法研究能動司法原理和方

1、能動司法原理和方法研究能動司法原理和方法研究作者胡波內容提要：本文擬通過分析能動司法的原理，概括能動司法的方法和途徑，以期豐富能動司法的內涵、擴 展能動司法的外延，為能動司法的系統(tǒng)化和制度化作出些許貢獻。本文認為：能動司法的現實訴求賦予其正當 性，其法理依據賦予其合理性，其法律依據賦予其合法性；但凡能夠在司法過程中發(fā)揮司法能動性，以及人民法院能夠對公共管理等社會活動產生作用的行為和活動， 均屬于能動司法的范疇；能動司法除了綜治維穩(wěn)、聯動速調、指導取證、積極調查、巡回審理、注重調解、促 進執(zhí)行和調解等常見的方法和途徑外，還可以另辟蹊徑，如提出法律（議）案、提請解釋與審查、作出司法建 議、依職權審

2、查絕對無效合同和對民事違法行為給予民事制裁等；能動司法不僅在實體上有所作為，還可以在 程序上大放異彩，不僅針對個案發(fā)揮功能，還可以通過審判活動的延伸影響其他上層建筑，進而修正政治活動、 改變司法環(huán)境。（正文10596字，內容提要 367字，注釋 696 字。）“能動司法”是法律界現今熱議的話題，由于相關理論研究尚未深入，司法實踐尚不充分和法律規(guī)范零散 不成體系，導致其原理不清、方法不明，現有觀點皆語焉不詳。本文擬通過分析能動司法的原理，概括能動司 法的方法和途徑，以期豐富能動司法的內涵、擴展能動司法的外延，為能動司法的系統(tǒng)化和制度化作出些許貢 獻。一、能動司法概述（一）能動司法的概念目前，“能

3、動司法”一詞，散見于我國各類媒體，但其概念皆模糊不清。我國法律實務界和理論界對“能動 司法”的范疇也沒有統(tǒng)一的認識，有“司法能動”、“發(fā)揮司法的能動性”和“司法能動主義”等各類主張。有 人認為：能動司法就是發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發(fā)展服務。筆者認為，該觀點僅揭示了能動司法的哲學依據和概括的功能，并未揭示能動司法的措施、途徑、依據和特 征。能動司法的概念是：人民法院在司法過程中，堅持“三個至上”和司法公正，拓展審判服務領域，為黨和國家工作大局服務、 為人民司法，照顧當事人訴訟能力低弱等現狀，融合能動司法訴求與法律限制的沖突，依法積極主動地運用提 出法律案

4、、作出司法建議、指導取證、巡回審理、調解和釋明等方法，保護當事人的合法權益、預防和徹底解 決矛盾糾紛、維護和促進社會和諧的司法理念、制度。廣義的能動司法，是一個系統(tǒng)、龐雜的體系，在立法、司法和守法環(huán)節(jié)，但凡人民法院能夠發(fā)揮能動性對 各類社會活動施以影響、產生作用的行為和活動，皆在此列（詳見本文“能動司法的原理”和“能動司法的主 要方法、內容及制度” ）。（二）能動司法的特征1. 能動司法專指理論化、系統(tǒng)化和制度化的我國人民法院特有的審判及相關活動。我國特有的經濟、政治、文化和社會條件，決定了能動司法在我國出現、形成和發(fā)展的必然性和獨一性， 而其他國家僅具有能動司法的個別或部分要素。我國各級人民

5、法院在發(fā)揮司法的能動性方面進行了許多有益的 嘗試，但除了“巡回審理”和“調解結案”等已經初步理論化、系統(tǒng)化和制度化之外，其他方法和措施尚處于 探索實踐階段。而且，僅在司法界形成一定共識，理論界尚持不同的看法和態(tài)度，甚至認為目前進行的某些司法改革有所 倒退。故能動司法的建立仍然需要理論的進一步深化、共識的進一步達成和制度的進一步建立、完善。筆者認為，能動司法不包括法院以外的司法機關的活動，因為檢察機關和公安機關已經具有較多的能動性， 許多工作均要求其主動出擊：如反貪、立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、監(jiān)所監(jiān)督、治安巡查和偵查逮捕等。并且，在有 的國家，檢察機關行使的是行政權。2. 能動司法是各種發(fā)揮司法能動性

6、具體方法、措施和途徑的總稱。 發(fā)揮司法的能動性不應該只停留在理論和零星的實踐中，能動司法最終應當體現為一種制度。一種司法理念必 須具有明確可行的方法、措施和途徑，才能通過實踐和立法（廣義）上升為一種司法制度。3. 能動司法以保護當事人的合法權益、徹底解決矛盾糾紛、維護和促進社會和諧為目的（價值追求） 。 能動司法的目的（價值追求）可分為兩個層次：第一層次是“保護當事人的合法權益、徹底解決矛盾糾紛”。如今 ,在能動司法的語境中，多數學者往往從大處著眼，強調“為大局服務、為人民司法”，很少提及為具體的 當事人服務，這是一個值得重視的問題。保護當事人的合法權益、徹底解決矛盾糾紛是人民法院永恒的工作主

7、題，雖然與能動地拓展審判服務領域 本身并無本末之分，但仍然應當堅守；第二層次是“維護和促進社會和諧”。司法、行政和社會事業(yè)的發(fā)展都是 以增進人民群眾的最大福利為依歸，最大福利則體現為社會和諧。4. 能動司法必須堅持“三個至上”和司法公正，戒絕濫用司法權。 因為能動司法強調參與和干預，所以可能出現濫用司法權的情形。司法權本身有自我克制的屬性 , 有自我消 極被動的因素。完全取消、忽略司法的消極性特征 ,采取沒有限度的司法能動 , 也違反司法基本規(guī)律 ,有害于司法。 能動司法應當具有規(guī)范性、有序性 , 保持適度能動、適度干預、適度參與，為此，必須受到憲法、法律和人 民利益訴求的約束，追求司法公正，

8、戒絕司法權濫用。5. 能動司法是我國建設社會主義法治國家轉型時期的必由之路。近年來，我國市場經濟自由但仍需一定干預；社會轉型在即但自我管理較弱；國家日益富裕但收入差距拉 大；司法改革超前但群眾法律知識匱乏，訴訟能力低弱面對諸多矛盾，拒絕能動司法只會讓司法疲于應對 新形勢下層出不窮的矛盾糾紛，過分強調被動司法的形式公正難免偏離當事人和社會期盼的實質公正。我國的 法制建設雖然取得了一定成就，但廣大人民群眾對諸如“訴訟時效等一些關乎其切身利益得喪變更的法律規(guī) 范，不明或根本不知。在被動的司法面前，他們無法得到公力救濟，心中的怨恨情緒往往從對方當事人轉移到 司法機關，甚至整個社會。怨恨的堆積又引發(fā)新的

9、案件或群體性事件。司法機關通過能動司法，能夠讓當事人及相關群體切身感受到 司法為其帶來的應得利益，或者理解并接受司法機關積極努力后為其爭取到的司法結果，才能滿足他們日趨激 烈的利益訴求。隨著我國經濟、政治體制改革的深入推進和社會事業(yè)的不斷發(fā)展，以物質分配公平為主要內容 的社會公平訴求將得到更多的滿足，當事人之間、社會成員之間以及他們對國家、社會和司法機關的訴求將趨于緩和，表達訴求的方式將趨于理性。人民群眾的法律意識、知識和訴訟能力也將逐漸提高，能動司法或被動司法也將具有新的內容和形式?？?之，我國無論以何種司法理念主導司法改革的方向，最終目標都是要把我國建設成為社會主義法治國家，現階 段，能動

10、司法是必由之路。（三）能動司法的淵源1. 能動司法源于司法能動主義，是司法能動主義在司法過程中的具體運用和體現。20世紀 50年代，在美國民權運動的政治和社會背景下，以克里斯托弗 ?沃爾夫為首席大法官的美國聯邦最 高法院陸續(xù)作出了大量保障公民基本權利的判決，這些判決所體現出來的司法理念被概括為司法能動主義 （Judicial Activism ），主要涉及司法審查（違憲審查） 、憲法解釋、法官自由裁量權等方面。其特征有二：其一，形式上，法官充分行使自由裁量權，自由、靈活地解釋憲法和法律；其二，實質上， 將自然法和抽象的公平、正義理念注入現行憲法和法律，對公民基本權利給予超越法律的救濟。在法官造

11、法 和實行判例法的國家，體現司法能動主義的司法制度已然完備，但皆限于實體法的具體運用領域，并沒有突破 程序上的司法被動主義。2. 司法能動并非舶來品，對司法能動的嘗試，我國早于美國，而且已有正反兩個方面的經驗。有學者認為，美國的司法能動始于 20世紀 50年代，在我國，直至 2001年 12月通過的最高人民法院關 于民事訴訟證據的若干規(guī)定才從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證 明標準等方面的自由裁量權，從一定程度上彰顯了司法的能動性特征。而筆者認為，發(fā)揮司法的能動性在我 國早已有之：古有中華法系的“職權主義司法”，近有東方經驗的“馬錫武審判方式”，雖然不是真正意

12、義 上的能動司法，但至少證明司法能動并非舶來品。在我國新民主主義和社會主義法制建設的過程中，人民法院發(fā)揮司法的能動性經歷了以下幾個階段：一、 土地革命至生產資料的社會主義改造完成時期，發(fā)揮司法能動性，改變民國時期繁瑣的司法程序，打擊反革命 行為，鞏固革命成果，促進新民主主義社會向社會主義社會轉變；二、上世紀 50年代后期至 1978 年，否定司 法的作用，司法處于混亂狀態(tài)，徹底抑制司法能動性；三、1979年至上世紀 90 年代初期，恢復社會主義司法制度，司法能動性得以較低程度地發(fā)揮；四、上世紀 90 年代中期至 2008年，以“轉變司法職能”為主要內容，五、探索對行政的監(jiān)督，著重治理腐敗，為建

13、立市場經濟和民主政治服務，強調和追求“司法獨立”、“司法權威” 和“司法被動”，忽視和抑制司法的主動性，司法的主動性僅體現為“最高人民法院行使司法解釋權”； 2009 年至今，正確審視我國包括司法現狀在內的國情，重新重視我國司法參與社會治理的必要性和重要性，將 “發(fā)揮司法的能動性”升華為“能動司法”，其具體表現是：司法為民，深入基層和群眾，送法上門，大量進行 巡回審理，方便當事人訴訟；形成大調解格局，強調案結事了；主動清理執(zhí)行積案，爭取執(zhí)行救助金和積極參 與綜治維穩(wěn)工作等。司法功能的定位由“社會公平正義的最后屏障”轉變?yōu)椤盀樯鐣髁x經濟發(fā)展和政治改革 保駕護航”。3. 我國的能動司法包含司法能

14、動主義的內容，但已經突破司法能動主義的范疇。長期以來，“司法的被動性”被認為是司法區(qū)別于行政的特征之一，因固守這一成見，但凡法治國家或擬建 設法治的國家均以被動司法為宗旨設計和建立法律制度。能動地司法或發(fā)揮司法的能動性只是作為被動司法語 境下的補充和輔助，其適用范圍和途徑較為狹窄，方法較為單一，比如：在美國，僅包括聯邦最高法院的違憲 審查制度和法官在個案中行使法律解釋權；在我國，多認為主要體現為最高人民法院行使司法解釋權。實際上， 我國的能動司法早已突破司法能動主義的范疇，不僅有實體上的突破，還有程序上的獨創(chuàng)。對此，本文前面已 有論述，在此不再贅述。三、能動司法的原理能動司法具有正當性、合理性

15、、合法性、科學性和可行性，是其存在的理由，本文從以下幾個方面入手分 析：（一）能動司法的現實訴求賦予其正當性在我國移植的法律和司法制度中，司法的內容主要是：被動地受理案件、審判案件和執(zhí)行案件。與多數國 家一樣，司法的過程就是解決具體訴訟案件的過程，司法所能提供服務的領域和途徑極為狹窄。新時期的中國 司法，應當積極回應國家、社會和群眾的需求，這些需求，既包括對司法的直接需求，即通過審理個案公平分 配當事人的權利義務，更包括對司法的間接需求，即通過審判和相關司法活動影響其他上層建筑和反作用經濟參與）綜治基礎。為滿足直接的司法需求，人民法院可以在現有方法和措施的基礎上能動地有所作為，如：維穩(wěn)，聯動速

16、調；指導取證，積極調查；巡回審理，注重調解等。為滿足間接的司法需求，人民法院可以能動 地拓展審判服務領域，主要包括：一、人民法院通過法律適用,在遵循法律解釋規(guī)則的情況下 , 填補法律漏洞 , 細化、具體法律規(guī)定；二、人民法院通過行政審判 , 監(jiān)督具體行政行為 , 促進依法行政，參與社會治理 , 完成政治 使命；第三、人民法院通過司法裁判 , 積極參與社會治理 , 引導公共政策的形成。（二）能動司法的法理依據賦予其合理性 我國的法律和司法制度，既有一部分是對法律傳統(tǒng)的繼承和發(fā)展，也有相當一部分移植于大陸法系和英美 法系，諸如意思自治、行政處罰、行政訴訟等。這些移植來的法律和司法制度，對于改變我國公權力過度干預 私權利、司法權與行政權混同、行政權監(jiān)督和約束缺位等方面，起到了立竿見影的作用，得益于這些法律和制 度使得司法以消極的、被動的、克制的特征從行政管理中分離出來。執(zhí)法與司法分別以自己的方