定價(jià)理論財(cái)產(chǎn)權(quán)價(jià)值化的一般理論

1、一）財(cái)產(chǎn)權(quán)的定價(jià)問題財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)核是利益， 該種利益在上最終體現(xiàn)為一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值1. 法律制度在形成財(cái)產(chǎn)權(quán)的過程中起到了確定財(cái)產(chǎn)權(quán)價(jià)值大小的作用，同時(shí)也界定了財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍。我把財(cái)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的形成過程叫做財(cái)產(chǎn)權(quán)的 定價(jià)過程。財(cái)產(chǎn)權(quán)的定價(jià)涉及以下幾個(gè)問題：誰有權(quán)定價(jià)（定價(jià)的主體）、在什么時(shí)候或階段參與定價(jià)、 依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定價(jià)等等。定價(jià)的問題實(shí)際上就是私法自治所蘊(yùn)涵的分權(quán)的問題，同時(shí)也是權(quán)利的正當(dāng) 性（合法化）論證 2 問題。定價(jià)理論是作者提出的一個(gè)比喻的用法。這個(gè)比喻一方面表明財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種以價(jià)值作為核心的權(quán)利； 另一方面也試圖表明：財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值并沒有一個(gè)給定的、固定的范圍，主體在法律的框架內(nèi)利用各

2、種制度 進(jìn)行博弈，其中立法所確定的法定的、正式的規(guī)則是重要的，但是，這些規(guī)則給市場(chǎng)主體的主動(dòng)性留有一 定的空間， 可以說民事主體自身也在創(chuàng)造著新的規(guī)則， 甚至對(duì)法定規(guī)則也造成重大的影響 3. 法院在事后對(duì) 權(quán)利的重新界定同樣影響著權(quán)利的分配。我們可以說，當(dāng)事人、立法、司法等共同作為定價(jià)主體參與到財(cái) 產(chǎn)權(quán)的確定過程中。容許除立法以外的其他主體參與到權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和正當(dāng)化論證的過程中，這可以說體現(xiàn) 了一種分權(quán)的觀念。定價(jià)理論是對(duì)這種 “分權(quán) ”觀念的簡便的描述。（二）定價(jià)的主體在現(xiàn)代法治的框架內(nèi)，參與財(cái)產(chǎn)權(quán)定價(jià)的主體主要有四種：立法機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人，法院和市場(chǎng)。這四種 主體代表了四種不同的財(cái)產(chǎn)權(quán)形成機(jī)制。

3、當(dāng)事人是指因民事活動(dòng)和糾紛而具體參與到財(cái)產(chǎn)法規(guī)則形成過程中的自然人、法人和其他組織。權(quán)利 的第一種合法化機(jī)制的來源是當(dāng)事人的自主安排和自由選擇。該種來源是傳統(tǒng)法最為重視的。當(dāng)事人之所 以可以自主安排相關(guān)權(quán)利，被視為是國家授權(quán)的結(jié)果，這極大地?cái)U(kuò)大了主體的自由并減少?zèng)Q策風(fēng)險(xiǎn)。立法機(jī)關(guān)不是僅指三權(quán)分立意義上的、狹義上的國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，凡是以人民代議機(jī)關(guān)的形式參與 財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的形成的機(jī)關(guān)都可以是本文意義上的立法機(jī)關(guān)。這種財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的形成機(jī)制是中的選擇問題研 究的對(duì)象。這是一種最重要、最權(quán)威的正式的來源，其重要性和權(quán)威性來自立法機(jī)關(guān)的全民代議機(jī)關(guān)的屬 性。中的財(cái)產(chǎn)權(quán)安排是與國家的性質(zhì)及其正當(dāng)性緊密相連

4、的，是不可爭(zhēng)議的；具體的財(cái)產(chǎn)法的規(guī)定不僅是 當(dāng)事人進(jìn)行自主安排的樣板和默示補(bǔ)充的來源，而且最明顯的，財(cái)產(chǎn)權(quán)立法在一定程度上是當(dāng)事人的安排 的起點(diǎn)和背景。法院是指在解決具體法律糾紛的過程中，個(gè)案地形成財(cái)產(chǎn)法規(guī)則的中立的機(jī)關(guān)。法院它主要指國家司 法機(jī)關(guān)意義上的法院，有時(shí)還包括仲裁機(jī)構(gòu)等民間或半民間的適用法律的機(jī)構(gòu)。法院一般不能確立一般性 的規(guī)則，不能僭越立法的權(quán)威。但是，對(duì)邊界不清晰和有爭(zhēng)議的權(quán)利，由一個(gè)在社會(huì)上代表公正和正義的 權(quán)利輸出系統(tǒng)來做出評(píng)價(jià)和決定，被認(rèn)為是合法化的一個(gè)重要途徑。司法系統(tǒng)特別是法院的合法化功能源 于其專業(yè)人員遴選機(jī)制和內(nèi)部約束機(jī)制，法院等司法機(jī)關(guān)的權(quán)威地位是形成的。第四種

5、、也是極易被忽視的一種定價(jià)力量是市場(chǎng)機(jī)制所形成的自我約束力和自我評(píng)價(jià)能力。這樣的一 種機(jī)制與一定的社會(huì)觀念、社區(qū)價(jià)值觀和團(tuán)體價(jià)值觀經(jīng)常是有所重疊的。民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，而市場(chǎng)自 身會(huì)產(chǎn)生維護(hù)自己的力量。力量其實(shí)也是一種重要的定價(jià)主體。在理論上，行政的定價(jià)是對(duì)立法定價(jià)的執(zhí)行，但是必須解決行政 定價(jià)偏離立法的任意性問題，我們?cè)诖舜娑徽?。（三）定價(jià)的時(shí)間與標(biāo)準(zhǔn)1一般而言，立法（成文法）的定價(jià)體現(xiàn)為一種事前的決策機(jī)制。無論立法的程序如何化和科學(xué)化， 立法者扮演的仍是一個(gè)計(jì)劃者的角色。立法者對(duì)基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)進(jìn)行初步的劃分和分配，在現(xiàn)代國家 中，國家不可能也不會(huì)把財(cái)產(chǎn)權(quán)行使過程中的一切問題都詳盡地考

6、慮到位，都會(huì)為其他主體的決策行為預(yù) 留空間?；谥刃蚝头€(wěn)定的考慮，也基于成文法在建立穩(wěn)定的、可預(yù)期的行為規(guī)則方面的功能，立法的變 化一般是非常緩慢的。但是，這也不排除立法根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，把其他決策主體創(chuàng)設(shè)的、已經(jīng)成型的合理 規(guī)則確定為成文法規(guī)則。立法定價(jià)一般是客觀定價(jià)。這種定價(jià)是其他主體定價(jià)的背景和制度框架。立法的 定價(jià)是一種事前的行為。2當(dāng)事人的定價(jià)是一種主觀的定價(jià)，但是這種定價(jià)要受具體法律制度的限制。當(dāng)事人的定價(jià)主要是 通過契約的方式來進(jìn)行的。只要不存在欺詐、脅迫以及顯著的不公平的因素，當(dāng)事人的定價(jià)具有壓倒性的 作用，立法和司法沒有干預(yù)的必要。在財(cái)產(chǎn)法的領(lǐng)域，當(dāng)事人有時(shí)間設(shè)計(jì)出復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)權(quán)

7、結(jié)構(gòu)，以滿足自 己的豐富的主觀需求 4 ，該結(jié)構(gòu)及其規(guī)則在不斷地改變法定規(guī)則的合法化基礎(chǔ)。 當(dāng)事人的定價(jià)是過程中的 定價(jià)。當(dāng)然，當(dāng)事人的定價(jià)有可能被法院限制和排除。而且當(dāng)事人的安排也受安排內(nèi)容自身的限制。3法院的定價(jià)被認(rèn)為是一種事后的定價(jià)機(jī)制。一般而言，立法的定價(jià)給司法的定價(jià)確定了客觀的標(biāo) 準(zhǔn)。法院的定價(jià)也被認(rèn)為是一種客觀的定價(jià)，但是，這種客觀是事后的客觀。法院定價(jià)機(jī)制事后性的兩種 含義：一種是時(shí)間上的，與事前審查的立法機(jī)制相對(duì)比的事后性，一種是廣義上的、機(jī)制上的事后性，法 院作出裁決總是在產(chǎn)生糾紛之后，但是，不同類型的裁決代表了不同的定價(jià)理念。比如，實(shí)際履行的裁決 和損害賠償?shù)牟脹Q也代表了不

8、同的定價(jià)觀念 實(shí)際履行代表了對(duì)于當(dāng)事人主觀定價(jià)的認(rèn)可和保護(hù)，而損 害賠償大多數(shù)情況下代表了一種相對(duì)客觀的定價(jià)。因?yàn)榉ㄔ鹤陨淼牡匚缓吞攸c(diǎn)，法院定價(jià)的合理性受到公 眾的認(rèn)可。但是，法院也有自身的限制：法官只是法律上的專家，而不是各方面的專家。法院應(yīng)當(dāng)避免在 自己不擅長的領(lǐng)域內(nèi)作出判斷。法院的自我克制是其判斷之合法性的重要來源。法院為了保證其決策過程 的公正性，引入其他的定價(jià)機(jī)制和技術(shù)手段，包括立法、當(dāng)事人和市場(chǎng)的定價(jià)機(jī)制和手段。 54市場(chǎng)的定價(jià)是一種潛在起作用的、相對(duì)客觀的力量。市場(chǎng)的定價(jià)是其他主體定價(jià)時(shí)的重要的參考。 市場(chǎng)有著自己的價(jià)格形成機(jī)制。市場(chǎng)對(duì)于同質(zhì)的、可替代的物的價(jià)格的確定有著自己的優(yōu)

9、勢(shì)。在進(jìn)行某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)安排的時(shí)候，不同的主體都在參與。有些事項(xiàng)（權(quán)利-義務(wù)結(jié)構(gòu)或者行為模式）是由立法決定的，有些事項(xiàng)（權(quán)利 -義務(wù)結(jié)構(gòu)或者行為模式）是由當(dāng)事人決定的，但是，還有一些事項(xiàng)是立法和 當(dāng)事人所無法決定的，這些無法約定和法定的事項(xiàng)必須在事后經(jīng)過權(quán)威的、中立的主體加以決定，來判斷 某些行為模式的內(nèi)涵，來確定其合法性。立法同時(shí)具有建立行為模式和建立裁判規(guī)則的功能，當(dāng)事人創(chuàng)造 的和司法所確定的規(guī)則也存在著被立法吸納和確認(rèn)的可能，當(dāng)事人所創(chuàng)造的規(guī)則也有被司法機(jī)關(guān)論證為合 法的可能，法定機(jī)關(guān)所確定的規(guī)則的合法性也有被司法機(jī)關(guān)挑戰(zhàn)乃至否認(rèn)的可能 雖然這是一種概率較 小的可能性。各種社會(huì)主體都參與到規(guī)

10、則的確定過程中來。如果承認(rèn)這些多種多樣的、正式的和非正式的、主觀的和客觀的力量都在不同程度上參與財(cái)產(chǎn)權(quán)的形 成過程，那么，我們就要承認(rèn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的可約定性（承認(rèn)當(dāng)事人的 “立法 ”，乃至在一定程度上規(guī)避法律的正當(dāng)性），承認(rèn)司法創(chuàng)造規(guī)則的能力（司法的“立法 ”），承認(rèn)在具體的情形中對(duì)抽象的權(quán)利范型進(jìn)行不斷反省和合法化論證的必要性。（四）定價(jià)理論的簡單展開1當(dāng)一個(gè)制度承認(rèn)一個(gè)人擁有絕對(duì)的、最高的財(cái)產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，就相當(dāng)于承認(rèn)他對(duì)于其財(cái)產(chǎn)的定價(jià)是 最高的，沒有人能夠出得起一個(gè)更高的價(jià)格以從所有人的手中取得該財(cái)產(chǎn)。我們的法律通過保護(hù)其主觀的 定價(jià)而使這種財(cái)產(chǎn)權(quán)得以存在：不管別人出多高的價(jià)格，所有權(quán)人都可以拒絕

11、。但是，稍微考慮一下常識(shí) 就可以知道，通常沒有這樣絕對(duì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。絕對(duì)的所有權(quán)，似乎只體現(xiàn)在所有人拒絕轉(zhuǎn)讓和自己消費(fèi)的財(cái) 產(chǎn)上 只有非商品化和非價(jià)值化的財(cái)產(chǎn)才有如此特征。2國家可以以國家利益為理由去征用私人的財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，立法的定價(jià)壓倒了當(dāng)事人的定價(jià)。立法確 認(rèn)的 “國家利益 ”起到了論證這種壓倒的合理性的作用， 在這里必須注意， 立法的定價(jià)是一種客觀的定價(jià) （至 少是試圖達(dá)到客觀），但立法很可能出了一個(gè)是當(dāng)事人不愿意接受的價(jià)格。3添附也是論證定價(jià)理論的一個(gè)好的例子。添附中有加工的形態(tài)。由于加工問題的特殊性，加工后 的物一般不能再進(jìn)行實(shí)物分割，而只能進(jìn)行價(jià)值分割。根據(jù)添附（加工）的占主導(dǎo)地位的所謂

12、的 “加工人 主義 ”：由加工人取得物的所有權(quán)，然后對(duì)于原的所有人進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)償。此時(shí)，加工人能夠取得物的所有 權(quán)，之后他的處分自己的物，就不存在所謂的無權(quán)處分問題。 “加工人主義 ”背后的理念是經(jīng)濟(jì)效率優(yōu)先。 將資源配置到那些能夠最充分利用之的人手中，以此來促進(jìn)財(cái)富的流通和增殖。在此，法律政策上的考慮 壓倒了有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)則 因?yàn)楦鶕?jù)一般的法律規(guī)則，沒有經(jīng)過別人的允許（允許就成了合法化、或 者阻卻侵權(quán)的非法性的來源）加工別人的財(cái)產(chǎn)是最明顯的侵權(quán)行為。但是，采取 “加工人主義 ”也會(huì)產(chǎn)生一 個(gè)問題：基于一定的法律關(guān)系（或者非法律關(guān)系） 比如保管、寄存或者委托等取得物的占有的人，就 可以審時(shí)度勢(shì)

13、來考慮是否加工別人的物并轉(zhuǎn)賣取利，這無異授權(quán)一方進(jìn)行強(qiáng)制締約；若奉行這樣的一個(gè)規(guī) 則，相當(dāng)于法律賦予了加工人一個(gè) “征用 ”別人所有物的權(quán)利，只不過與國家的征用不同，國家的征用的理 由是 “公共利益 ”，而這種私人的 “征用”（其實(shí)是侵權(quán)）的理由是經(jīng)濟(jì)效率（經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義呵！）。當(dāng)然， 按照經(jīng)濟(jì)價(jià)值來決定所有權(quán)的歸屬也并非不可，只是，一個(gè)經(jīng)常被隱藏的問題是：如何給原來的所有人以 價(jià)值補(bǔ)償。若補(bǔ)償?shù)卯?dāng)，似乎沒有人太在意所有權(quán)的歸屬， 因?yàn)樵谖锏膫€(gè)性（大規(guī)模的流水線生產(chǎn)導(dǎo) 致這樣的結(jié)果）逐漸喪失的今天，人們對(duì)于這個(gè)物和那個(gè)物的需要并沒有特別的差別和偏好。定價(jià)問題， 其核心就是對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償進(jìn)行合理化論

14、證。4在一個(gè)最簡單的合同或者侵權(quán)糾紛中，實(shí)際上都會(huì)涉及復(fù)雜的定價(jià)問題。比如對(duì)于房產(chǎn)的買賣， 由于房產(chǎn)的漲價(jià)，賣方違約，不想把房賣給對(duì)方。此時(shí)法院一般會(huì)考慮強(qiáng)制實(shí)際履行，因?yàn)榉课葑鳛椴粍?dòng) 產(chǎn)是獨(dú)特的物，其客觀價(jià)值是很難判斷的，即使有一個(gè)市場(chǎng)價(jià)格可以作為賠償買方損失的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于買方 而言，這種救濟(jì)仍然可能是不充分的，因?yàn)槭袌?chǎng)的時(shí)價(jià)可能還無法反映買方對(duì)于特定房產(chǎn)的主觀估價(jià)。法 院會(huì)盡量避免牽涉到這種他并不擅長的定價(jià)活動(dòng)之中。本文為趙廉慧的第二章第三節(jié)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社， 2005 年 9 月1 從法律關(guān)系的視角看，民事權(quán)利實(shí)際上是一種結(jié)構(gòu)，而非如正文中所表達(dá)的那樣，是一個(gè)實(shí)體化 的利益凝結(jié)體。把財(cái)產(chǎn)權(quán)看作是一個(gè)結(jié)構(gòu)或者是一個(gè)實(shí)體，并沒有正誤之分，只是觀察問題的角度不同而 已。2 英文“right包含有 正當(dāng)?shù)摹焙x。而中文中 權(quán)利”這個(gè)詞中，無論 權(quán)”還是 利”均無 正當(dāng)”這種價(jià)值判斷。所以嚴(yán)復(fù)認(rèn)為：用權(quán)利來rights，是以霸譯王；經(jīng)過深思熟慮，嚴(yán)復(fù)主張將rights譯為 民直”或天 直”。由此