追尋真正公正和自由的社會(huì)制度

1、追尋真正公正和自由的社會(huì)制度 自歷史法學(xué)派奠基人古斯塔夫胡果（gustav hugo，17641844）于1797年出版作為實(shí)在法，特別是私法哲學(xué)的自然法教程以降，德國的法哲學(xué)分兩個(gè)陣營(yíng)交替發(fā)展：一個(gè)是“哲學(xué)家的法哲學(xué)”（如康德1797年的法的形而上學(xué)原理和黑格爾1821年的法哲學(xué)原理，以及當(dāng)代德國著名哲學(xué)家、法蘭克福學(xué)派第二代領(lǐng)袖于爾根哈貝馬斯于1992年出版的事實(shí)與價(jià)值）；另一個(gè)就是“法學(xué)家的法哲學(xué)”。后者從19世紀(jì)中后期以來人才輩出、著述洋洋大觀，逐漸形成強(qiáng)勢(shì)。其中，薩維尼（savigny）、普赫塔（puchta）、耶林（jhering）、柯勒（kohler）、埃利希（ehrlich）、

2、赫克（heck）等人相繼獨(dú)創(chuàng)法哲學(xué)體系，獲得國際范圍的學(xué)術(shù)影響力；1949年去世的古斯塔夫拉德布魯赫（gustav radbruch）是具有此種影響力的最后一位代表。其后，德國法哲學(xué)失去了昔日的輝煌，將強(qiáng)勢(shì)地位揖手讓位于英美法理學(xué)，以至于當(dāng)代的法學(xué)者們普遍地不大重視、甚至根本不了解德國二戰(zhàn)以后法哲學(xué)的進(jìn)展。 我國大陸及臺(tái)灣地區(qū)至20世紀(jì)90年代才開始陸續(xù)介譯德國法哲學(xué)家們的作品：例如，米健教授主持的當(dāng)代德國法學(xué)名著譯叢（法律出版社）以及我與許章潤(rùn)教授主編的西方法哲學(xué)文庫（法制出版社）已將數(shù)種德國戰(zhàn)后的法哲學(xué)名著納入翻譯計(jì)劃。在此方面，林榮遠(yuǎn)教授單人獨(dú)騎，近年翻譯多種人文社科及法學(xué)作品，功不可沒

3、。他于2002年12月又將赫爾穆特科殷（helmut coing，19122000；一譯“赫爾姆特科因”）的法哲學(xué)譯成漢本（華夏出版社出版），實(shí)屬法學(xué)界的一件幸事，可喜可賀。 客觀地說，科殷并非戰(zhàn)后德國法哲學(xué)界的領(lǐng)軍人物，其法哲學(xué)一書在學(xué)術(shù)上的貢獻(xiàn)也不是最為突出。這本書的價(jià)值乃在于它是一本優(yōu)秀的權(quán)威的法哲學(xué)教科書。若論權(quán)威的法哲學(xué)教材，除這本書外，德國在20世紀(jì)50年代以后出版的還有數(shù)種，比如海因里希亨克爾（heinrich henkel）的法哲學(xué)導(dǎo)論（1964年）、沃爾夫?qū)Э耍╳olfgang naucke）的法哲學(xué)的基本概念（1986年2版）、萊因霍爾德齊佩利烏斯（reinhold zi

4、ppelius）的法哲學(xué)（1989年2版）以及阿圖爾考夫曼（arthur kaufmann）與溫弗里德哈斯默爾（winfried hassemer）主編的當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論（1994年6版，該書由鄭永流譯為中文，法律出版社2002年1月版）等。比較而言，科殷的法哲學(xué)以高屋建瓴的理論概括、學(xué)說理路的清晰梳理、學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的敏銳辨析、翔實(shí)的材料論證和簡(jiǎn)潔平實(shí)的語言表述而獨(dú)樹一幟，故而長(zhǎng)期享譽(yù)學(xué)界。 本書于1950年由柏林瓦爾特德格魯伊特出版公司（walter de gruyter）出初版，至1993年已出第5版。1969年第2版大體確定了現(xiàn)行版本的內(nèi)容框架，以后版次的修訂多集中在材料的增補(bǔ)。本書

5、共6章，分別討論了歷史上的主要法哲學(xué)學(xué)說、本書所持立場(chǎng)的基礎(chǔ)、法律的文化考察、法的原理、實(shí)在法及其效力、法律思維方法等等。這里不可能對(duì)該書的內(nèi)容一一進(jìn)行評(píng)點(diǎn)，故擇其要端而述之，以與方家商榷。 1.科殷法哲學(xué)思想的特征。美國法理學(xué)家埃德加博登海默（edgar bodenheimer）在其名著法理學(xué)中將赫爾穆特科殷的思想歸為戰(zhàn)后德國“價(jià)值定向的法理學(xué)”（value-oriented jurisprudence），認(rèn)為科殷的法哲學(xué)在方法論上明顯地受到了哲學(xué)家埃德蒙胡塞爾（edmund husserl）、馬克斯舍勒（max scheler）和尼科拉哈特曼（nicolai hartmann）等人所倡導(dǎo)的

6、現(xiàn)象學(xué)的影響。其內(nèi)容乃是對(duì)古典的個(gè)人自由主義和經(jīng)濟(jì)自由主義哲學(xué)的一種重述與修正（見美博登海默：法理學(xué)，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第194頁）。 2.科殷法哲學(xué)思想的出發(fā)點(diǎn)。像一切在傳統(tǒng)上注重實(shí)體法哲學(xué)的學(xué)者一樣，科殷也把自己理論的出發(fā)點(diǎn)限定在法的根本問題上。在主張實(shí)體法哲學(xué)的學(xué)者們看來，法哲學(xué)（rechtsphilosophie）是哲學(xué)的一個(gè)分支，而不是法學(xué)的子學(xué)科。它應(yīng)以哲學(xué)的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題，并盡可能給出答案。通俗地說，法哲學(xué)是法學(xué)家提問，哲學(xué)家回答。它關(guān)涉“究竟”（berhaupt）的問題?？埔笤诜ㄕ軐W(xué)緒論中也開宗明義地指出：法哲學(xué)不應(yīng)放棄法學(xué)在其他

7、領(lǐng)域已經(jīng)獲得的認(rèn)識(shí)，但卻必然超出這些認(rèn)識(shí)的界限；它把法的文化現(xiàn)象所提供的一些特殊的難題與哲學(xué)的普遍的、原則的問題結(jié)合起來。其所探討的根本問題在于：法應(yīng)該是什么？什么是正義？正義的內(nèi)容是否可以界定？（見科殷法哲學(xué)中文版，第23頁）或者按照阿圖爾考夫曼的觀點(diǎn)，法哲學(xué)的題目是“正確法”（richtiges recht）和“正義”（gerechtigkeit）。法哲學(xué)的任務(wù)就是要研究：什么是正確法？我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)及實(shí)現(xiàn)正確法？（德考夫曼：法律哲學(xué)，劉幸義等譯，臺(tái)灣地區(qū)五南圖書出版公司2001年5月版，第9頁）在這一點(diǎn)上，科殷與考夫曼的見解是完全一致的。 3.科殷法哲學(xué)理論討論的難點(diǎn)。通過對(duì)歷史上各主要法

8、哲學(xué)學(xué)說的梳理及對(duì)法哲學(xué)學(xué)科分支之認(rèn)識(shí)價(jià)值的分析，科殷發(fā)現(xiàn)：法哲學(xué)的難題實(shí)際上是對(duì)不同的價(jià)值評(píng)判、不同的價(jià)值觀的處理。在對(duì)法的認(rèn)識(shí)上，價(jià)值觀的差異和沖突難以找到某種正確評(píng)斷的標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，科殷仍然對(duì)此提出了一些理性的“弱命題”：（1）各種價(jià)值判斷與實(shí)際的相互關(guān)系的判斷密切相關(guān)；（2）作為價(jià)值判斷的道德學(xué)說應(yīng)具有內(nèi)在的一貫性；（3）作為價(jià)值判斷的道德應(yīng)具有普遍性；（4）法律制度不得違背人性（科殷法哲學(xué)，第9899頁）?；?，科殷堅(jiān)持哈特曼、舍勒、齊美爾等人的哲學(xué)人類學(xué)立場(chǎng)，確信人類既有客觀求實(shí)接受和研究世界的能力，也有把握和實(shí)現(xiàn)精神價(jià)值的能力，人類能夠把自己的生機(jī)勃勃的毅力旨在針對(duì)這種價(jià)值的實(shí)

9、現(xiàn)，并且既在主觀上也有客觀上找到其生活的意義（同上書，第104105頁）。同樣，由人類所創(chuàng)造的法律盡管其形態(tài)多種多樣，但并非是雜亂無章的，也絕不是某種僵化的東西，而是處于發(fā)展、適應(yīng)生活的種種要求的持久過程之中（同上書，第141頁）。根據(jù)這個(gè)立場(chǎng)，科殷主張把自然法與實(shí)在法結(jié)合起來。他指出：將自然法和實(shí)在法徹底分隔開來原則上是錯(cuò)誤的。自然法恰恰存在于實(shí)在法之中。后者正是吸收了正義的原則而引申出自己內(nèi)在的權(quán)威和效力，自然法成為評(píng)判實(shí)在法的尺度，實(shí)在法依賴自然法生存（同上書，第163頁，165頁）?？埔笤诜ㄕ軐W(xué)中以下列充滿理想的句子作結(jié)：“法對(duì)社會(huì)道德的偉大王國懷著感激之情。建立真正的法，建立一種真正

10、公正的和自由的社會(huì)制度，似乎表現(xiàn)為社會(huì)道德的義務(wù)。如果制訂得正確，法會(huì)為社會(huì)道德上人格的一種自由的、符合本性的發(fā)展創(chuàng)造社會(huì)的前提條件，因此，它是在社會(huì)的世界里社會(huì)道德的基礎(chǔ)之一?！保ㄍ蠒?，第242頁）我們?cè)谶@個(gè)宣示的理想中讀到了古典時(shí)期思想家們的信念，這個(gè)信念在當(dāng)代學(xué)者的思想體系中已日見式微。 誠如博登海默所評(píng)論的那樣，科殷在戰(zhàn)后德國“復(fù)興的自然法運(yùn)動(dòng)”中做出過獨(dú)特的貢獻(xiàn)，讀者也可以基于上面引述的觀點(diǎn)見其一斑。但我們不能將這種成就過分拔高?？埔蟮倪@本書總體上屬于正統(tǒng)的德國法哲學(xué)教科書的路數(shù)：注重宏闊而疏于細(xì)節(jié)，精于原理而回避現(xiàn)實(shí)。相形之下，新近出版的一些法哲學(xué)著作彌補(bǔ)了這方面的缺憾。例如，阿

11、圖爾考夫曼的法哲學(xué)關(guān)注制度人心、取精用弘，更富有時(shí)代氣息。但我們不能因此而苛求科殷，因?yàn)槊恳粋€(gè)時(shí)代的學(xué)者有每一個(gè)時(shí)代的特殊使命：科殷熱心參與戰(zhàn)后自然法理論的重建，他完成了一個(gè)稱職的學(xué)人的使命；更何況，科殷的理論及提出的問題至今仍值得我們深思呢！ 最后，我就本書的翻譯本身作些簡(jiǎn)要的評(píng)論。我個(gè)人認(rèn)為，林榮遠(yuǎn)教授德文造詣很高，兩種文字轉(zhuǎn)換流暢自如。但語言的熟稔也可能會(huì)有負(fù)面的影響，即：過分相信自己對(duì)文本的理解，而惰于查考自己不大熟悉的專業(yè)術(shù)語和人物，以至于造成本可避免的遺憾。本書所涉人物、著作和法學(xué)概念眾多，其中有些已成通譯。但林教授自創(chuàng)新的譯法，反而令人困惑。比如，黑格爾法哲學(xué)原理被譯成法哲學(xué)的基

12、本路線（第75頁），黑格爾哲學(xué)中的一個(gè)重要概念“揚(yáng)棄”（aufheben）被譯作“保留”（第33頁）；康德的“理論理性”（theoretische vernunft）和“實(shí)踐理性”（praktische vernunft）分別被譯為“理論的理智”和“實(shí)踐的理智”（第104頁）；薩維尼的“民族精神”（volkesgeist）譯成“人民精神”（第31頁）；凱爾森的“基本規(guī)范”（grundnormen）譯作“基本準(zhǔn)則”（第49頁）；英美法官判決中的“判決依據(jù)”（ratio decidendi）譯為“理性的決斷”（第205頁），判例法上的“遵循先例”原則（stare decisis）被譯成“顯然的決定”（第206頁）。尤其是，