試論我國的行政合同

1、試論我國的行政合同【論文摘要】行政合同作為一種在經(jīng)濟發(fā)展、社會變革和政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的新生事物，既具有具體行政行為的性質(zhì)，又有不同于傳統(tǒng)意義上的行政行為的合同性質(zhì)?，F(xiàn)在，我國已經(jīng)有了基本行政合同制度，但是這一制度還很不完善。首先，在理論上沒有一個占主導地位并為大多數(shù)人所接受和贊同的對“行政合同”的表述。所以也沒有確立區(qū)分行政合同與民事合同的標準。在立法上我國不僅無統(tǒng)一的行政合同法，而且在相關(guān)的法律法規(guī)中并無“行政合同”的表述。其次，行政合同糾紛的法律救濟很不完善。再次，行政合同制度本身存在很多問題。此外，還有很多學者對行政合同持否定態(tài)度，認為我國不能建立行政合同制度。因此，針對理論和實踐

2、中存在的問題與模糊認識，很有必要對我國的“行政合同”重新審視與合理定位。我將從“行政合同”的基本問題談起，對“行政合同”制度存在的問題以及如何完善提出自己的粗淺看法?！娟P(guān)鍵詞】 合同 行政合同 行政行為 一、建立行政合同的可行性（一）外國關(guān)于行政合同的現(xiàn)狀英、美法系國家行政法上沒有明確的“行政合同”概念,對凡涉及政府為一方當事人的合同統(tǒng)稱為“政府合同”或“采購合同”,并且一般都和商業(yè)有關(guān)。這些國家實行一元化普通法院裁判制度,并無公、私法之分,沒有必要嚴格理清行政合同的涵義與性質(zhì)以確定其法院管轄和法律依據(jù)。與英、美等國相比,大陸法系國家行政合同制度比較發(fā)達,究其原因,這些國家公、私法區(qū)分明顯,對

3、行政合同涵義及其法律性質(zhì)的認定具有重要意義,它決定著合同的法律適用、責任規(guī)則、司法審查管轄和糾紛解決的法律依據(jù)。盡管西方各國在行政合同理念的指導思想和表述上不盡相同,但作為一種法律制度,還是有一些共通之處。如在行政合同的主體上,都認為行政合同中必定有一方當事人是行政主體，在行政合同的判斷標準上,強調(diào)合同必須與公務有關(guān),或者是以公共利益為目的等?？傊?，行政合同以其獨有特性漸漸成為各國的共同選擇，已經(jīng)呈現(xiàn)出國際化趨勢。 （二）我國建立行政合同制度的可行性在我國,行政合同制度的出現(xiàn)是近一、二十年的事。行政合同,作為行政領(lǐng)域的一種管理手段，在理論界和實務界均出現(xiàn)了否定的呼聲。對否定論者而言,其主要觀點

4、有三:(1)從傳統(tǒng)的行政法理論的視角看,合同中的平等觀念在以支配與服從關(guān)系為特征的行政法領(lǐng)域能否有生存的空間,很成問題。(2)傳統(tǒng)上依法行政原則,與合同概念中的合同自由難以并存, 在本質(zhì)上不易調(diào)和。(3)在傳統(tǒng)的行政行為之外構(gòu)筑行政合同理論,也會因原來行政訴訟僅為解決權(quán)力支配關(guān)系的行政行為而設(shè)計,行政合同在其中無法尋找救濟的可能,而使從行政法角度構(gòu)筑行政合同理論沒有實際意義。對于第一種觀點我認為,能否在行政法領(lǐng)域中引入合同制度,關(guān)鍵在于合同的本質(zhì)對于合同而言,其實質(zhì)是合意,也即當事人意思表示的一致。傳統(tǒng)的法學觀點認為,當事人只有法律地位平等,才能自愿作出某種意思表示,從而達成一致。其實從邏輯學

5、的角度出發(fā),就會發(fā)現(xiàn)要在當事人之間達成一致的意思表示,并非一定要求當事人法律地位平等,只要當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)能夠在意思表示上達成一致,合同關(guān)系就能夠成立,當事人的法律地位對此并不具有決定作用。也就是說當事人的法律地位平等與否,并不必然是決定合意的充分條件。隨著民主政治的發(fā)展,行政相對方參與行政的范圍與程度越來越廣,越來越深,行政權(quán)實際由國家行政機關(guān)單獨行使逐漸成為由國家行政機關(guān)、社會和公民共同行使了,行政管理手段的權(quán)利性、強制性也逐漸淡化,已不再是單純的以支配與服從為特征。因此我們認為合同觀念完全可以在以支配與服從關(guān)系為特征的行政法領(lǐng)域得以存在。否定行政合同存在的另外一個理由是在依法行政

6、的理念下,行政主體對行政權(quán)的行使要受到法律的約束,是不自由的合同的一個重要特點是具有一定的自由性。因此,這種不自由與自由是無法調(diào)和的。顯然這種權(quán)利行政的觀點是傳統(tǒng)的行政法學的觀點,因為傳統(tǒng)的依法行政特別強調(diào)對行政權(quán)隨意性的約束。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、民主政治的建設(shè),法治理念的確立,相應的行政目標和手段也由管理、強制向服務、指導、合作變遷,因此現(xiàn)代管理手段的權(quán)力性、強制性的色彩減弱、淡化,而越來越多地體現(xiàn)出民主、協(xié)商的特點,體現(xiàn)出行政主體與行政相對人相互合作的精神。而且在實務中,行政合同多是行政主體在其自由裁量的范圍內(nèi)使用的。對行政主體來說, 行政合同就是建立在其自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上。在這樣的基礎(chǔ)上

7、,行政合同中的行政主體是具有“相對自由”的,依法與合同是完全可以調(diào)和在行政主體的自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上的。否定論的第三個方面的理由認為,由于圍繞試論我國的行政合同 場經(jīng)濟作為一種經(jīng)濟模式具有強大的生命力，它的深度發(fā)展，導致了社會各方面的變遷。首先，傳統(tǒng)的行政管制、行政命令手段顯然已不適應社會的發(fā)展，行政合同與命令行政相比，表現(xiàn)出更大的靈活性，行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊含的寬松、非權(quán)力的色彩，更易為相對人所接受。因此行政合同作為一種行政管理手段也由此應運而生。其次，市場經(jīng)濟在不斷發(fā)展，政府的行為理念也由此發(fā)生轉(zhuǎn)變，行政行為也從基礎(chǔ)性、決定性地位轉(zhuǎn)變?yōu)榉招浴⒁龑院捅匾?/p>

8、預的結(jié)合，等等。行政合同的價值恰恰在于在行政行為中尊重了相對方的意志和參與，從而調(diào)動了其積極性，符合了這一轉(zhuǎn)變。再次，行政合同以合同形式明確規(guī)定了雙方的權(quán)利義務，避免了一般行政行為中互相推諉、扯皮的現(xiàn)象，從而可以提高行政行為的效率。同時，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對人的合法權(quán)益也具有重要意義。 從法理學角度分析，行政合同是公私法相互融合、滲透背景下的產(chǎn)物 公私法是大陸法系國家法學理論對法的一種基本分類。在現(xiàn)代國家中雖出現(xiàn)了社會利益多元化的趨勢，但從社會范圍來看，這些主體不同的利益并非絕對不相容的，從而更有著總體的社會利益。作為反映一定經(jīng)濟基礎(chǔ)的法律，公

9、私法劃分亦不是絕對不可融合的，社會對政府提出了既要維護社會公共利益又要尊重私利益從而實現(xiàn)社會總體利益的要求。行政合同是行政與合同的結(jié)合，是“行政中的權(quán)力因素和合同中的契約精神的統(tǒng)一，它可以自動尋找政府權(quán)力與公民權(quán)利的最佳臨界點”。正是在這個意義上說，行政合同是一種富有彈性與生命力的管理方式。 （二）行政合同的適用領(lǐng)域目前，我國的行政合同制度尚未得以正式確立。從今后的發(fā)展來說，我認為在以下領(lǐng)域可以推行行政合同制度：需要更多地調(diào)動相對人主動性和積極性的領(lǐng)域在完全可以通過市場競爭予以調(diào)節(jié)的領(lǐng)域，不需要行政合同。但是，經(jīng)濟人的趨利性，對某些領(lǐng)域并不感興趣，這就需要行政主體來調(diào)動相對人的主動性和積極性，

10、來促進社會的發(fā)展。另一些幾乎完全沒有競爭的領(lǐng)域，則是公務領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域，也需要通過行政合同（公務員聘任合同）來提高公務員素質(zhì)和水平，發(fā)揮其主動性和積極性。需要相對人履行某種義務和避免影響相對人合法權(quán)益的領(lǐng)域在某些領(lǐng)域，相對人具有行政法上的義務，并且這種義務的履行具有長期性，需要得到相應的保障。這種保障，無法通過行政決定來實現(xiàn)，或者說通過行政決定往往會導致對相對人合法權(quán)益的不必要影響。在這樣的領(lǐng)域，就需要通過行政合同來保證公共利益的實現(xiàn)，同時避免影響相對人的合法權(quán)益。這些領(lǐng)域包括計劃生育、治安管理、海關(guān)監(jiān)督、安全生產(chǎn)等等。這類行政合同主要是行政保證合同或行政擔保合同。需要對行政主體作更多約束的

11、領(lǐng)域在行政特許、行政征用、行政主體履行賠償義務領(lǐng)域，為防止行政主體作行政決定的隨意性，維護公共利益，尊重相對人的意愿，需要相對人的參與，并通過行政合同來保障相對人的合法權(quán)益。在行政給付和行政指導領(lǐng)域，為防止政策的多變性和指導的隨意性，確保相對人履行義務后行政主體給付義務的實現(xiàn)，確保行政主體在相對人響應號召后相應優(yōu)惠承諾的兌現(xiàn)，也需要行政合同來保證。在行政主體推進依法行政，對自己作比法律規(guī)定更嚴格要求的場合，也需要行政合同來保證承諾的兌現(xiàn)，保證行政主體的信譽。需要專業(yè)性和技術(shù)性的領(lǐng)域和行政事務具有臨時性的場合在行政認可、行政核準、行政鑒定等領(lǐng)域，往往具有較強的專業(yè)性和技術(shù)性。在當前，這些領(lǐng)域具有

12、長期性和經(jīng)常性的行政事務，往往是通過行政法規(guī)范的授權(quán)，賦予某些社會組織行政權(quán)并使其成為行政主體來處理的。但實際上，也可以通過行政委托合同由相應的社會組織來處理此類行政事務?？傊?，行政合同的適用范圍是非常廣泛的，有待我們?nèi)ソ⒑屯菩?。四、行政合同與民事合同、一般行政行為的區(qū)別（一）行政合同與民事合同的主要區(qū)別合同的主體不同民事合同的主體是平等的自然人、法人和其他組織，而行政合同的主體必須至少有一方是行政主體。行政合同的發(fā)動者是行政主體，合同的一方必須是行政主體。行政合同雙方當事人地位不平等在民事合同中，雙方當事人的地位是平等的，而行政合同則不同，一方當事人是行政主體，另一方是被管理的公民、法人或

13、其他組織，因而雙方的地位具有不平等性。 行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務，具有公益性行政合同是為履行公法上的權(quán)利和義務而簽訂的，如果合同內(nèi)容只涉及私法上的權(quán)利與義務，則應視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自由處分權(quán)。而民事合同不然，只要民事合同不違反新合同法第五十二條的規(guī)定，就應合法有效。在這一點，兩者有較大的區(qū)別。 成立的原則不同行政合同的雙方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和對等。而民事合同，充分保護契約自由，必須以當事人雙方意思表示一致為前提，任何單位和個人不得非法干預。在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)行政合

14、同的最終目的在于實現(xiàn)一定的行政管理目標，基于社會公共利益的需要，在合同的履行過程中，行政主體有權(quán)進行指揮和監(jiān)督，有權(quán)單方變更和解除合同，對于違反合同義務的相對人，可以進行相應制裁。但優(yōu)益權(quán)的行使，要受公平、合理、合法等原則的支配，行政主體非因行政管理相對人的過錯而變更或解除合同，給相對人造成財產(chǎn)損失的，應予以補償。行政主體優(yōu)益權(quán)適用是行政合同區(qū)別于民事合同的最本質(zhì)特性之一。（二）行政合同與一般行政行為的差異行政合同是一種雙方意思表示一致的單方行政行為，而不同于一般意義上的行政行為。理論上，人們一般認為，行政合同是一種雙方行政行為的表現(xiàn)。我認為，行政合同作為行政機關(guān)與相對人達成的一種協(xié)議，只有行

15、政機關(guān)締結(jié)和履行行政合同中實施的行為才是行政行為，行政合同相對人締結(jié)和履行合同的行為因其主體的非行政性而決定其不是行政行為。所以盡管行政合同經(jīng)雙方當事人意思表示一致，而將行政合同行為稱為“雙方行政行為”仍是不當?shù)?。行政合同行為作為行政機關(guān)實施的一種行政行為同樣具有單方性，但其前提是雙方意思表示一致。行政合同注重了相對人的意思表示，即相對方的最后同意是行政合同有效成立的必備要件，也就是符合合同中的要約與承諾。正是在這個意義上說，行政合同的出現(xiàn)迎合了民主國家觀念變化的社會思潮，“國家管理的高效率，不僅來自權(quán)力的作用，而且更重要的是來自公眾的認同”。五、行政合同制度的問題及完善（一）行政合同方面存在

16、的問題缺乏立法當前，我國行政合同的問題，首先是立法上的問題。目前我國還沒有統(tǒng)一的行政合同法。行政合同與民事合同之間缺少明晰的法定劃分標準。在我國現(xiàn)行法律中，沒有任何一部法律上明確標出“行政合同”字樣。顯而易見，行政合同還是學理上對某些合同進行分析、概括的結(jié)果。所以，關(guān)于行政合同，與其說是有規(guī)定，不如說是學者們的合理推導。之所以說這是一種推導，還因為在同一部法律法規(guī)中，還存在著與那些特殊規(guī)定相互矛盾的其他規(guī)定。例如，國務院的全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例第22條規(guī)定：“發(fā)包方有權(quán)按承包經(jīng)營合同規(guī)定，對承包方的生產(chǎn)經(jīng)營活動進行檢查、監(jiān)督。”很明顯，這是看到了這種合同的特殊性而作的規(guī)定。但

17、是在這個條例中，又有這樣的規(guī)定：“訂立承包經(jīng)營合同，合同雙方必須堅持平等、自愿和協(xié)商的原則”。這樣的規(guī)定顯然囿于民事合同規(guī)則，忽略了該種合同所涉及的公共利益。既然如此，學者們關(guān)于行政合同的說法，就不完全是“法”上的說法，而是基于合理性的推斷。當然，這也就表明我國這方面的立法尚不完善。因此，建立我國的行政合同制度，首當其沖的是立法。在行政及司法實務中，行政合同爭議糾紛的解決機制不完善行政合同作為一種行政行為，應受行政法所調(diào)整，故一旦出現(xiàn)行政合同糾紛，相應的法律救濟就是行政法的救濟方式，如行政復議和行政訴訟?，F(xiàn)行行政復議法第2條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機關(guān)

18、提出行政復議申請”，而最高人民法院于1999年11月24日通過的司法解釋將原來對“具體行政行為”的解釋（國家行政機關(guān)和的單方行為）改為“具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”。這一改動，一定程度上擴大了行政復議的受案范圍，將行政合同爭議納入了行政復議管轄范圍。行政復議制度設(shè)立的目的主要是“防止和糾正違法的或不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，它適用于相對方對行政行為有異議而尋求救濟方式的情形，在行政合同中，行政主體的主導性權(quán)力要受到公共利益的限制，不是在任何時間和場所都能行使的，行政主體的預期目的不能完全通過單方意思表示直接在相對方身上實現(xiàn)。因此在糾紛中要求

19、解決爭執(zhí)（比如在賠償問題上）的一方不一定就是相對方，也可能是行政機關(guān)，復議法卻沒有為此提供一個場所與制度。 行政訴訟法同樣存在復議法中的救濟單向性問題，但應該肯定的是，行政訴訟仍是行政合同爭議解決的主要途徑。 因此，在原有的僅對相對人的單向性救濟的基礎(chǔ)上，構(gòu)建專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性救濟結(jié)構(gòu)，是行政合同救濟制度構(gòu)建的重要內(nèi)容。現(xiàn)行規(guī)定沒有充分肯定行政優(yōu)益權(quán) 這種不足體現(xiàn)在不同行政合同的各種相互矛盾的規(guī)定上。如全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例第20條規(guī)定：“由于承包方經(jīng)營管理不善完不成承包經(jīng)營合同任務時，發(fā)包方有權(quán)提出解除承包經(jīng)營合同”。本來，在這種情形下，行政主體應享有單方解

20、除合同的權(quán)力，而這一規(guī)定只給了行政主體“提出”權(quán)。再如全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例第19條規(guī)定：“未經(jīng)協(xié)商同意，任何一方不得擅自變更、解除租賃經(jīng)營合同”。行政主體只能在與相對方協(xié)商一致后才能解除合同。試想，如果相對方不同意，國家利益豈不受到損害。因此，有必要對行政優(yōu)益權(quán)作出明確的規(guī)定。缺乏對行政合同的其他規(guī)定對行政合同的規(guī)定，不光是行政優(yōu)益權(quán)，還要明確規(guī)定對行政主體的各種約束，否則就會產(chǎn)生危害，如對行政主體補償義務的規(guī)定就有不足。行政主體的補償義務，應是行政優(yōu)益權(quán)的必然附屬物，是對行政優(yōu)益權(quán)的一種補充，否則就有失公平。如果行政主體變更或解除合同，不是出于相對方的違約的原因，就應給予相

21、對方以補償。此外對于多數(shù)行政合同的締結(jié)方式，法律法規(guī)也沒有明確規(guī)定，這使行政合同的締結(jié)處于一種“無法”的狀態(tài)，所以很有必要對其締結(jié)方式作出法律規(guī)定。（二）行政合同的完善法律法規(guī)應明確行政合同的概念在我國，行政合同目前尚不是一個法律上的稱謂。因此要建立行政合同制度，首先要讓行政合同成為一個法律名詞。只有在法律上明確規(guī)定了行政合同，才能明確行政合同的實質(zhì)及適用范圍，才能使其規(guī)范化，以防止再出現(xiàn)糾紛時而無法對其定性。確立行政優(yōu)益權(quán)要建立行政合同制度，法律要明確規(guī)定行政合同所適用的特殊規(guī)則，即肯定行政合同不同于一般合同的特性：在行政合同的簽訂和履行的過程中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，包括監(jiān)督和指導合同履

22、行權(quán)、單方變更或解除合同權(quán)、對違法或違反合同規(guī)定的相對方的制裁權(quán)。行政合同是為公共利益而存在的合同，應有特殊手段予以保障，而不能完全像一般合同那樣，只有事后的司法救濟手段。但需要強調(diào)的是，行政優(yōu)益權(quán)的享有，是以公共利益為前提條件的。沒有這一前提，行政主體就不能運用上述權(quán)力。規(guī)定與行政優(yōu)益權(quán)相平衡的措施由于行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的存在，相對方的權(quán)利受到很大的限制，立法對此應有相應的彌補或平衡措施。沒有這種措施，相對方就不愿意與行政主體簽訂行政合同；另一方面，法律是以公平為目標的，法律關(guān)系中的雙方當事人的權(quán)利義務應有一個大體的平衡。 首先要加快行政合同立法，規(guī)范行政主體在合同中的特權(quán)。作為合同一方的

23、行政主體，不可憑借權(quán)勢強迫當事人簽約；不得單方確定合同的內(nèi)容、指標，或?qū)﹄p方當事人的權(quán)利和義務進行不對等、不公平的分配；不許借口檢查、督促等違法干預對方當事人的行為自主權(quán)。與民事合同不同，行政合同如公共工程承包合同中的一方當事人政府，享有簽訂合同的原始發(fā)動權(quán)；在合同履行中，可以公共利益為由，單方變更或解除合同；有權(quán)監(jiān)督合同的履行；有權(quán)對對方的違法行為進行行政制裁；等等。從行政法理論看，這些特權(quán)和支配力有其存在的必要性。我國尚無行政合同法規(guī)范，有關(guān)的監(jiān)督機制也嚴重乏力，所以合同中享有特權(quán)的行政主體一方，其自利性極易膨脹，導致各種腐敗?，F(xiàn)實中，政府的自利性在行政合同中以隱蔽、“合法”的形式大量存在，所以