論我國行政訴訟被告確認標準的重建

1、論我國行政訴訟被告確認標準的重建20o4年4月第16卷第2期湖南公安高等專科學校學報journalofhtmanpublicsecuritycollegeapr.2004vl01.16no.2論我國行政訴訟被告確認標準的重建周偉,張燃2(1.中南財經政法大學,湖北武漢430073;2.廣東華商律師事務所,廣東深圳518000)摘要:一般認為,目前我國行政訴訟被告資格的確認以行政主體為標準,這一規(guī)則給行政訴訟法的實施帶來了不利影響.以行使權力時的行為是否為行政行為為標準,以保護公民,法人和其他組織的合法權益為目標,則非行政組織,行政機關的內部組織,行政人等都可成為行政訴訟被告.相應組織除了承擔力

2、所能及的責任外,行政訴訟后果則轉繼到行政訴訟被告所歸屬的行政機關或行政組織,由國家來承擔賠償責任.關鍵詞:行政行為;行政訴訟被告;行政主體;確認規(guī)則中圖分類號:d915.4文獻標識碼:a文章編號:10087575(2004)02304行政訴訟法實施以來,實施的狀況并不盡如人意.行政訴權得不到全面的保護是行政訴訟法實施以來所遭遇的最重要的困境之一.行政訴訟被告確認規(guī)則的正確適用可以改變行政訴權得不到全面保護的現狀.一,我國現行行政訴訟被告確認規(guī)則與評析(一)我國現行行政訴訟被告的確認規(guī)則我國行政訴訟法規(guī)定,只有行政機關,被授權的組織和被委托的行政機關才可以作為行政訴訟被告.<最高人民法院關

3、于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)第19條規(guī)定:”公民,法人或者其他組織對行政機關與非行政機關共同簽署做出的處理決定不服,向人民法院提起行政訴訟的,應以做出決定的行政機關為被告,非行政機關不能當被告.”一般認為,行政訴訟被告是指由原告指控其具體行政行為違法侵犯原告合法權益并經由人民法院通知應訴的行政機關,法律法規(guī)授權的組織.可見,現行行政訴訟被告的確認規(guī)則為:只有行政主體即行政機關或被授權的機關才能作為被告,除此之外的非行政主體不能當被告.這種觀點的實質即行政訴訟被告同一于行政主體.即行政實體法上的獨立權利主體與行政訴訟法上的獨立訴訟主體被人為地假定為完全

4、一致.這一觀點目前得到了學者們的廣泛認可:”被告只能是行使行政管理權,做出具體行政行為的行政機關或組織.這既是行政訴訟的特征,也是被告的首要特征.”享有行政訴訟的行政機關或組織,必須是享有行政實體上的權利能力的行政機關或組織,即必須具備行政主體資格.”被告必須是享有國家行政職權的,有權做出具體行政行為的行政機關或法律法規(guī)授權的組織,這是行政訴訟被告區(qū)別與其他訴訟的重要特征.”l3j被告須是行政機關或者法律,法規(guī)授權的組織.”l4】,”成為行政主體的法定條件主要有三:一是必須是行政主體”;j面對龐大的行政組織系統(tǒng),以及復雜的行政活動,行政訴訟被告確認的規(guī)則是:誰主體,誰被告.6j”而對行政訴訟被

5、告資格的認定,也是建立在行政主體理論基礎之上.”【7j眥j傳統(tǒng)范式的目的之一就是要在理清外部責任歸屬的基礎上規(guī)范行政行為,更直接與行政訴訟被告之確定有相當的勾連,具有明顯的維護公民權益之內涵.”7ji)(二)行政訴訟被告限定于行政主體的消極影響在行政訴訟法的實施過程中,現行確定行政訴訟被告的規(guī)則將行政訴訟被告限定于行政主體的消極的一面逐漸顯露出來:1.這種規(guī)則的確立,將難以保護受到非行政主體做出的行政行為損害的受害者的權益.現實生活中,絕大部分的行政行為是由行政主體實施的,那么,非行政主體也即除了行政機關以及被委托,被授權的組織以外的組織,是否可能實施行政行為?要回答這個問題,首先要確定行政行

6、為的范疇.筆者認為,行政行為應當具備以下幾點基本要素:第一,強制性.即行為不是根據平等自愿的原則確定,而是由實施方強加于被實施方的行為,對被實施方具有單方的拘束力,這是行政行為和民事行為的重要區(qū)別.第二,合法性.即正常狀態(tài)下的行為得到法律,法規(guī)的授權或者默許,其行為沒有得到法律的禁止,這是行政行為和刑事犯罪行為的重要區(qū)別.第三,身份性.即實施行為的人必須具備特定的身份,隸屬于某一個特定的組織.在具體實施的時候.往往以單位的名義實施,或者雖然沒有明示,但被公眾理解為代表單位實施某一收稿日期220031026作者簡介:周偉(1967一),男,河南信陽人,中南財經政法大學法學院碩士研究生;張燃(19

7、77一),男,河南信陽人,廣東華商律師事務所律師.23行為.第四,時問性.即實施行為時,行為人享有一定的行政職權并且利用了這種行政職權,行為人的行為發(fā)生在其正常執(zhí)行職務的時間內,或者雖然超出了正常執(zhí)行職務的時間,但是正在行使行政職權.由行政行為的以上特點可以看出,行政行為并非只有行政主體才能實施,事實上,現實生活中,有大量的行政行為是由非行政主體實施的.例如,中國足協(xié)作為一個體育協(xié)會,顯然不是行政主體.但是,足協(xié)又能夠對違規(guī)的球隊作出處罰決定,對其罰分或者降級.這種行為顯然具有單方強制性,也得到法律的認可.實施處罰行為的人不是以個人身份,而是以足協(xié)這個單位的名義,根據足協(xié)的授權實施相應行為,顯

8、然,這種行為具備行政性,應當屬于行政行為.那么,當球隊受到處罰后,如果它通過其他手段得不到救濟,轉而向法院起訴.如果作為行政訴訟,那么被告足協(xié)又不是行政主體;如果作為民事訴訟,顯然對于原告非常不公平,因為被告實施的是行政行為,原告在行為過程中處于弱勢地位,如果享受不到行政訴訟中對于弱者的特殊保護,而是以表面平等的民事訴訟來處理,顯然既不公平,也不合理.2.規(guī)則的確立忽略了行政訴訟自身的價值.訴訟法除了具有工具性價值(又稱外在價值)外,還具有其自身的價值,即目的性價值(又稱內在價值).正當法律程序或者程序正義成為訴訟法自身的重要的價值.一般認為,訴訟法的內在價值包括程序自由,程序公正和效益價值.

9、通過”程序的正當化”,用程序來吸收當事人的不滿是訴訟程序的價值所在.由于行政行為的實施方和被實施方處于不平等的地位,因此,要實現訴訟的內在價值體現公正和效益,就應當在程序上給予弱者更多的保護,減輕弱者的舉證責任.現行規(guī)則簡單地將行政訴訟的被告限定于行政主體,顯然是站在程序工具論的立場上,從方便訴訟的角度作出的設定,這一設定大大縮小了行政訴訟被告的范圍,忽略了對于應當列入行政訴訟的一部分公民,法人和其它組織合法權益的保護.3.這種規(guī)則已經得到了司法實踐的部分糾正,但是尚未形成主流理念.事實上,在司法實踐中,法院已經最先感受到原有規(guī)則造成的尷尬局面,于是,最高人民法院作出司法解釋,認為內部機關做出

10、的行政行為,派出行政機關超出法定職權做出的行政行為,委托的行政機關做出的與行使授權行政職權有關的行政行為,盡管這些機關都不是行政主體,但法院仍然有權受理,審查以及行政終局裁決.應當承認,這是司法實踐對于現行行政訴訟被告確認規(guī)則的部分否定和有益補充,但是,司法解釋的效力畢竟低于行政訴訟法,同時,它也不像行政訴訟法那樣具有公開性和透明性.同時,理論界的主流觀念還停留在原有規(guī)則限定的范圍內,對于行政訴訟被告確認規(guī)則的重要性還缺乏認識,不僅限制了行政訴訟法在訴訟主體理論上的發(fā)展,也沒有形成改變原有規(guī)則的一致呼聲.二,國外行政訴訟被告的確認規(guī)則的比較研究美國聯(lián)邦行政程序法第702條規(guī)定:”美國法院受理的

11、訴訟,不是尋求金錢賠償,而是控告行政機關或其官員或職員,以官方身份的或在法律掩飾下的作為或不作為時,不得以該訴訟反對美國或美國是必不可少的當事人為理由而駁回,或拒絕給予救濟.”美國行政程序法第703條規(guī)定,”在沒有能夠適用的特定的法定的審查程序時,司法審查的訴訟可以對美國,對機關以其機關名稱,或者適當的官員提起”.所以,在美國,聯(lián)邦政府,行使行政職權的行政機關,行政官員等都可以24成為行政訴訟的被告.而指控的標準是”以官方身份的或在法律掩飾下的作為或不作為”.因此,美國的行政訴訟被告確認的標準是行政行為.這種確認標準反映出了美國司法審查的理念人文主義精神.這種理念還可以從司法審查的原告資格的確

12、認的范圍體現出來.美國司法審查訴訟中的原告資格經歷了一個從“法定損害標準”到”雙重損害標準”,最后到”事實不利影響標準”的演變.美國司法審查制度在竭力地拓寬行政訴訟的受案范圍,使獲得行政訴訟原告資格的人越來越多.”任何人由于行政行為,受到在某一有關法律意義內的不利影響或侵害,有權對該行為請求司法審查.”【8jim)在法國,只要是行政訴訟受案范圍的事項,似乎被告的確認不存在什么問題.”行政法院對于當事人資格采取寬大解釋,方便當事人提起越權之訴.”【9ji嘲訴權是至上的.這種理念還可以從法國行政法的基本理念賦予越來越多的公民享有原告資格體現出來.從”公共權力說”到”公務說”,從”公務說”再到”多元

13、標準說”,體現了法國的行政訴訟的范圍在不斷拓寬.“英國法院對被審查人沒有作資格上的限制.一般說來,部長,地方政府,行政裁判所等均可作為司法審查中的被審查人,但英王不能作為被審查人.”.日本政府,政府首腦,行政廳,行政主體,公共團體,行政人都可以成為行政案件訴訟的被告.德國的行政訴訟被告”必須是發(fā)布行政行為的聯(lián)邦,州或者團體.團體是一個非具體化的概括的稱謂.在這個概念下,除了社區(qū),社區(qū)聯(lián)合和其他組織法上的組織外,還有公法機構和基金會.這里決定性的因素僅僅是發(fā)布了具有公法當局性質的行政行為.”通過上述各國有關行政訴訟被告制度的考察,我們可以得出這樣的結論:世界通行的行政訴訟被告的確認標準是是否實施

14、了行政行為;行政訴訟被告確認的理念是人文主義;被告的身份和地位不能成為阻礙原告行使訴權的理由.三,確認行政訴訟被告資格的規(guī)則應該是以是否實施了行政行為為標準筆者認為,我國的行政訴訟被告的確認規(guī)則應該與世界通行的規(guī)則一致,即將實施了行政行為作為確認行政訴訟被告的惟一標準.(一)放寬行政訴訟被告確認規(guī)則是法的現代理念一人文主義決定的人文主義和人文精神是從宗教改革,文藝復興以來進步的社會思潮.現代法的精神集中表現為人本主義.”作為權利,它們被認為是生來就有的個人理性,自由意志的產物,而不是由實在法授予的,也不能被實在法所剝奪或取消”【圩】.保障公民權利是民主國家的任務,自然也是法律的任務,法律對公民

15、權利的保障性規(guī)定是社會正常運行的基礎.法律雖然是可以承載多種價值的規(guī)范綜合體,然而其最本質的價值則是“自由”法典就是人民自由的圣經.州”這種現代法精神在行政法以及行政訴訟被告的確認目的上表現為以公民的行政法上權益和行政訴訟上權益為本位,所有的行政法和行政訴訟法律制度都是為了保障公民的自我發(fā)展和社會的進步.樹立人本主義理念是糾正行政訴訟被告確認規(guī)則錯誤的先決條件.正因為行政行為的行政性決定了當事人雙方的地位不均等,因此,為了保障弱者的權益,應當在訴訟程序上以特殊的行政訴訟體現對弱者的保護和相對的公平,因此,不應當過分限制行政訴訟的被告范圍.(二)行政行為是行政訴訟制度的核心和依據,因此.應當以實

16、施行政行為作為確認被告資格的標準在行政訴訟制度里面,諸多的行政訴訟制度都以行政行為為核心,行政行為應該是行政訴訟被告范圍確定的標準.1.行政行為是原告起訴的依據.根據行政訴訟法的規(guī)定.公民,法人和其它組織只有認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時才能向法院提起行政訴訟.并非公民,法人和其它組織起訴的是行政主體,該案就應該是行政訴訟.如果是行政機關作出的是民事行為,當公民,法人和其它組織起訴時,該案只能是民事訴訟.2.行政行為是人民法院審查的對象.行政訴訟法第五條規(guī)定,人民法院審理行政案件,對具體行政行為的合法性進行審查.即是說,法院審查的是行政機關的行政行為,而非其他行為.3.第三人參加行

17、政訴訟必須與行政行為有利害關系.行政訴訟法第27條規(guī)定,同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民,法人和其他組織,可以作為第三人申請參加訴訟,或者由人民法院通知參加訴訟.在這里,第三人參加訴訟是以行政行為為標準,行政主體并不是第三人參加訴訟的理由.4.行政訴訟的證據的提供與審查必須與行政行為相關聯(lián).在訴訟過程中,訴訟當事人有權要求法院查明案件,公正審判,以維護其合法權益,也有義務向法院提供事實和證據,以支持其訴訟請求.法院享有審判權,但也有義務公正審理案件,依法調查取證,正確運用證據和正確適用法律,以確定具體行政行為的合法性和是否滿足原告的實體權利請求.其它訴訟參與人參與行政訴訟的目的在于

18、查明案件的與具體行政行為有關的事實真相.在行政訴訟中,被告負有主要的舉證責任,被告應當提供作出該具體行政行為的事實根據和所依據的規(guī)范性文件.處于弱勢地位的原告在行政訴訟中,對訴訟成立要件的部分事實負舉證責任,即只需證明其合法權益受到被告實施的具體行政行為侵犯以及其人身權,財產權受到損害的事實即可.5.法院的判決是針對行政行為做出的.法院審理行政案件,如果認為行政機關的具體行政行為證據確鑿,適用法律,法規(guī)正確,符合法定程序,做出對具體行政行為予以維持的判決;如果認為具體行政行為的證據不足,適用法律法規(guī)錯誤,違反法定程序,或者超越職權,濫用職權的,則可做出撤銷判決;如果認為行政機關沒有做出法定的行

19、政行為,則可以做出履行判決;如果行政機關履行某種行政行為已經無實際意義,或不宜撤銷,則可做出確認判決;如果認為行政機關的行政處罰這一行政行為顯失公正,則可做出變更判決;如果認為行政機關的具體行政行為給當事人造成損害的,就應當做出行政賠償判決.由此可見,行政判決是針對行政行為做出的.通過上述的分析,我們可以得出這樣的結論:行政訴訟制度都是以行政行為為核心,其它的行政訴訟制度只有和這一核心保持一致,才能保證行政訴訟制度的協(xié)調,否則,就會出現相應的制度漏洞,扭曲行政訴訟的宗旨.正是基于行政行為的核心地位,筆者認為行政訴訟被告的確認規(guī)則應該以行政行為為基準.(三)訴訟主體與責任主體是可以分離的訴訟主體

20、與責任主體的分離是廣泛存在的,我們必須有這樣的認識.英國的王室訴訟法就有這樣的規(guī)定.”根據法律,王室名義上不是訴訟的一方:如果王室起訴,原告是政府部門或檢察總長;如果它被起訴,它的代表也是政府部門或檢察總長o14j訴訟實施權與形式當事人的概念有密切關系.形式當事人是指請求及被請求權利保護之人,及原告與被告.以當事人的身份地位出現于具體訴訟案件者,其未必對爭執(zhí)的法律關系有實體上的權利義務.因此,在訴訟法上有必要將當事人之概念與實體法分離,因為有些法律所規(guī)定的情形中,有權利人不得請求本案判決,只有第三人才能起訴或被訴.四,對于我國行政訴訟被告確認原則的改革設想(一)在行政訴訟制度中提高對行政訴訟受

21、案范圍的重要性的認識行政訴訟受案范圍是指法院受理行政爭議案件的界限,它標志著司法權對行政權監(jiān)督制約的程度.在行政訴訟制度中應當確立行政訴訟范圍的重要地位.首先,受案范圍一方面體現了分權行政權與司法權分立;另一方面又體現了制衡司法權對行政權的監(jiān)督.因此,確定行政訴訟主體范圍,尤其是確認在行政訴訟中的被告范圍,對于加強行政權的監(jiān)督,保護弱勢群體的利益尤為重要.(二)立法實踐中,修改我國現行行政訴訟被告確認規(guī)則在提高對訴訟主體資格確認重要性認識的基礎上,我們應當積極呼吁立法機構及時對行政訴訟法進行相應修改,以基本法律的形式確認以實施行政行為作為確認行政訴訟被告的唯一標準,擴大對行政行為受害人的保護范

22、圍,也同時擴大對非行政主體實施的行政權的監(jiān)督范圍.(三)以實施行政行為作為我國行政訴訟被告確認規(guī)則下的行政訴訟被告的再分類以行政行為為標準,就意味著誰行為,誰被告.除了行政主體可以成為行政訴訟的被告外,未經授權的行政機關的內部組織,法律法規(guī)未授權的組織,行政行為的具體實施人等,只要實施了帶有公權利性質的行為行政行為,均可以成為行政訴訟的被告.被告是要承擔法律責任的.上述被告中除了行政主體有法律的明確規(guī)定,且有能力承擔賠償責任外,其它被告或者沒有獨立的財產和經費,或者承擔責任的能力很小,不能或無法承擔法律責任.要實現行政訴訟保護公民,法人和其它組織合法權益的價值理念,就應當建立配套的制度來彌補其

23、不足.筆者認為,對于沒有被法律法規(guī)明確授權,但確實實施了行政行為的單位或組織,在賠償不能的情況下,國家應當成立專項資金予以賠償.根據相應的組織是否承擔行政責任,可以把我國的行政訴訟被告分為形式被告和實質被告.1.形式意義上的被告所謂形式意義上的被告,一般情況下,只能作為行政訴訟的被告,但卻不一定承擔法律責任的組織或個人.相應的責任可由其所屬的行政主體或國家撥出專項資金來承擔.它具體包括以下幾種情形.(1)未被法律法規(guī)授權的行使行政職權的行政主體內部組織行政機構是指設置于行政機關內部的行政組織機構,行政機構一般不能以自己的名義獨立對外行使行政職權,因此它不能成為行政主體.但這并不妨礙它成為行政訴

24、訟被告.如果它以行政主體的名義做出行政行為,該行政主體當然是被告;如果它以自己的名義做出行政行為,它完全可以成為行政訴訟被告,只不過訴訟的法律后果由其所屬的行政主體承擔而已.(2)行使行政職權的受委托組織行政職權一般由行政機關或被授權組織行使,但在某些情況下,行使行政職權的行政機關(或被授權組織)可以依法25將其行使的行政職權的一部分或全部委托給有關組織,由該受委托組織在委托權限內以委托行政機關的名義實施行政活動,從而使受委托組織作為一種”不能以自己名義行使行政職權的”行政主體.在實體法上,它們不能成為行政主體,但在訴訟法上,它們是可以成為行政訴訟的被告的.因為被告只是形式上的,讓它成為行政訴

25、訟被告并不妨礙行政主體承擔實體責任.(3)法律未禁止的特定的組織法律未禁止的特定的組織包括足協(xié)和其它等非行政組織等.它們在某種情況下行使了行政權,但法律未禁止,也應當可以成為行政訴訟被告.2.實質意義上的行政訴訟被告.所謂實質行政訴訟被告,是指由自己直接承擔相應的責任的被告.它主要包括以下幾種情形:(1)行使行政職權的行政機關.行政機關其資格的取得來源于憲法及組織法的規(guī)定.在我國,可以作為實質意義上的行政訴訟被告的行政機關主要有:國務院,國務院各部委,國務院直屬機構,國務院部委歸口管理的國家局,地方各級人民政府,地方人民政府的派出機關,地方各級人民政府的職能部門.(2)法律法規(guī)授權組織.依法定

26、授權而能夠以自己的名義行使一定行政職權的行政機關以外的社會組織,即稱為被授權組織.根據有關法律,法規(guī)的規(guī)定,可以作為被授權組織的組織或機構(包括行政機關中的內部組織機構和非行政機關系統(tǒng)內的社會組織)主要有行政性公司,被授權從事一定行政職能活動的事業(yè)組織,被授權從事一定行政職能的企業(yè)組織,被授予一定行政職權的社會團體和群眾組織及其他社會組織,依照法律法規(guī)的授權規(guī)定而直接設立的專門行政機構,行政機關的內部機構,政府職能部門的派出機構等.行政主體成為行政訴訟被告是法律的明文規(guī)定,并由其自己承擔賠償責任.因而其是實質意義上的行政主體.最后,需要指出,行政訴訟被告確認原則的成熟和完善,還需要在實踐的基礎

27、上不斷提高理論上的認識,并最終使其成為公眾所掌握和熟悉的普遍觀念.參考文獻:1皮純協(xié),胡錦光.行政訴訟法教程m,北京:中國人民大學出版社,1993.102.2譚兵,賀善征.中國行政訴訟法原理m,成都:四川人民出版社,1992.121.3馬懷德.中國行政訴訟法m,北京:中國政法大學出版社,1999.73.4應松年.行政訴訟法學m,北京:中國政法大學出版社,1994.1l8.5姜明安.行政法與行政訴訟法m.北京:北京大學出版社高等教育出版社,1999.338.6張樹義.沖突與選擇:行政訴訟的理論與實踐m.北京:時事出版社,1994.34.7沈巋.重構行政主體范式的嘗試j.法律科學,20o0,(6)

28、:42.8王名揚.美國行政法m.北京:中國法制出版社,1995.634.9胡建淼.比較行政法一20國行政法評述m.北京:法律出版社.1998.105.10胡建淼.外國行政法規(guī)與案例評述m.中國法制出版社,1997年版.11于安.德國行政法m.北京:清華大學出版社,1999.176.12徐進等.憲法學原理m.北京:法律出版社,1998.166.13馬克思.第六屆萊茵省議會的辯論(第一篇論文)j,馬克思恩格斯全集第一卷m,北京:人民出版社,1995.176.14兒英威廉?韋德,徐炳等譯.行政法m.北京:中國大百科全書出版社,1997.531,onreconstructionsoftheconfirmationstandardofadministrativelitigationdefendant