托 權(quán)、建設(shè)權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán) ，投資人可要求明確 約定經(jīng) 營(yíng)權(quán)的內(nèi)容包括收 費(fèi)

11、權(quán)、廣告、服務(wù)設(shè) 施經(jīng)營(yíng)權(quán)等等。2、項(xiàng)目公司，約定項(xiàng)目公司 設(shè)立的程序、條件，以及項(xiàng) 目 公司成立后合同 權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移、項(xiàng) 目公司在特 許期內(nèi)股 東 變更條款等。3、試運(yùn)營(yíng)期和運(yùn) 營(yíng)期，應(yīng)明確約定試運(yùn)營(yíng)期和運(yùn) 營(yíng)期的 起止 時(shí)間 ，運(yùn)營(yíng)期應(yīng)與政府授予的收 費(fèi)期限相一致。4、中止、延展及終 止，應(yīng)在合同中明確 約定特 許經(jīng)營(yíng)權(quán) 的中止、延展及終止的各種情形及法律后果。5、質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓?zhuān)陧?xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，一般投 資人可以通 過(guò)特許經(jīng)營(yíng)權(quán) 的質(zhì)押進(jìn)行融資，也可通過(guò)轉(zhuǎn)讓 特許經(jīng)營(yíng)權(quán) 的 方式提前收回投 資。特許經(jīng)營(yíng)權(quán) 的質(zhì)押和 轉(zhuǎn)讓均須原批準(zhǔn)機(jī) 關(guān)的批準(zhǔn)，投 資 人可在 BOT 合同中 對(duì)此作出明確

12、約定。6、經(jīng)營(yíng) 收費(fèi)權(quán) ，投資人對(duì)于占 項(xiàng)目收入主要 組成部分的 收費(fèi)沒(méi)有自主定價(jià) 權(quán)。投資 商應(yīng)在 BOT 合同中 對(duì)此風(fēng)險(xiǎn) 的 承擔(dān)作出相 應(yīng)約 定，比如收 費(fèi)價(jià)格的建 議權(quán)、參與聽(tīng)證 的 權(quán) 利，以盡量規(guī)避由政府確定收 費(fèi)標(biāo) 準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)。7、提前贖 回，發(fā)生政府方面提前收回的情況下，相 應(yīng) 的 收回的情形、程序，投資 人損失如何得到充分 補(bǔ)償 ，明確補(bǔ) 償原則與補(bǔ)償方式。8、政府承諾 ，可要求政府 給予相應(yīng)的承 諾，比如承諾項(xiàng) 目的合法性、不批準(zhǔn)有競(jìng) 爭(zhēng) 項(xiàng)目、不收回經(jīng)營(yíng)權(quán)、給 予一定 的稅收 優(yōu)惠政策、授予 BOT 項(xiàng)目配套服 務(wù)項(xiàng)目的優(yōu)先開(kāi)發(fā) 權(quán)等，并在合同中明確 約定。9、政府協(xié)助義

13、務(wù)，由于BOT項(xiàng)目的實(shí)施需政府在 審批、 許可、與各地方協(xié)調(diào) 等方面 進(jìn)行配合，在合同中 應(yīng)約 定相應(yīng) 的協(xié) 助義務(wù)。10、政府違約責(zé) 任，可在 BOT 合同中 設(shè) 定政府 違約時(shí)須 承擔(dān) 的違約責(zé) 任，比如給予補(bǔ)償、賠償 ，延長(zhǎng)特許 期，給予稅收等 優(yōu)惠政策等。政府批準(zhǔn)建設(shè) 另一具有 競(jìng) 爭(zhēng)力的 項(xiàng)目等。應(yīng) 當(dāng) 充分預(yù)計(jì)該 等風(fēng)險(xiǎn)發(fā) 生的可能性，在合同中就 該風(fēng)險(xiǎn)發(fā) 生的 后果及 責(zé)任承擔(dān)、損 失補(bǔ)償 等相關(guān)內(nèi)容 進(jìn)行細(xì)化約定11、不可抗力風(fēng)險(xiǎn)。投資 人可在 BOT 合同中 對(duì)不可抗力或 意外事件 發(fā)生時(shí)合同雙方 責(zé)任、義務(wù) 的承擔(dān) 進(jìn)行明確 約定。12、爭(zhēng)議 解決，最好不要 約定由 項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐闹俨?/訴訟 機(jī)構(gòu)解決 糾紛。作為 投 資人，應(yīng)當(dāng)盡可能