審判實務(wù)中的建設(shè)工程造價鑒定問題

1、 一、一、工程造價司法鑒定的法律依工程造價司法鑒定的法律依 據(jù)及面臨問題據(jù)及面臨問題 n1、工程司法鑒定的分類 n（1）工程造價鑒定 n（2）工程質(zhì)量鑒定 n（3）工期鑒定 3、面臨的問題、面臨的問題 n（1）應(yīng)當(dāng)鑒定但雙方當(dāng)事人均不申請； n（2）應(yīng)當(dāng)鑒定但客觀上不具備鑒定條件； n（3）當(dāng)事人不配合鑒定； n（4）鑒定機構(gòu)拒絕鑒定或撤回鑒定 ； n（5）鑒定周期長； n（6）以鑒代審與不當(dāng)轉(zhuǎn)移裁判權(quán)； n（7）鑒定費用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一； n（8）鑒定意見不具有可裁決性； n（9）鑒定人如何出庭接受質(zhì)詢； n（10）鑒定意見存在程序性瑕疵。 n法院質(zhì)證與鑒定機構(gòu)質(zhì)證 n建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程 n5.

2、1.1 鑒定委托人直接交由鑒定機構(gòu)作為鑒定依據(jù)的鑒定資料，經(jīng)鑒鑒定委托人直接交由鑒定機構(gòu)作為鑒定依據(jù)的鑒定資料，經(jīng)鑒 定委托人同意，鑒定機構(gòu)可不再與當(dāng)事人交換證據(jù)或質(zhì)證，直接作為定委托人同意，鑒定機構(gòu)可不再與當(dāng)事人交換證據(jù)或質(zhì)證，直接作為 鑒定依據(jù)，否則應(yīng)組織當(dāng)事人交換證據(jù)并質(zhì)證。鑒定依據(jù)，否則應(yīng)組織當(dāng)事人交換證據(jù)并質(zhì)證。 n5.1.2 對鑒定機構(gòu)從當(dāng)事人收取舉證資料的項目，在收齊資料后應(yīng)及對鑒定機構(gòu)從當(dāng)事人收取舉證資料的項目，在收齊資料后應(yīng)及 時提請鑒定委托人主持、組織交換資料并進行質(zhì)證。鑒定委托人委托時提請鑒定委托人主持、組織交換資料并進行質(zhì)證。鑒定委托人委托 鑒定機構(gòu)自行組織交換資料并質(zhì)

3、證的，鑒定機構(gòu)應(yīng)在委托人規(guī)定期限鑒定機構(gòu)自行組織交換資料并質(zhì)證的，鑒定機構(gòu)應(yīng)在委托人規(guī)定期限 內(nèi)及時組織交換資料和質(zhì)證活動。內(nèi)及時組織交換資料和質(zhì)證活動。 n江蘇省高級人民法院民一庭、司法鑒定處關(guān)于進一步規(guī)范民事審判 工作環(huán)節(jié)司法鑒定工作的通知 n六、關(guān)于鑒定材料的質(zhì)證。合議庭可以委托鑒定人組織當(dāng)事人對提交 鑒定的材料進行質(zhì)證。當(dāng)事人無異議的鑒定材料，需以書面形式固定， 并經(jīng)當(dāng)事人簽字確認。當(dāng)事人存在異議的鑒定材料，由合議庭組織鑒 定人、當(dāng)事人進行進一步質(zhì)證。 n七、關(guān)于補充鑒定材料。主審法官在接到鑒定管理部門補充鑒定材料 的通知后，應(yīng)及時通知當(dāng)事人在指定期間內(nèi)補充鑒定材料或依職權(quán)調(diào) 取相關(guān)鑒

4、定材料，經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證后交鑒定督辦人移送鑒定人，鑒定督 辦人應(yīng)當(dāng)要求鑒定人做好移送材料的簽收工作。 n鑒定人不得直接接收當(dāng)事人提交的鑒定材料。當(dāng)事人將鑒定材料交給 鑒定人的，鑒定人應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人直接交給主審法官或立即轉(zhuǎn)交鑒定 督辦人。 n當(dāng)事人拒絕提交鑒定材料的后果 n現(xiàn)場勘驗 n司法鑒定程序通則第二十四條 對需要到現(xiàn)場提取檢材 的，應(yīng)當(dāng)由不少于二名司法鑒定人提取，并通知委托人到 場見證。 5、鑒定期限、鑒定期限 n（1）鑒定時限 n司法鑒定程序通則第二十六條 司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在與 委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起三十個工作日內(nèi)完成委 托事項的鑒定。 鑒定事項涉及復(fù)雜、疑難、特殊的技術(shù)問題或者檢驗

5、 過程需要較長時間的，經(jīng)本機構(gòu)負責(zé)人批準(zhǔn)，完成鑒定的 時間可以延長，延長時間一般不得超過三十個工作日。 n（2）鑒定期限長的原因 n當(dāng)事人原因 n法院原因 n鑒定機構(gòu)自身原因 n（3）逾期作出鑒定的后果 n北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定第 十二條 委托鑒定后，訴訟服務(wù)辦公室和承辦法官應(yīng)督促 鑒定機構(gòu)及時作出鑒定結(jié)論。對無正當(dāng)理由在鑒定期限內(nèi) 未完成鑒定的，法院可以解除委托并重新選擇鑒定機構(gòu)； 已收取的鑒定費應(yīng)予退還，拒不退還的，報市高級法院鑒 拍辦對該鑒定機構(gòu)的違規(guī)行為作出處理。 6、鑒定費用、鑒定費用 n（1）標(biāo)準(zhǔn) n北京市高級人民法院委托鑒定、審計、評估計費暫行辦 法第七條

6、工程造價咨詢收費，以被委托事項總額，按 差額定率累進收費計算方法，按照以下標(biāo)準(zhǔn)計費： n檔次計費額度（萬元）差額計費率（） n3000以下（含3000） 3 n3000以上5000（含5000） 2 n5000以上 1 n江西省建設(shè)工程造價咨詢服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn) n檔次 工程造價總額（萬元）累進計費率（） n一 200以下（含200） 4.2 n二 200至500 3.9 n三 500至1000 3.6 n四 1000至3000 3.3 n五 3000至5000 3.0 n六 5000以上 2.7 n鋼筋抽筋量每噸8元 n注：1、服務(wù)機構(gòu)除按上表標(biāo)準(zhǔn)收取基本費用外，如果建設(shè)工程造價總額有審 減額的，

7、可按審減額加收的咨詢費用。 n2、建設(shè)工程造價咨詢服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)實行分檔累進計費方式。如：某工程造價 5000萬元，計算工程造價咨詢服務(wù)收費額如下： n200萬元4.20.84萬元 n（500-200）萬元3.91.17萬元 n（1000-500）萬元3.61.8萬元 n（3000-1000）萬元3.36.6萬元 n（5000-3000）萬元3.06.0萬元 n合計收費：0.84+1.17+1.8+6.6+6.016.41萬元 n（2）交納 n北京市高級人民法院關(guān)于委托司法鑒定工作的規(guī)定第 十五條 在訴訟活動中，當(dāng)事人申請并經(jīng)人民法院批準(zhǔn)直接 委托司法鑒定機構(gòu)進行鑒定的，所需鑒定費用應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事

8、人直接支付給司法鑒定機構(gòu)，人民法院不得代收代付。 n（3）逾期不交的后果 n第九條 訴訟服務(wù)辦公室負責(zé)通知繳費義務(wù)人按時向鑒定 機構(gòu)交納鑒定費。繳費義務(wù)人在規(guī)定時間內(nèi)不交納鑒定費 的，視為自動放棄鑒定，由鑒定機構(gòu)出具書面意見，交訴 訟服務(wù)辦公室終止該案的鑒定，訴訟服務(wù)辦公室將相關(guān)材 料退回承辦法官。 n（4）范圍 n第十二條 司法鑒定機構(gòu)在為委托人提供司法鑒定服務(wù)過程中，代委托 人支付給司法鑒定人的異地鑒定差旅費，不屬于司法鑒定收費范圍， 由委托人另行支付。 第十三條 司法鑒定人在人民法院指定日期出庭作證發(fā)生的交通費、住 宿費和誤工補貼，不屬于司法鑒定收費范圍，由人民法院按照國家規(guī) 定標(biāo)準(zhǔn)代為

9、收取后交付司法鑒定機構(gòu)。 n7、出具鑒定意見初稿 n 當(dāng)事人異議和復(fù)議程序 n8、鑒定意見應(yīng)當(dāng)具備可裁決性 （三）鑒定意見的質(zhì)證和采納（三）鑒定意見的質(zhì)證和采納 n1、鑒定主體合法 n2、鑒定人出庭 n民事訴訟法第七十八條 當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者 人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。 經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得 作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返 還鑒定費用。 n第七十九條 當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人 出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。 3、補充鑒定和重新鑒定、補充鑒定和重新鑒定 n司法鑒定程序通則第二十

10、八條 有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu) 可以根據(jù)委托人的請求進行補充鑒定： （一）委托人增加新的鑒定要求的； （二）委托人發(fā)現(xiàn)委托的鑒定事項有遺漏的； （三）委托人在鑒定過程中又提供或者補充了新的鑒定材料的； （四）其他需要補充鑒定的情形。 補充鑒定是原委托鑒定的組成部分。 n第二十九條 有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以接受委托進行重新 鑒定： （一）原司法鑒定人不具有從事原委托事項鑒定執(zhí)業(yè)資格的； （二）原司法鑒定機構(gòu)超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的； （三）原司法鑒定人按規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避沒有回避的； （四）委托人或者其他訴訟當(dāng)事人對原鑒定意見有異議，并能提 出合法依據(jù)和合理理由的； （五）法律規(guī)定

11、或者人民法院認為需要重新鑒定的其他情形。 三、工程造價鑒定中的幾個實體問三、工程造價鑒定中的幾個實體問 題題 n1、鑒定原則：契約性原則 n建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程 n6.3.3 如果當(dāng)事人糾紛項目的合同出現(xiàn)如下情況，鑒定受托人可以事如果當(dāng)事人糾紛項目的合同出現(xiàn)如下情況，鑒定受托人可以事 實為依據(jù)，根據(jù)國家法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件、有權(quán)機關(guān)發(fā)布實為依據(jù)，根據(jù)國家法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件、有權(quán)機關(guān)發(fā)布 的標(biāo)準(zhǔn)和本規(guī)程有關(guān)規(guī)定，獨立選擇適用的計價依據(jù)和方法形成鑒定的標(biāo)準(zhǔn)和本規(guī)程有關(guān)規(guī)定，獨立選擇適用的計價依據(jù)和方法形成鑒定 意見，選擇計價依據(jù)和方法的理由應(yīng)在成果文件中表述：意見，選擇計價依據(jù)和

12、方法的理由應(yīng)在成果文件中表述： n1 合同無效；合同無效； n2 合同對計價依據(jù)和方法約定不明；合同對計價依據(jù)和方法約定不明； n3 合同約定的計價依據(jù)和方法無法對糾紛部分進行鑒定。合同約定的計價依據(jù)和方法無法對糾紛部分進行鑒定。 2、司法裁判權(quán)與鑒定機構(gòu)職權(quán)劃分、司法裁判權(quán)與鑒定機構(gòu)職權(quán)劃分 n建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程 n6.3.6 如果當(dāng)事人對糾紛項目合同、工程量清單、洽商、變更、索賠、 工程報價單或結(jié)算書等相關(guān)文件有效性的約定有分歧，其有效性應(yīng)請 鑒定委托人決定；其分歧原因是因?qū)矣媰r規(guī)定性文件有不同理解 而產(chǎn)生的分歧，各分歧方應(yīng)共同提請相應(yīng)有權(quán)機關(guān)解釋。鑒定委托人 要求鑒定受托人作出鑒別

13、和判斷的，鑒定受托人可依據(jù)建設(shè)科學(xué)技術(shù) 和工程造價、經(jīng)濟專門知識進行鑒別和判斷并提供鑒定意見。 34、當(dāng)事人對施工合同效力、結(jié) 算依據(jù)、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應(yīng) 由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒 定機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人所主張的不同結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定結(jié) 論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供 審判時審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結(jié)論后 再啟動鑒定程序。 n法院先確定爭議處理結(jié)果 n依據(jù)兩個標(biāo)準(zhǔn)分別作出鑒定意見 n區(qū)分確定事項和不確定事項 n以鑒代審與不當(dāng)轉(zhuǎn)移裁判權(quán) n認定合同效力 n確定結(jié)算標(biāo)準(zhǔn) n認定簽證文件等證據(jù)的效力 n解釋合同約定 n超

14、范圍鑒定 n遺漏鑒定內(nèi)容 n舉證責(zé)任分配 n讓利、管理費、獎懲等一些具體問題的判定 3、簽證材料的認定、簽證材料的認定 n（1）簽證人權(quán)限 8、施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人 名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程 款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)行為或表見代理 行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證 明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。 n9、當(dāng)事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行 簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外， 其他人員所作的簽證確認對當(dāng)事人不具有約束力，但相

15、對方有理由相 信該簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或約定不明，當(dāng)事人工作人 員所作的簽證確認是其職務(wù)行為的，對該當(dāng)事人具有約束力，但該當(dāng) 事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。 n浙江省高級人民法院民一庭浙江省高級人民法院民一庭建設(shè)工程施工合同糾紛案件建設(shè)工程施工合同糾紛案件 若干疑難問題的解答若干疑難問題的解答 n十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材 料進行簽證、確認？料進行簽證、確認？ n要嚴格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認。除法 定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和 價款等所作的

16、簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明 確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責(zé)人的簽證、 確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不 具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。 n（2）未履行變更計價的提出和回復(fù)程序 n（3）沒有簽證確認但實際發(fā)生 n當(dāng)事人對簽證材料的真實性和效力有爭議的，原則上放入 不確定事項 4、無效合同的結(jié)算、無效合同的結(jié)算 n工程款結(jié)算的計價方法依據(jù)合同約定而不 依定額 第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建 設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工 程價款的，應(yīng)予支持。 5、固定價合同發(fā)生變更、固定價合同發(fā)生變更 n最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工

17、程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋第二十二條規(guī)定 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng) 事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。 11、建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算， 在實際履行過程中，因工程發(fā)生設(shè)計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減， 當(dāng)事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)嚴格掌握，合同對工程價款 調(diào)整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同 約定標(biāo)準(zhǔn)對工程量增減部分予以單獨結(jié)算，無法參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的， 可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。 n主張工程價款調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對合同約定施工的具體范圍、實際工 程量增減的原因、數(shù)量等事

18、實承擔(dān)舉證責(zé)任。 6、主要建筑材料價格發(fā)生大幅變化、主要建筑材料價格發(fā)生大幅變化 n建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程 n6.3.7 n2 由于市場物價波動影響合同價款，應(yīng)由發(fā)承包雙方合理分攤： n1）主要材料價格的風(fēng)險小于等于5%，主要施工機械使用費的風(fēng)險在 小于等于10%的，不予調(diào)整； n2）主要材料價格的風(fēng)險大于5%，主要施工機械使用費的風(fēng)險大于 10%的，發(fā)承包方各承擔(dān)50%。 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算， 在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較 大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的范圍， 合同對建材價格變動風(fēng)險負擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理；沒 有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風(fēng)險范 圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地 建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。 n因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期 間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔(dān)。 n北京市建設(shè)工程造價管理處關(guān)于加強建設(shè)工程施工合同中人工、材 料等市場價格風(fēng)險防范與控制的指導(dǎo)意見（京造定20084號） 7、未完工程結(jié)算、未完工程結(jié)算 n三種結(jié)算方式 13、建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算， 承包人未完成工程施工，其要求