四川黨校2018在職研究生考試備考要點：法學(xué)基礎(chǔ)

1、*法學(xué)基礎(chǔ)一、法學(xué)導(dǎo)論（一）法學(xué)的研究對象與體系1.法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學(xué)活動及其認(rèn)識成果的總稱。2.法學(xué)的體系與分科法學(xué)體系，就是法學(xué)分科的體系，即由法學(xué)各個分支學(xué)科構(gòu)成的有機整體。其一，從法律部門劃分的角度，由于法被劃分為憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等不同部門，與之相應(yīng)就有憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等。其二，從認(rèn)識論的角度，法學(xué)可以分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。（二）法學(xué)的研究方法：階級分析法、價值分析法、實證分析法。二、法的本體（一）法的概念、特征和本質(zhì)1.馬克思主義法的定義：法是指由國家專門機關(guān)創(chuàng)制的。以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機制并通過國家強制力保證的調(diào)整行為關(guān)系的

2、規(guī)范。其定義科學(xué)性：一是揭示了法與統(tǒng)治階級的內(nèi)在聯(lián)系，深刻地闡明了發(fā)的內(nèi)容是以統(tǒng)治階級的利益為出發(fā)點和歸宿的，發(fā)是從統(tǒng)治階級的立場根據(jù)統(tǒng)治階級的利害標(biāo)準(zhǔn)和價值觀念來調(diào)整社會關(guān)系的。二是揭示了法與國家之間的必然聯(lián)系直接指明了國家在統(tǒng)治階級的意志客觀化為法的過程中有中介作用，沒有這個中介任何階級意志都不能成為社會的共同規(guī)則，具有統(tǒng)一性權(quán)威性，和普遍約束力。三是揭示了法與社會物質(zhì)生活條件的因果關(guān)系。四是揭示了法的主要目的作用和價值，法是統(tǒng)治階級有意識地創(chuàng)造出來的行為規(guī)范體系，目的在于確認(rèn)保護和發(fā)展一定的社會關(guān)系和社會秩序，而這種社會關(guān)系和社會秩序，是統(tǒng)治階級所期望的，即對自己來說是有意義的價值的，所

3、以法又具有價值取向。2.法的本質(zhì)（1）如何認(rèn)識法的本質(zhì)？一是鑒別本質(zhì)與現(xiàn)象，二是鑒定內(nèi)容與形式，三是區(qū)分實然與應(yīng)然。（2）法律是意志性與規(guī)律性。法律是意志與規(guī)律的結(jié)合。法的一致性是不可否認(rèn)的事實，但法的這種一致性絕不是任意或任性，立法者的任務(wù)不是創(chuàng)造，而是揭示和表述規(guī)律，根據(jù)事物本身的必然性來制定法律，馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法的內(nèi)容是由物質(zhì)生活條件決定的是受客觀規(guī)律制約的。（3）法律的階級性和共同性。法律是統(tǒng)治階級和社會管理的手段。馬克思主義法學(xué)一方面認(rèn)為法具有階級性另一方面又承認(rèn)法具有共同性。階級性是執(zhí)法在經(jīng)濟政治文化方面占統(tǒng)治地位的階級意志的表現(xiàn)，共同性是指某些法律的內(nèi)容形式作用和效果并不一定

4、階級界限，而是帶有，相同或相似性。（4）法的理性與正義性。法律是通過利益調(diào)整來實現(xiàn)社會目標(biāo)的工具，但馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法的制定必然反應(yīng)特定的利益，法的意志內(nèi)容就是由統(tǒng)治階級的利益決定的。不同主體的各種利益之間又存在矛盾和沖突，因此法才成為必要。法作為社會控制的手段，必須規(guī)定各種利益的分配，平衡各種利益關(guān)系，有時發(fā)還是各種不同利益的相互平衡與妥協(xié)的產(chǎn)物，法也必須對社會實際利益關(guān)系進行調(diào)整。法應(yīng)當(dāng)具有正義性但正義又是活生生的實踐者的它具有客觀和具體的特點立法可以說是法對于利益的第一次分配他應(yīng)當(dāng)符合并體現(xiàn)正義，法的實施可以說是法對立的第二次分配，他也應(yīng)當(dāng)符合并體現(xiàn)正義。3.法的特征法的特征是法的本質(zhì)

5、的外化，事發(fā)區(qū)別于其他事物和現(xiàn)象的標(biāo)志所在。歸納為以下四個基本方面：（1）調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范。法律一般不以人們的思想為調(diào)整對象，而是以行為作為中介進行調(diào)整社會關(guān)系。因為一是法律具有概括性，他是一般的概括的，規(guī)則不針對具體的人和事，可以反復(fù)被使用，二是法律的構(gòu)成要素中以法律規(guī)范為主，三是法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)中，包括行為模式條件假設(shè)和法律后果。這是法律的規(guī)范性最明顯的標(biāo)志。（2）由國家專門機關(guān)制定認(rèn)可和解釋。制定是指國家機關(guān)通過立法活動產(chǎn)生新規(guī)范，認(rèn)可是指國家對既存的行為規(guī)則予以承認(rèn)，賦予法律效力。認(rèn)可通常有3種情況，一是賦于社會上早已存在的某些一般社會規(guī)則，1*如習(xí)慣經(jīng)驗道德宗教習(xí)俗禮儀使之具有法

6、律效力，二是通過加入國際組織，承認(rèn)或簽訂國際條約等方式，認(rèn)可的國際法規(guī)。三是特定國家機關(guān)對于具體案件的裁決作出概括，從而產(chǎn)生規(guī)則和原則，并賦予這種規(guī)則和原則與法律效力，其中最常見的是一種情況。法律解釋，是指有權(quán)的國家專門機關(guān)，依照法定權(quán)限和法定程序，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或原則對法律所進行的闡述。（3）你權(quán)利義務(wù)雙向規(guī)定為調(diào)整機制。一是法律的要素以法律規(guī)范為主而法律規(guī)范中的行為模式是以授權(quán)禁止和命令的形式規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)；二是法律對于人們的行為的調(diào)整主要是同權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和運行來實現(xiàn)的；三是權(quán)利義務(wù)主體法律地位的體現(xiàn)。（4）是通過國家強制力保證實施。法律的實施由國家強制力保證，如果沒有國家強制力做后盾

7、，那么法律在許多方面都變得毫無意義，違反法律的行為得不到懲罰法律所體現(xiàn)的意志依舊得不到貫徹和落實，一，法律的強制力具有，潛在性和間接性，二是法律的強制力不等于純粹的暴力，三是國家的強制力是法律實施的唯一保證力量法律實施，還依靠自己的道德人性，經(jīng)濟文化，等方面的因素。（二）法的要素法的要素分為三類，規(guī)則、原則和概念基本成分1、法律規(guī)則（1）含義：法律規(guī)則是法律的基本要素之一，是法律中明確賦予一種事實狀態(tài)依法予以的一般共性規(guī)定（2）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。法律規(guī)則有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，這是藏語習(xí)慣和道德規(guī)范相區(qū)別的重要特征之一。假定。假定是法律規(guī)則中關(guān)于適用該規(guī)則的條件的規(guī)定，處理.處理是法律規(guī)則關(guān)于行為

8、模式的規(guī)定及法律觀允許做什么、禁止做什么和必須做什么的規(guī)定。法律后果，法律后果是法律規(guī)則中對遵守規(guī)則或違反規(guī)則的行為予以肯定或否定的規(guī)定。法律后果分為肯定性后果和否定性后果兩種形式，肯定性后果是確認(rèn)行為以及由此產(chǎn)生的利益和狀態(tài)具有合法性和有效性，予以保護升級獎勵，否定性后果吃否認(rèn)行為及由此產(chǎn)生的利益和狀態(tài)，具有合法性和有效性，不予保護甚至對行為人施以制裁。（3）法律規(guī)則的種類權(quán)力規(guī)則又稱授權(quán)性規(guī)則，是規(guī)定人們可以為一定行為或不為一定行為以及可以要求他人為一定行為或不為一定行為的法律規(guī)制。義務(wù)規(guī)則是規(guī)定人們必須為一定行為或行為的法律規(guī)制。復(fù)合規(guī)則又稱權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則，是兼具授予權(quán)利和設(shè)定義務(wù)的雙

9、重屬性和法律規(guī)則。強行性規(guī)則又叫強制性規(guī)則是指規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，具有絕對，肯定形式，不允許當(dāng)事人之間相互協(xié)議和任何一方建議予以變更的法律規(guī)則，任意性規(guī)則，是指規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，具有相對肯定形式，允許當(dāng)事人之間相互協(xié)議或單方面予以變更的法律規(guī)則。確定性規(guī)則是明確地規(guī)定了行為規(guī)則的內(nèi)容無需再運用其他規(guī)則來確定本規(guī)則的內(nèi)容的法律規(guī)則。委任性規(guī)則，是沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容而授權(quán)某一機構(gòu)加以具體規(guī)定的法律規(guī)則。準(zhǔn)用性規(guī)則是沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，但明確指出可以援引其他規(guī)則來時本規(guī)則的內(nèi)容得以明確的法律規(guī)定。調(diào)整性規(guī)則，是對已經(jīng)存在的各種行為進行評價，并通過授予權(quán)利來調(diào)整相關(guān)行為的法律規(guī)制。構(gòu)成性規(guī)則

10、是以本規(guī)則的產(chǎn)生為基礎(chǔ)，而導(dǎo)致某些行為方式的出現(xiàn)，并對其加以調(diào)整的法律規(guī)則如訴訟法規(guī)則。2、法律原則（1）法律原則的概念：法律原則是可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。（2）法律原則的功能：一是法律原則直接決定了法律制度的基本性質(zhì)基本內(nèi)容和基本價值傾向，二是法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的中一把重要保證，三是法律原則對法制改革具有導(dǎo)向作用。作用表現(xiàn)在一是指導(dǎo)法律解釋和法律推理，二是補充法律漏洞強化法律的調(diào)控能力，三是限定自由裁量權(quán)的合理范圍。3、法律概念法律概念指的是在法律上對各種事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。（三）法的形式與效力1、法的淵源（1

11、）概念：法的淵源是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式，也被稱為法的形式好。主要有以下幾種，一是制定法，由不同的享有立法權(quán)或經(jīng)授權(quán)國家機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，二是判例法，是先前法院作出的判決對以后法院處理類似案件時具有法律上的約束力的判例，三是習(xí)慣2*法，是經(jīng)過長期的歷史積淀而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，這種行為模式經(jīng)過國家的認(rèn)可，成為習(xí)慣法，便具有法律效力。四是法理，法理是指法學(xué)家對于法的各種學(xué)理性說明，解釋和理論闡發(fā)，五是國際協(xié)定和條約，國際協(xié)定和條約是指兩國或多國締結(jié)的雙峰和多邊條約協(xié)定，和其他具有條約，協(xié)定性質(zhì)的文件。（2）當(dāng)代中國的法的淵源采用的

12、是，以各種制定法為主的正式的法的淵源，主要由憲法，法律，行政法規(guī)和部門規(guī)章、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章、地方性法規(guī)和政府規(guī)章，民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)基本法和法律，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)和規(guī)章、國際條約及國際慣例等。（3）規(guī)范性法律文件規(guī)范化和系統(tǒng)化。規(guī)范性法律文件：是指國家憲法和法律規(guī)定的有權(quán)制定法律規(guī)范的國家機關(guān)所頒布的屬于法的淵源的規(guī)范性文件。規(guī)范性法律文件規(guī)范化的含義：是指憲法和法律規(guī)定，有權(quán)制定規(guī)范性法律文件的國家機關(guān)，在制定規(guī)范性法律文件時，必須遵守和符合一定的規(guī)范性要求，以避免法律沖突和混亂。規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的含義：是指已經(jīng)制定的規(guī)范性法律文件，進行專門的有目的的系統(tǒng)整理，

13、分類和加工等活動。規(guī)范性法律文件規(guī)范化和系統(tǒng)化的意義：p246。規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的形式主要有三種：法規(guī)匯編，法律編纂，法律清理2、法的分類（2）一般分類：成文法與不成文法，成文法是指由國家特定機關(guān)制定和公布，并以成文形式出現(xiàn)的法律，因此又稱制定法。不成文法是指由國家認(rèn)可其法律效力，但又不具備成文形式的法，一般指習(xí)慣法。實體法和程序法，實體法是指以規(guī)定和確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責(zé)為主的法律，如民法、刑法、行政法的。程序法是指，以保證權(quán)利和義務(wù)得以實施或職權(quán)和職責(zé)得以履行的有關(guān)程序為主的法律，如民事訴訟法，刑事訴訟法。根本法和普通法，根本法即憲法，普通法即憲法以外的法律，其法律地位和法律效力，

14、低于憲法。一般法和特別法，一般法針對一般人一般事，一般時間，在全國普遍適用的法，特別法是指針對特定的人特定的事或特定地區(qū)特定時間內(nèi)使用的法。國內(nèi)法和國際法，國內(nèi)法是指在一主權(quán)國家內(nèi)，由特定國家法律創(chuàng)制機關(guān)創(chuàng)制的在本國主權(quán)所及的范圍內(nèi)適用的法律，國際法則是由參與國際關(guān)系的法律，通過協(xié)議制定和認(rèn)可的并適用于國家之間的法律，其形式一般是國際條約和國際協(xié)議等。（3）法的特殊分類：公法和私法。公法是指凡涉及到公權(quán)力，公共關(guān)系，公共利益和上下服從關(guān)系，管理關(guān)系，強制關(guān)系等有關(guān)國家利益的法。私法則是指凡涉及個人利益，個人權(quán)利，自由選擇，平權(quán)關(guān)系的法。普通法和衡平法。普通法，專指英國在十一世紀(jì)后，由法官通過判

15、決形式形成的適用于全英格蘭的一種判例法，衡平法即公正為法，是英國14世紀(jì)后期對普通法的修正和補充而出現(xiàn)的一種判例法。聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法。3、法的效力層次（1）法的效力概念：廣義上指法的約束力和強制力，即凡是由國家制定和頒布的法律，都對人的行為具有一種普遍性的法律上的約束力和強制力，這是規(guī)范性法律文件的效力。狹義的法律效力，指由國家制定和頒布的規(guī)范性法律文件的效力，包括法的效力層次，效力范圍。（2）法的效力層次：是指一個國家法律體系的各種法的淵源，由于其制定的主體，程序，時間，適用范圍等不同，各種法的效力也不同，由此而形成的一個法的效力等級體系。影響法律效力層次的主要因素，一是制定主體，二是適用

16、范圍，三是制定時間。（3）法的效力層次的一般規(guī)則：一是憲法具有最高效力，其他法的淵源的效力都要服從憲法遵守憲法，二是除憲法具有最高效力外，上一級法的效力均高于下一級任何一種法的效率。（4）法的效力層次的特殊規(guī)則：特別法效力優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法，法律文本優(yōu)于法律解釋。4、法的效力范圍包括：法的對象效力范圍、法的空間效力范圍、法的時間效力范圍。（1）法的對象效力范圍：指法適用于哪些人。這里的人包括自然人和法律擬制的人，法的對象效力范圍主要有以下幾種：屬人主義，屬地主義，保護主義和結(jié)合主義。法對中國公民和中國組織的效力范圍。凡是具有中國國籍的人都是中國公民中國公民在中國，領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法律中

17、國公民在外國的法律適用問題原則上，仍適用中國法律，但當(dāng)中國法律與所在，國法律，3*發(fā)生沖突時，要區(qū)別不同的情況和具體的國際條約協(xié)定及國內(nèi)法的規(guī)定來確定，是適用中國法律還是適用外國法律法對外國人的效力范圍。外國人在中國境內(nèi)除法律另有規(guī)定外，一般適用中國法律，所以另有規(guī)定只是法律上明確規(guī)定不適用中國法律的情形，如享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人，得通過外交途徑解決關(guān)于外國人在中國境外對中國國家和中國公民的犯罪案中國刑法規(guī)定的最低刑，為3年以上有期徒刑的可以適用中國刑法，但是按照犯罪地的刑法，不構(gòu)成犯罪的除外（2）法的空間效力范圍：指法在哪些地域、空間范圍內(nèi)發(fā)生效力。全國性法律的空間效力范圍。全國性法律

18、的空間效力范圍是國家主權(quán)及主權(quán)所及的范圍包括陸地水域，及其底土和上空，還包括延伸意義上的領(lǐng)土，駐外使館和在領(lǐng)域外的本國交通工具如本國，船舶飛機等。地方性法律的空間效力范圍。地區(qū)性法律的空間效力范圍一般是指地區(qū)性法律的管轄空間，如特別行政區(qū)基本法和法律，只適用于特別行政區(qū)范圍內(nèi)，民族自治條例只適用于民族自治區(qū)。有的法律不但在國內(nèi)有影響在特定條件下效率還可以越出國境。如刑法規(guī)定的偽造國家貨幣罪泄露國家機密罪等條款，也適用于中國境外。國際條約和協(xié)定的空間效力范圍。一般來講國際條約和協(xié)定的空間效力當(dāng)然及于該條約和協(xié)定的締約國參與加過，但締約國和參加國聲明保留的條款除外。（3）法的時間效力范圍：指法何時

19、生效，何時終止及法律對其頒布實施前的事件和行為是否具有溯及力的問題。法的生效時間，一般根據(jù)發(fā)的具體性質(zhì)和實際需求來決定。法的終止效力，即法律通過明令，被廢止或背默示廢止的形式而終止其效力。法的溯及力，我國法律堅持法不溯及既往的原則，我國現(xiàn)行刑法就是采用從舊兼從輕的原則。（四）法律體系1、法律體系與法律部門（1）法律體系的概念和特點：法學(xué)中有時也稱法的體系或法體系，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門，分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯(lián)系的統(tǒng)一體。法律體系有以下幾個特點：法律體系是一個國家全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的整體。是一個由法律部門分類組合而形成的，成體系化的有機整體。法律體系的理想化要

20、求是門類齊全，結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)。是客觀法則和主觀屬性的有機統(tǒng)一。（2）法律部門的概念及劃分標(biāo)準(zhǔn)和原則法律部門的概念：是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的，同類法律規(guī)范的總和。法律部門有以下特點：一是法律部門既是一個法學(xué)概念也是組成法律體系的一種客觀要素；二是在某一法律部門中，又可劃分為若干子部門；三是法律部門是構(gòu)成法律體系的基本要素；四是法律制度對于法律部門來說又存在著一種交叉性和綜合性。法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系；法律規(guī)范的調(diào)整方式方法。法律部門的劃分原則：整體性原則；均衡原則；以現(xiàn)行法律為主，兼顧即將制定的法律2、

21、當(dāng)代中國的法律體系：可以發(fā)劃分為7個主要的法律部門，憲法及憲法相關(guān)法，民商法，行政法經(jīng)濟法，社會法刑法訴訟，與非訴訟程序法（五）權(quán)利和義務(wù)1、權(quán)力義務(wù)在法中的地位。法是以權(quán)利和義務(wù)為機制調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的，權(quán)利和義務(wù)貫穿于法律現(xiàn)象邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)，法等一切部門和法運行的全部過程。（1）權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系，再到法律責(zé)任的邏輯聯(lián)系的各個環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。（2）權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門。（3）權(quán)利和義務(wù)貫通法的運行和操作的整個過程。（4）是權(quán)利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實現(xiàn)法的價值。2、權(quán)利和義務(wù)的概念。權(quán)利是指規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)與法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為

22、的方式獲得利益的一種手段。義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)與法律關(guān)系中的、主體與相對受動的作為或不作為的方式，保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段?？梢詫?quán)利義務(wù)的本質(zhì)、特征和作用作出如下陳述：第一，作為具有法律性質(zhì)特征和效能的權(quán)利和義務(wù)是由法律規(guī)范明文規(guī)定或至少可以從法律規(guī)范的精神中推定出來的。第二，任何權(quán)利和義務(wù)都是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，是社會主流價值觀和利益觀的體現(xiàn)。第三，權(quán)利和義務(wù)都是肯定的，系都有明確的界限。第四，權(quán)利和義務(wù)相互比較，權(quán)利具有能動性。4*法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、作出選擇、從事一定活動的自由，而義務(wù)則是受動的。第五，權(quán)利和義務(wù)歸根結(jié)底都是

23、手段，而不是目地。63、權(quán)利與義務(wù)的分類：（1）根據(jù)權(quán)利義務(wù)存在的形態(tài)，可以劃分為應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)，習(xí)慣權(quán)利和義務(wù)、法定權(quán)利和義務(wù)、實現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)。（2）根據(jù)社會內(nèi)容的重要性，可以分為基本權(quán)利和義務(wù)，與普通權(quán)利和義務(wù)。（3）根據(jù)效力范圍可以劃分為一般權(quán)利義務(wù)，和特殊權(quán)利義務(wù)。（4）根據(jù)因果關(guān)系可以劃分為，第一權(quán)利義務(wù)和第二權(quán)利義務(wù)。（5）根據(jù)實現(xiàn)意志和利益的方式可以劃分為，行動權(quán)利和消極義務(wù)與接受權(quán)利和積極義務(wù)。（）根據(jù)業(yè)務(wù)主體不同，可以劃分為個體權(quán)利和義務(wù)及其權(quán)利，國家權(quán)利和義務(wù)人類權(quán)利和義務(wù)。4、權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，一是結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系；二是數(shù)量上的等值關(guān)系；三是功能上的互補關(guān)系；四是價值上的

24、主次關(guān)系。（六）法律行為1、法律行為的特征，（1）社會性，（2）法律性，（3）可控性，（4）價值性2、法律行為的結(jié)構(gòu)：p2513、法律行為的基本分類：p2（七）法律關(guān)系1、法律關(guān)系的概念和分類。（1）法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為和過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要有3個特征：一是法律關(guān)系是以法律規(guī)范為前提，而形成的社會關(guān)系；二是法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利義務(wù)為紐帶，而形成的社會關(guān)系；三是法律關(guān)系是以國家強制力作為保障手段的社會關(guān)系（2）法律關(guān)系的分類：按照法律關(guān)系所體現(xiàn)的社會內(nèi)容的性質(zhì)不同，可以分為基本法律關(guān)系，普通法律關(guān)系和訴訟法律關(guān)系。按照各主體間的法律地位是否平等，分為平權(quán)行法律關(guān)系，和隸屬型

25、法律關(guān)系，平權(quán)型法律關(guān)系，是存在于法律地位平等的當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，如民事法律關(guān)系，隸屬性法律關(guān)系，又叫做縱向法律關(guān)系，是一方當(dāng)事人可以依據(jù)職權(quán)而要求他方當(dāng)事人，為或不為一定行為的法律關(guān)系，如行政法律關(guān)系。根據(jù)是否完全特定劃分為，絕對關(guān)系和相對法律關(guān)系，絕對法律關(guān)系是存在著特定的權(quán)利主體，而沒有特定義務(wù)主體的法律關(guān)系如無權(quán)關(guān)心人身權(quán)利關(guān)系，相對法律關(guān)系是存在于特定的服務(wù)權(quán)利主體和義務(wù)主體之間的法律關(guān)系，如債權(quán)債務(wù)關(guān)系。按照是否存在法律責(zé)任分為第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系。2、法律關(guān)系主題與客體：p2523、法律關(guān)系的形成、變更與消滅：p253（八）法律責(zé)任1、法律責(zé)任的概念和構(gòu)成（1）法律

26、責(zé)任的概念：因損害法律上的義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的對于相關(guān)主體所應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)姆ǘ◤娭频牟焕蠊?，?zé)任方式一般情況下分為，補償性方式和制裁性方式兩類。（2）法律責(zé)任的特點：一是法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系，即主體a對主體b的責(zé)任關(guān)系。二是法律責(zé)任還表示一種責(zé)任方式，即承擔(dān)或追究否定性不利性后果。三是法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性。四是法律責(zé)任的追究和執(zhí)行是由國家強制力和潛在保證的。（3）法律責(zé)任的一般構(gòu)成要件：主體，即責(zé)任主體，指違法主體和承擔(dān)法律責(zé)任的主體。過錯，即承擔(dān)法律責(zé)任的主觀故意或過失。違法行為，一種情況是法律責(zé)任產(chǎn)生的前提，沒有違法行為就沒有法律責(zé)任，另一種情況是法律責(zé)任

27、的承擔(dān)不以違法的構(gòu)成為條件，而是以法律規(guī)定為構(gòu)成條件。損害事實，包括人身財產(chǎn)精神損害和傷害。因果關(guān)系，即行為與損害之間的因果關(guān)系2、法律責(zé)任的分類：（1）公法責(zé)任和私法責(zé)任。根據(jù)違法行為所違反的法律性質(zhì)可以把法律責(zé)任分為公法責(zé)任和司法責(zé)任，其中私法責(zé)任主要是指民事責(zé)任，公法責(zé)任主要是行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任和違憲責(zé)任。（2）過錯責(zé)任無過錯責(zé)任和公平責(zé)任。過錯責(zé)任是指存在主觀過錯為必要條件的法律責(zé)任，即承擔(dān)這種責(zé)任以其行為有主觀過錯為前提的一種責(zé)任。無過錯責(zé)任是指不以主觀過錯的存在，為必要條件而認(rèn)定的責(zé)任，承擔(dān)這種責(zé)任不必考慮行為人是否存在主觀過錯。公平責(zé)任是治污明文規(guī)定適用無

28、過錯責(zé)任，但適用過錯責(zé)任，有顯失公平，因而不以行為人有過錯為前提，并由當(dāng)事人合理分擔(dān)的一種特殊5*責(zé)任。（3）職務(wù)責(zé)任和個人責(zé)任。職務(wù)責(zé)任是指行為主體以職務(wù)的身份和名義從事活動時違法所引起的法律責(zé)任，個人責(zé)任是指行為主體一個人的身份和名義從事活動時因違法所引起的法律責(zé)任，它是由行為主體個人來承擔(dān)的。（4）財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任。財產(chǎn)責(zé)任是以財產(chǎn)為責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容的法律責(zé)任，非誠非財產(chǎn)責(zé)任是指，不以財產(chǎn)為責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容，而以人身行為人格為，責(zé)任承擔(dān)內(nèi)容的法律，責(zé)任，如賠禮道歉，吊銷營業(yè)執(zhí)照，有期徒刑等。3、歸責(zé)與免責(zé)：歸責(zé)是指針對違法行為所引起的法律責(zé)任，進行判斷，確認(rèn)，追究以及免除的活動。（1）歸責(zé)一

29、般遵循以下法律原則：責(zé)任法定原則。其含義：一是違法行為發(fā)生后應(yīng)當(dāng)按照法律事先規(guī)定的性質(zhì)范圍程度，期限，方式，追究違法者的責(zé)任，二是排除法律依據(jù)的責(zé)任，三是在一般情況下要排除對行為人有害的既往追溯因果聯(lián)系原則。其含義：一是在認(rèn)定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)行為與危害結(jié)果或損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，二是在認(rèn)定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)意志思想等主觀方面因素與外部行為之間的因果關(guān)系。三是在認(rèn)定行為人違法責(zé)任之前，應(yīng)當(dāng)區(qū)分這種因果聯(lián)系是必然的還是偶然的，直接的還是間接的。責(zé)任相稱原則。其含義：一是法律責(zé)任的性質(zhì)，與違法行為性質(zhì)相適應(yīng)，二是法律職責(zé)的輕重和種類應(yīng)當(dāng)與違法行為的危害，和損害相適應(yīng)，

30、三是法律職責(zé)的輕重和種類，還應(yīng)當(dāng)與行為人主觀惡性相適應(yīng)責(zé)任自負(fù)原則。其含義：一是違法行為人應(yīng)當(dāng)對自己的違法行為負(fù)責(zé)，二是不能讓沒有違法行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，既反對誅連和變相誅連，三是要保保證責(zé)任人受到法律追究，也要保證無責(zé)任人不受法律追究。免責(zé)及其條件（2）免責(zé)條件是指對于行為人免除法律責(zé)任的條件。私法責(zé)任和公法責(zé)任是有明顯區(qū)別的，私法的免責(zé)條件有兩種，一是法定免責(zé)條件二是意定免責(zé)條件。私法的法定免責(zé)條件主要是不可抗力。私法的意定免責(zé)條件，即當(dāng)事人自行決定的免責(zé)條件。包括：（一是權(quán)利主張超過時效二是有效補救，三是自愿協(xié)議。）通常公法責(zé)任都是由國家專門機關(guān)負(fù)責(zé)認(rèn)定和追究，并且公法責(zé)任不允許在當(dāng)事

31、人之間進行和解即私了，其免責(zé)條件除了不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險類似于私法免責(zé)條件外，還包括一是超過時效，二是自首或立功、三是當(dāng)事人不起訴）4、法律責(zé)任的實現(xiàn)方式：p255三、法的起源與發(fā)展（一）法的起源：p256（二）法的歷史類型：p256（三）法的發(fā)展：p258（四）法制現(xiàn)代化1、法制現(xiàn)代化釋義（1）概念：法制現(xiàn)代化是指一個國家和社會伴隨著社會的轉(zhuǎn)型而相應(yīng)的，由傳統(tǒng)刑法志向現(xiàn)代刑法制轉(zhuǎn)換的歷史過程。（2）特征：法制現(xiàn)代化是一個從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的歷史過程。一個世界性的歷史進程，又是一個國度新的歷史進程。法制現(xiàn)代化是一個從理想目標(biāo)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實目標(biāo)的歷史過程。2、法制現(xiàn)代化的目標(biāo)：法制現(xiàn)代

32、化的靜態(tài)目標(biāo)，主要是指法律制度的現(xiàn)代化。法制現(xiàn)代化的動態(tài)目標(biāo)，主要是指法律運轉(zhuǎn)機制，和法治運轉(zhuǎn)體系的現(xiàn)代化。法律現(xiàn)代化的核心目標(biāo)和要求是法治原則的確立及貫徹。（五）法治國家：p259四、法的作用和價值（一）法的作用1、法的作用釋義：p2616*2、法律的規(guī)范作用和社會作用：（1）根據(jù)法規(guī)范作用的不同對象，可以分為，指引預(yù)測，評價三種作用。（2）按照國家對內(nèi)職能，分為階級統(tǒng)治作用和社會管理作用兩大部分。法的社會作用的對象是社會關(guān)系。規(guī)范作用是社會作用的手段，社會作用是規(guī)范作用的目的。3、法的局限：p261（二）法的價值：p262（三）法與人權(quán)：p262（四）法與秩序：p263（五）法與自由：p2

33、63（六）法與效率：p264（七）法與正義1、正義的概念：正義是一個很不確定的概念，在古今中外各不相同，在各種正義的含義和一種社會體制及社會基本結(jié)構(gòu)的正義具有決定性意義，是首要的正義。所謂社會基本結(jié)構(gòu)是指社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式，人們之所以把社會的基本結(jié)構(gòu)的正義作為首要的正義，是因為三個理由：一是因為它對個人的生活起著最持久和自始至終的帶根本性的影響。二是因為他相對于法律形式上的分配正義具有母體性，決定并派生法律形式上的分配正義。三是因為它相對于其他領(lǐng)域或?qū)用娴囊磺袪幾h具有實質(zhì)性。正義可以劃分為形式正義與實質(zhì)正義，相對于社會結(jié)構(gòu)的正義，其他一切正義都

34、屬于形式正義。2、法律與正義的一般關(guān)系：正義一直被視為人類社會的崇高理想和美德，法一直被視為維護和促進正義的藝術(shù)或工具。正義是法的實質(zhì)和宗旨，法只能在爭議中發(fā)現(xiàn)其適當(dāng)?shù)?，和具體的內(nèi)容。3、正義對法律的意義：一是正義觀念的進步能夠引起法律的革新。二是正義是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。三是正義觀念能夠引導(dǎo)法律朝正義的方向發(fā)展。4、法律對正義的作用：一是分配權(quán)利義務(wù)以確定正義。二是懲罰罪惡以伸張正義。三是彌補損失以恢復(fù)正義。五、法的運行（一）立法：p265（二）法的實施：p266（三）法律解釋與法律推理：p267（四）法律程序：p267六、法與社會（一）法與經(jīng)濟1、法與生產(chǎn)力的關(guān)系：一方面社會生產(chǎn)力的

35、發(fā)展水平從根本上決定法的性質(zhì)、內(nèi)容以及法的變化和發(fā)展。另一方面法律社會生產(chǎn)力取得巨大的反作用，他可能保護和推動社會生產(chǎn)力，也可能疏忽或破壞社會生產(chǎn)力。2、法與市場經(jīng)濟（1）法與市場經(jīng)濟的關(guān)系：建立社會主義市場經(jīng)濟體制離不開法律。這是因為法律是市場經(jīng)濟的內(nèi)在需要，市場經(jīng)濟必然、也必須是法治經(jīng)濟。市場經(jīng)濟要健康有序的運轉(zhuǎn)，必然要求有完備健全的法律體系。市場經(jīng)濟是發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟。商品經(jīng)濟是與社會分工相聯(lián)系的、為交換而進行生產(chǎn)的經(jīng)濟形式。為了使商品交換游戲，高校，就必須有共同遵守的規(guī)則。商品經(jīng)濟的前提是經(jīng)濟主體地位平等。.市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，維護自由公平競爭的必要規(guī)則，以規(guī)范各個經(jīng)濟主體的行為。市場經(jīng)

36、濟是與各種利益的多元化并存，沖突和糾紛就需要法律來調(diào)整。市場經(jīng)濟打破了計劃經(jīng)濟下的管理體制。經(jīng)濟國際化，調(diào)整交易行為的職能是公認(rèn)的法律原則和慣例。（2）法對市場經(jīng)濟的作用：保障作用。引導(dǎo)作用，通過社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展方向，價值目標(biāo)和基本政策和利益關(guān)系，指導(dǎo)市場經(jīng)濟沿正確方法高效安全的路線前進。服務(wù)作用，由于市場經(jīng)濟與法治化，7*經(jīng)濟交往的過程無不同時也是華麗交往的過程，加上法律越來越專門化，技術(shù)化，信息化和國際化。規(guī)制作用，市場經(jīng)濟存在的一些弱點和消極因素會使一些人利用市場經(jīng)濟的漏洞見利忘義法律則可以對這些消極面予以規(guī)制以充分發(fā)揮市場經(jīng)濟的積極作用。（二）法與政治1、法與公共權(quán)力。一般只有全

37、社會的，一般特質(zhì)以全社會的名義處理社會公共事務(wù)的國家權(quán)力或政治權(quán)力。公共權(quán)力是由兩個核心要素組成的一次強制力，二是公信力。在人治時代發(fā)育公共，權(quán)力的關(guān)系具有明顯的單向的隸屬關(guān)系，公共權(quán)力居于法律之上不受法律控制在法治時代，法律工具主義的觀點被憲政民主，法治和人權(quán)等新的，還法律理念所代替法與公共權(quán)力的關(guān)系也發(fā)生重大變化，首先法律至上成為安排法權(quán)關(guān)系的基本原則，其次，法律代表社會理想代表公平正義。2、法與黨的政策簡答社會主義法與黨的政策具有深刻的一致性。兩者有相同的階級本質(zhì)，相同的經(jīng)濟基礎(chǔ)、相同的指導(dǎo)思想和相同的社會目的。這一切決定了法與黨的政策在根本方面是高度一致的。然而法與黨的政策畢竟是兩種不同的社會現(xiàn)象。兩者之間也存在