1.2第二講 賠償?shù)恼?dāng)性2

1、第二講第二講 賠償?shù)恼?dāng)性賠償?shù)恼?dāng)性 過失的和無過失的過失的和無過失的 工具主義工具主義者者InstrumentalistInstrumentalist 只有工具主義者相信法律具備目標(biāo) Only instrumentalist believes that tort has goals. (Jules Coleman, Risks and Wrongs. P. 203)。 moral instrumentalists（道德工具主義者） economic instrumentalists（經(jīng)濟(jì)工具主義者） economic instrumentalistseconomic instrumenta

2、lists 經(jīng)濟(jì)工具主義者）經(jīng)濟(jì)工具主義者） Guido Calabresi 第一位的是事故產(chǎn)生的損失折合成的金錢數(shù) （Dollar equivalent of the damages caused by accidents）， 第二位的成本是承擔(dān)前項(xiàng)成本的成本，costs of bearing the costs of accidents, 例如為了承擔(dān)第 一位成本而投資在風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制中的成本（還 包括承擔(dān)第三位成本的成本）， 第三位成本任何體制運(yùn)行的成本，例如侵權(quán)法 的具體實(shí)施成本。 economic instrumentalistseconomic instrumentalists 經(jīng)濟(jì)

3、工具主義者）經(jīng)濟(jì)工具主義者） Deterrence reduces primary costs, insurance reduces secondary costs, negotiation reduces administrative costs. the economic goals of tort law are risk reduction (primary), risk spreading (secondary), and administrative cost avoidance(teriary). Tort should be designed to minimize these

4、 costs (Jules Coleman, Risks and Wrongs , p. 205) 道德工具主義者道德工具主義者 Moral InstrumentalistsMoral Instrumentalists 侵權(quán)法中對(duì)侵害人施加的主義標(biāo)準(zhǔn)并不是假 設(shè)性的事先契約，而是具備其道德價(jià)值，從 而與私法關(guān)系中的自治性區(qū)分開來。 Public norms are genuine alternatives to private arrangements, desirable on their own terms, in particular, as expressions of the dem

5、ands of justice in the allocation of risk. 道德工具主義可以被理解為是蘊(yùn)含在侵權(quán)法 之內(nèi)的或者是限制在法律在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的過 程中，哪些手段才是合法的。 工具主義者工具主義者 在工具主義者那里，正當(dāng)性外于我們的行 為。（The criteria for justification are extrinsic to the practice. Coleman, p. 202） 非工具主義者非工具主義者 一個(gè)沒有實(shí)現(xiàn)工具主義者目標(biāo)的法律體系也會(huì) 是完美的，只要這個(gè)法律體系保持著自身結(jié)構(gòu) 的一致性即可，工具主義者追求的那些價(jià)值可 以用法律之外的手段解決。 (F

6、or the non instrumentalist), The aspects are intelligible only through the integrated whole that they form as an ensemble. Every aspects contribute to the whole, and the whole gives meaning to its constituent aspects. the aspects belong together and are unintelligible in isolation. Such an ordering

7、can be termed intrinsic 為什么矯正公正？為什么矯正公正？ . 早期法律的形式性特點(diǎn) 人類社會(huì)早期的法律無涉道德，而是注重 一種極端的形式性。 認(rèn)為每個(gè)人都是利己、護(hù)己和為己的。認(rèn)為每個(gè)人都是利己、護(hù)己和為己的。法 律只會(huì)為其提供較少的保護(hù)。個(gè)體不能將 自己的利益完全寄希望于國(guó)家的保護(hù)。他 必須對(duì)自己所做的事格外謹(jǐn)慎并且承擔(dān)其 后果。 一、結(jié)果責(zé)任一、結(jié)果責(zé)任/ /嚴(yán)格嚴(yán)格責(zé)任責(zé)任 行為，損害事實(shí)，行為與損害事實(shí)之間的 因果關(guān)系 這樣一種責(zé)任形態(tài)并不關(guān)注是否有“過錯(cuò)” （過失），而是側(cè)重于對(duì)發(fā)生的損害如何 處理 一、結(jié)果責(zé)任一、結(jié)果責(zé)任/ /嚴(yán)格嚴(yán)格責(zé)任責(zé)任 早期的法律會(huì)

8、問：“被告是否做了某個(gè)身體上的行為 傷害了原告？”今天的法律（除非在某些公共政策領(lǐng) 域）會(huì)進(jìn)一步問：“這個(gè)行為有什么可苛責(zé)之處？這個(gè)行為有什么可苛責(zé)之處？” 合理行為的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)取代了以給別人帶來傷 害的非道德標(biāo)準(zhǔn)。 The early law asked simply, ”Did the defendant（被 告） do the physical act which damaged the plaintiff(原告)? ” The law of today, except in certain cases based upon public policy, asks the furt

9、her question, “Was the act blameworthy?” The ethical standard (道德標(biāo)準(zhǔn)) of reasonable conduct has replaced the unmoral standard of acting at ones peril.”(James Bar Ames, Law and morals, 22 Harv. L. Rev.97, 99 (1908) 二、過錯(cuò)責(zé)任二、過錯(cuò)責(zé)任: :故意和過失故意和過失 “直接故意”：明知自己的行為必然或者 可能會(huì)發(fā)生的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的 發(fā)生。 “間接故意”：明知自己的行為可能發(fā)生

10、危害結(jié)果，而且放任這種結(jié)果的發(fā)生 故意故意 明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果， 并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而 構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。 刑法第十四條 甲打乙 過失過失 11. Ulpianus, On the Edict, Book VIII while several persons are playing ball, the ball having been struck too violently should fall upon the hand of a barber who is shaving a slave at the time, in such a way tha

11、t the throat of the latter is cut by the razor; the party responsible for negligence is liable under the Lex Aquilia. 過失過失 Proculus thinks that the barber is to blame; and, indeed, if he had the habit of shaving persons in a place where it is customary to play ball, or where there was much travel, h

12、e is in a certain degree responsible; although it may not improperly be held that where anyone seats himself in a barbers chair in a dangerous place, he has only himself to blame（D.9.2.11pr.） 過失過失 過于自信的過失過于自信的過失 行為人預(yù)見到自己行為的 可能后果，但是輕信能夠避免，以致發(fā)生這 種結(jié)果的心理態(tài)度。 疏忽大意的過失疏忽大意的過失 行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己行 為的后果而沒有預(yù)見到，以致發(fā)生這種后果

13、 的心理態(tài)度。 過失過失 應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生損害社會(huì) 的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見，或者已 經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié) 果的，是過失犯罪。 刑法第十五條 過錯(cuò)責(zé)任過錯(cuò)責(zé)任 與無過失責(zé)任相比，過錯(cuò)責(zé)任不再要求從事 民事行為的當(dāng)事人對(duì)自己任何產(chǎn)生一定危害 后果的行為負(fù)責(zé)，而是僅僅對(duì)其具有過錯(cuò)的 行為負(fù)責(zé)。在這里，歸責(zé)原則就不再是一種 絕對(duì)歸責(zé)了（也就是發(fā)生了損害，即應(yīng)賠 償），而是成為一種附條件的歸責(zé)，即當(dāng)事 人僅僅對(duì)其有過錯(cuò)的行為后果負(fù)責(zé)。因而， 與無過失責(zé)任相比 ，過錯(cuò)責(zé)任具有更大的 道德正當(dāng)性。 過失責(zé)任中的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)：過失責(zé)任中的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)： 理性人假設(shè)理性人假設(shè) （1）偶

14、然因素）偶然因素 過錯(cuò)責(zé)任：為什么由我來承擔(dān)？過錯(cuò)責(zé)任：為什么由我來承擔(dān)？ 偶然（Accidental cause） 亞里士多德尼各馬可倫理學(xué)(The Nicomachean Ethics) “只有當(dāng)一個(gè)人是自愿的行為的時(shí)候， 他的行為才談得上公正與否”（only when a person acts voluntarily that he does a just or unjust act. NE 1135a 18） 過錯(cuò)責(zé)任：為什么由我來承擔(dān)？過錯(cuò)責(zé)任：為什么由我來承擔(dān)？ By voluntary act I mean any act lying in the agents power t

15、hat he does knowingly, i.e. not being ignorant either of the person affected or of the instrument used or of the result, no particular being due to accident or compulsion. (NE 1135 25-27.) 過錯(cuò)責(zé)任的后果:理性人標(biāo)準(zhǔn) 弱：有些行為可能不再被認(rèn)為是侵權(quán)行為， 當(dāng)事人對(duì)這些行為不必再承擔(dān)法律責(zé)任。 強(qiáng)：賦予了當(dāng)事人以這樣一種特權(quán)，在一 些情況下（沒有過錯(cuò)），他有權(quán)利對(duì)他人 的利益造成損害。 你能回答乙的問題嗎？你

16、能回答乙的問題嗎？ 甲：過錯(cuò)責(zé)任的正當(dāng)性如果依賴于主觀上的過錯(cuò)， 是站不住腳的。因?yàn)橛械臅r(shí)候“主觀上有過錯(cuò)”與 損害之間不一定有著必然的因果聯(lián)系，例如X酒后 駕車在馬路上橫沖直撞，但馬路上空無一人，那么 X就僥幸逃脫了事故。如果P恰巧在這個(gè)時(shí)候出現(xiàn)在 馬路上并被X撞傷致死，那么我們說X應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò) 責(zé)任。其實(shí)在這里，過錯(cuò)與致害之間的因果關(guān)系并 不是必然的，換言之，P的出現(xiàn)與否其實(shí)是X無法控 制的，X在這里可以說是無辜的。假設(shè)：小紅、小 黑、小花等都酒后駕車并且也沒有造成事故，那么 我們?cè)谶@里如果只懲罰造成事故的小白就是不公正 的，前者能夠逃脫法律的制裁是因?yàn)樗麄冃疫\(yùn)，沒 有遇到諸如P的出現(xiàn)罷了

17、。 乙：我迷惑了，這樣一來，過錯(cuò)責(zé)任其實(shí)并不是那 么得正當(dāng)啊？ （2 2）如果不能？）如果不能？ Imperitia culpae adnumeratur (inexperience is counted as fault) 一個(gè)還不能夠完全駕馭其馬的馬夫撞到了 一個(gè)奴隸，一般情形下，這個(gè)馬夫應(yīng)當(dāng)對(duì) 自己的行為負(fù)責(zé)。如果這個(gè)馬夫是由于身 體不夠強(qiáng)壯而無法駕馭這匹馬，也應(yīng)當(dāng)?shù)?到 同 樣 的 評(píng) 價(jià) 。 將 一 個(gè) 人 的 虛 弱 （infirmity）作為過錯(cuò)對(duì)待并非不公正， 因?yàn)楫?dāng)一個(gè)人知道由于自己的虛弱，從而 當(dāng)自己從事某種行為時(shí)可能對(duì)他人帶來損 害，他就不應(yīng)當(dāng)為這樣的行為” （D. 9,

18、2,8,1） . 法律的標(biāo)準(zhǔn)是一般適用的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成某特定性 為內(nèi)在性質(zhì)的情緒、智能、教育等狀況，層出 不窮，因人而異，法律實(shí)難顧及。個(gè)人生活與 社會(huì)，須為一定平均的行為，而在某種程度上 犧牲自己的特色，此對(duì)公益而言，誠(chéng)屬必要。 某人生性急躁，笨手笨腳，常肇事意外而傷害 鄰人，在此情形，其天生的缺陷于天國(guó)固然會(huì) 被容忍，但此種出于過失的行為對(duì)鄰人而言， 卻會(huì)造成困擾，其鄰人自得要求他人就自己的 行為踐行一定的標(biāo)準(zhǔn)，由社會(huì)中人所設(shè)立的法 院應(yīng)拒絕考慮加害者個(gè)人的誤差”。 （W. Holmes, The Common Law）王澤鑒：侵 權(quán)行為，北京大學(xué)出版社2009年版，第14頁。 過錯(cuò)責(zé)任中的客

19、觀標(biāo)準(zhǔn)過錯(cuò)責(zé)任中的客觀標(biāo)準(zhǔn) “理性人”或“善良家父”標(biāo)準(zhǔn) 假設(shè)假設(shè)1 ：（亞里士多德：當(dāng)無法控制或被 強(qiáng)迫時(shí)，就不構(gòu)成過錯(cuò)。） 推論推論1：假設(shè)所有人在這個(gè)境遇下都會(huì)這 樣做，那就不能夠構(gòu)成過錯(cuò)（wrong）。 這樣的行為是可寬恕的(Pardonable)。 問題？問題？ 一般理性人 “知道一切、寬恕一切”（to understand everything is to forgive everything） 一般理性人 推論推論2：當(dāng)我的選擇盡管是不同于絕大多 數(shù)人的，但是我仍舊不可避免地這樣選擇 時(shí)，例如當(dāng)我由于某些先天生理特質(zhì)或者 個(gè)人脾氣、稟賦和后天人格的不同。 理性人的特點(diǎn)理性人的特點(diǎn)

20、 Eg. 要么救5個(gè)人，要么救你。 中立 Agent-neutral 并不對(duì)特定的當(dāng)事人給 予特別的關(guān)注 從中立的立場(chǎng)來看，每個(gè)人都有著最為從中立的立場(chǎng)來看，每個(gè)人都有著最為 充分的理由想要或者希望產(chǎn)生這樣的后充分的理由想要或者希望產(chǎn)生這樣的后 果。（果。（impersonally best in the impartial-implying sense） 參與者 v. 中立者（旁觀者） 參與者的道德立場(chǎng)參與者的道德立場(chǎng) 那個(gè)必須進(jìn)行決策并 將其付諸實(shí)施的人的立場(chǎng)。 中立中立者者的道德立場(chǎng)的道德立場(chǎng) 不考慮任何特別的、 具體的人與人之間的相互關(guān)系的時(shí)候，我 們就持有一種中立的道德立場(chǎng)。 中立：

21、抽象 思想實(shí)驗(yàn)：故意遺忘 中立的公式： 如果不知道自己所處的具體道德境遇， “人”將會(huì)做出什么選擇。 理性人 中庸 理性人 永遠(yuǎn)正確 三、過失責(zé)任中的運(yùn)氣三、過失責(zé)任中的運(yùn)氣 運(yùn)氣運(yùn)氣：那些我們不能夠控制的，但是又作 用到我們的道德行為結(jié)果的因素。 內(nèi)部運(yùn)氣內(nèi)部運(yùn)氣 當(dāng)事人自身具備的那些并不是 由其自身的原因的形成的特點(diǎn)（缺陷） 外部運(yùn)氣外部運(yùn)氣 當(dāng)事人不能夠控制的外部因素， 但又是因果關(guān)系的必然構(gòu)成要件的東西。 過失責(zé)任的正當(dāng)性？ 甲：實(shí)際上，過失責(zé)任并沒有那么大的道德正當(dāng)性。假設(shè)存 在下面三種情況： 1、小白努力地盡到一般注意義務(wù)，也沒有傷害他人 2、小黃對(duì)他人主觀上沒有任何關(guān)照的意思，也

22、沒有傷害他人 3、小花努力地盡到一般注意義務(wù)，但始終達(dá)不到一般水平， 傷害了他人 對(duì)于1、2而言，只要客觀上沒有傷害他人，小白和小黃在法 律上的評(píng)價(jià)上都是一樣的。與小黃相比，小花更加關(guān)心他 人，但是她還是得承擔(dān)過失責(zé)任，譴責(zé)小花并不是因?yàn)樗?沒有達(dá)到什么一般注意標(biāo)準(zhǔn)，而是她造成了損失。這是典 型的功利主義主張的結(jié)果好，一切都好的思路。過失責(zé)任 并不是要求每個(gè)人都要達(dá)到理性人標(biāo)準(zhǔn)，它的最終目的是 追求結(jié)果好。 主觀過錯(cuò)說主觀過錯(cuò)說 Fault Fault 明知不能勝任 不知道不能勝任？ 沒有自知之明的原因？ 缺乏評(píng)估自己能力的動(dòng)機(jī)，當(dāng)事人必須意識(shí) 到對(duì)自己的某個(gè)方面進(jìn)行評(píng)估是有價(jià)值的才 會(huì)對(duì)自己

23、的這個(gè)方面有所察覺。 主觀過錯(cuò)說主觀過錯(cuò)說 Fault Fault 很多情形下，我們之所以意識(shí)到自己缺乏自 知之明，是事后的判斷 很多沒有自知之證明的行為，未必帶來損失。 道德判斷往往是事后論功行賞，論過施罰， 我們做了什么取決于在這之后發(fā)生了什么。 （Thomas Nagel, Moral Luck, in Mortal Questions, Cambridge 1979, pp.24-38.） 結(jié)果避免義務(wù)說結(jié)果避免義務(wù)說 如果盡到了注意義務(wù)，并且也能夠或者應(yīng) 當(dāng)盡到注意義務(wù)，那么就會(huì)避免損失的發(fā) 生 過失 在疏忽過失中在疏忽過失中，當(dāng)事人違反的是對(duì)危險(xiǎn) 后果的認(rèn)識(shí)義務(wù)。在懈怠過失中在懈怠過失中，盡管 行為人認(rèn)識(shí)到了損害結(jié)果的可能性，但是 由于其盲目自信，而錯(cuò)誤地排出了損害結(jié) 果的可能性，從而造成損失。(王利明： 侵權(quán)責(zé)任法研究（上卷），中國(guó)人民 大學(xué)出版社2010年版，342頁) 注意義務(wù)的違反 從違反注意義務(wù)的立場(chǎng)考察，疏忽大意過失疏忽大意過失的 行為人首先違反了結(jié)果預(yù)見義務(wù)結(jié)果預(yù)見義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見 自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭?忽大意沒有預(yù)見。同時(shí)疏忽大意過失違