試治國際貿(mào)易中賣方違約時的風險負擔

1、書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟。試治國際貿(mào)易中賣方違約時的風險負擔 國際貿(mào)易中風險及防范 國際貿(mào)易風險，是指在國際貿(mào)易中，與貿(mào)易有關(guān)的某些因素在一定時間內(nèi)發(fā)生始料未及的變化，導致國際貿(mào)易的實際收益與預期收益，或?qū)嶋H成本與預期成本發(fā)生的不一致，從而蒙受損失的可能性。 某些因素在一定時間內(nèi)發(fā)生始料未及的變動，稱為國際貿(mào)易的風險事故。 風險事故可分為國家事故、市場事故及欺詐事故三種。相應(yīng)地，國際貿(mào)易風險可以分為下面三種：國家性風險市場性風險欺詐性風險。 （一）國際貿(mào)易國家性風險 國際貿(mào)易國家性風險是指因國家事故所造成的國際貿(mào)易風險。 （1）政治因素，如本國或外國發(fā)生政府更迭，政局動蕩不安、爆發(fā)戰(zhàn)爭等

2、。 （2）社會因素，如發(fā)生種族沖突及宗教沖突等。 （3）貿(mào)易制度因素，如外匯管制、貿(mào)易管制、國際貿(mào)易政策的差異、不同的法律、不同的習慣、歧視性的貿(mào)易政策等。 （4）國際性危機因素，如1997年亞洲金融危機等。 （5）反傾銷政策。 （二）國際貿(mào)易市場性風險 國際貿(mào)易市場性風險是指由市場事故引起的國際貿(mào)易風險。 市場事故可分為以下三方面，（1）匯率風險；（2）利率風險；（3）價格風險。在國際貿(mào)易結(jié)算中，進口商或出口商雙方中至少有一方是以外幣計價的，但外匯匯率又處于變動之中，為此買賣的一方就一定要承擔匯率跌落的風險。還有，自國際貨物買賣合同成立以后，貨物的價格或原材料都可能發(fā)生很大的變化，買賣的一方

3、就必須承擔因價格升降而引起的風險。 （三）國際貿(mào)易欺詐性風險 國際貿(mào)易欺詐風險是指由人為欺詐所導致的國際貿(mào)易風險。欺詐通常指由于國際貿(mào)易主體的欺詐行為而導致始料未及的風險。 欺詐性風險分為。（1）國際貨物買賣合同的欺詐。（2）國際貨物運輸（一般指海洋運輸）欺詐。（3）國際貿(mào)易結(jié)算欺詐. 欺詐行為主體可能是參與貿(mào)易的單方、多方或雙方，或由貿(mào)易商與船東共謀，或船東自謀等.欺詐的目標可能是定金、預付貸款、貸款、貨物、保險金等等。 一、完善合同條款規(guī)避出口風險 合同對國際貿(mào)易中買賣雙方的責任、權(quán)利、義務(wù)、費用和風險等進行了明確的劃分，具有法律效應(yīng)。 制定一份完善的合同，起碼應(yīng)做到。對合同每一個條款理解

4、準確、深刻，交易磋商時細心、全面，繕制合同時嚴密、完整，履約時一絲不茍、及時溝通。這需要業(yè)務(wù)人員具備扎實的進出口相關(guān)知識和豐富的經(jīng)驗，外語水平過硬，并且熟悉有關(guān)法律知識和國際貿(mào)易慣例。 （一）國際貿(mào)易買賣合同的概念 國際貨物買賣合同是指營業(yè)地處于不同國家的當事人所訂立的貨物買賣合同。貨物買賣合同是指賣方為了取得貨款而把貨物的所有權(quán)移交給買方的一種雙務(wù)合同。所謂“雙務(wù)”（bilateral）是指合同雙方相互承擔義務(wù)，同時，雙方都享有權(quán)利，一方所承擔的義務(wù)正是另一方所享有的權(quán)利。 （二）國際貨物買賣合同的特點 1、國際貨物買賣合同具有國際性。國際貨物買賣合同與國內(nèi)貨物買賣的基本區(qū)別就在于其具有國際

5、性。所謂國際性通常采用的衡量標準有：交易雙方當事人的營業(yè)地處于不同的國家，或者當事人具有不同的國籍，或者訂立合同的行為完成于不同的國家，或者貨物經(jīng)由一國運往另一國。但究竟采用哪一種標準，則各國均有不同的情況。按照我國的有關(guān)法律規(guī)定，國際性的標準則采用第一種情況，即交易雙方當事人的營業(yè)地處于不同的國家。 2、國際貨物買賣合同買賣的標的物是貨物 貨物買賣合同的標的物是貨物，但究竟什么是貨物，或者貨物如何確定的，國際組織對此也曾經(jīng)過長期探討。聯(lián)合國1980年國際貨物買賣合同公約則采取了排除法，即將下列產(chǎn)品排除在該公約的適用范圍之外： （1）供私人，家屬或家庭使用而進行的購買； （2）經(jīng)由拍賣方式進行

6、的買賣； （3）根據(jù)法律執(zhí)行應(yīng)進行的買賣； （4）各種債務(wù)券或者貨幣的買賣； （5）船舶、汽墊船或飛機的買賣； （6）電力的買賣。 3、國際貨物買賣合同的性質(zhì)為買賣 所謂買賣合同，按照英國貨物買賣法的規(guī)定，是指由賣方將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)換給買方，以換取買方的金錢作為對價。這一特征是買賣合同與其它類型的合同如租賃合同、承攬合同等的重大區(qū)別。 （四）國際貨物買賣合同的內(nèi)容 合同的內(nèi)容，又稱合同條款，是確定合同雙方當事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的重要依據(jù)，同時也時判斷合同是否有效的客觀依據(jù)。一般包括以下條款： （1）當事人的名稱或者姓名和住所 （2）標的 （3）數(shù)量 （4）質(zhì)量 （5）價款或者報酬 （6）履行期限

7、、地點和方式 （7）違約責任 （8）解決爭議的方法 （五）國際貨物買賣合同的成立 1、當事人必須在自愿和真實的基礎(chǔ)上達成協(xié)議 2、買賣雙方當事人應(yīng)具有法律行為的資格和能力 3、合同必須以雙方互惠、有償為原則 4、合同的標的和內(nèi)容必須合法 5、合同的形式必須符合法律規(guī)定的要求 案例。美國c公司4月4日向我m公司以傳真發(fā)盤，出售智利魚粉，規(guī)定于當天下午5時復到有效。m公司于當天下午4時以傳真答復，對發(fā)盤中的價格及檢驗索賠本件提出了不同意見。4月5日，c公司與m公司通過電話進行洽商，雙方各作了讓步，m公司同意接受c公司的價格，c公司同意m公司提出的檢驗索賠條件，至此，雙方口頭達成了一致意見，并一致同

8、意兩公司的代表在廣交會上簽署合同。4月20日，c公司的代表去廣交會會見了m公司的代表，并交給他一份c公司已簽了字的合同文本，m公司的代表則表示要審閱后再簽字。3天后，c公司的代表再次會見m公司的代表，而m公司的代表仍未在合同上簽字。c公司的代表即索回了未簽字的合同。5月份，c公司致電m公司要求開證履約，m公司不同意，兩公司發(fā)生爭議。試分析c公司與m公司之間是否已存在合同關(guān)系。為什么。 （六）書面合同的類型 我國對外貿(mào)易業(yè)務(wù)中，主要采用的書面合同是銷售合同、銷售確認書兩種。 1.正式合同（contract）。繁式合同 2.確認書（confirmation）。簡式合同。確認書包括銷售確認書和購貨確

9、認書。 3.協(xié)議（agreement）。 4.備忘錄（memorandum）。 5.意向書（expression）。 （七）書面合同的內(nèi)容 1.約首。是指合同的序言部分，其中包括合同的名稱、訂約雙方當事人的名稱和地址（要求寫明全稱）。 2.本文。這是合同的主體部分，具體列明各項交易的條件或條款，如品名、品質(zhì)規(guī)格、數(shù)量、單價、包裝、交貨時間與地點、運輸與保險條件、支付方式以及檢驗、索賠、不可抗力和仲裁條款等。這些條款體現(xiàn)了雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)。 3.約尾。一般列明合同的份數(shù)，使用的文字及其效力，訂約的時間和地點及生效的時間。 （八）規(guī)避合同風險的對策 1、合同條款理解須透徹 2、交易磋商細心全

10、面 3、科學措辭內(nèi)容準確 4、合同審查 二、采用fob出口的風險及如何規(guī)避風險 目前我國出口合同以fob價格條款成交的比例越來越大，但出口合同以fob價格條款成交的對出口商的風險更大，有可能造成貨、款兩空的結(jié)局。 買方指定的船舶。但從目前fob的實際使用情況看，指定船公司的少，絕大部分是指定境外貨運代理。為何。從買方來講無非是出于幾種考慮。有的是要求貨代承擔辦理清關(guān)、物流等服務(wù)；有的是可以通過貨代獲得優(yōu)惠運價。當然也不排除少數(shù)不法商人利用貨代或串通貨代騙取賣方的貨物。這其中尤以無單放貨是最為典型。 近年來在出口業(yè)務(wù)的fob合同中，有些進口商和指定的貨代串通一氣，采取無單提貨，使中國出口企業(yè)貨款

11、兩空。 目前，除一些國際上知名度高的國際貨運代理外，多數(shù)境外貨代的資質(zhì)情況難以考證。不法商人與境外貨代互相勾結(jié)，大多是以小金額的訂單試幾票，讓發(fā)貨人感到結(jié)匯安全，然后就以較大金額的訂單騙費。 這里出問題的關(guān)鍵在于貨代提單只能提供給賣方作結(jié)匯之用，它不是物權(quán)憑證，真正的物權(quán)憑證。船公司提單掌握在貨代手里，貨代憑船公司提單把貨提取出來，買方則不去銀行贖單，使賣方貨、單兩空。 現(xiàn)今的國際貿(mào)易是買方市場，在此形勢下，賣方為了促成一筆交易都盡可能的滿足買方的要求。如不得已采用fob條件成交，買方指定境外貨代時，賣方應(yīng)要求境外貨代的提單必須由國內(nèi)貨代簽發(fā)并掌握貨物的控制權(quán)，并向發(fā)貨人出具保函，使發(fā)貨人的貨

12、權(quán)得到了保障。這也促使國內(nèi)貨代必須對境外貨代的資質(zhì)進行考查，才敢于承擔此責任。與此同時，境外貨代若找不到國內(nèi)貨代為其代理，它就承擔不了被買方指定的角色，買方當然也就不會埋怨賣方不接受其指定的代理。： 出口貿(mào)易應(yīng)盡量避免采用fob形式，具體措施： 1.盡量采取cif或c&f，避免外商指定境外貨代安排運輸。 2.如外商堅持fob條款并指定船公司和貨代安排運輸，可接受指定的船公司，但對貨運代理的資格應(yīng)進行審查，只接受經(jīng)政府批準的貨代。 3.如外商仍堅持指定境外貨代，出口商應(yīng)指定境外貨代必須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部批準的貨代，同時由代理簽發(fā)提單的貨代出具保函，承諾貨到目的港后須憑信用證項下銀行流轉(zhuǎn)的正本提單放貨，否

13、則要承擔無單放貨的賠償責任。 4.出口商不要輕易接受貨代提單，尤其是外商指定的境外貨代提單。 三、慎重選擇適當?shù)馁Q(mào)易術(shù)語 在出口業(yè)務(wù)中采用cif或cfr術(shù)語成交要比采用fob有利。因為，在cif條件下，國際貨物買賣中涉及的三個合同（買賣合同、運輸合同和保險合同）都由賣方作為其當事人，他可根據(jù)情況統(tǒng)籌安排備貨、裝運、投保等事項，保證作業(yè)流程上的相互銜接。另外，有利于發(fā)展本國的航運業(yè)和保險業(yè)，增加服務(wù)貿(mào)易收入。 四、信用證方式下的風險及防范 （一）信用證的特點 1.信用證是銀行信用； 2.信用證獨立文件； 3.信用證是單據(jù)買賣。 信用證是一種相對于托收、電匯等方式而言信用度較高的一種支付方式。交易

14、雙方通過信用證業(yè)務(wù)，就某筆交易，建立起商業(yè)信用加銀行信用，這樣的雙重信用給了買賣雙方更大的安全。信用證業(yè)務(wù)由于有了銀行的參與，較大程度上解決了進出口雙方互不信任的問題，可以幫助降低國際貿(mào)易風險，并使雙方得到資金融通。 （二）信用證方式下貿(mào)易雙方及開證行面臨的風險 1.進口商面臨的主要風險 （1）出口商交貨嚴重違反貿(mào)易合同的要求 （2）出口商偽造單據(jù)騙取貨款。 （3）賣方勾結(jié)承運人出具預借提單或倒簽提單，或勾結(jié)其他當事人如船長等將貨物中途賣掉。 2.出口商面臨的風險 （1）由于交貨期、交貨數(shù)量、規(guī)格等不符點而造成的風險。 （2）因軟條款而導致的風險。 （3）進口商利用偽造、變造的信用證繞過通知行

15、直接寄出口商，引誘出口商發(fā)貨，騙取貨物。 （4）正本提單直接寄進口商。 （5）進口商申請開立不合格信開證，并拒絕或拖延修改，或改用其他付款方式支付。 （6）開證行倒閉或無力償付信用證款項。 例如：某中行曾收到一份由加拿大ac銀行alerta分行電開的信用證，金額約100萬美元，受益人為安徽某進出口公司。銀行審證員發(fā)現(xiàn)該證存在以下疑點：（1）該證沒有加押證實，僅在來證開注明“本證將由行來電證實”；（2）該證裝效期在同一天，且離開證日不足一星期；（3）來證要求受益人發(fā)貨后，速將一套副本單據(jù)隨同一份正本提單用dhl快郵寄給申請人；（4）該證為見票45天付款，且規(guī)定受益人可按年利率11索取利息；（5）

16、信用證申請人在加拿大，而受貨人卻在新加坡；（6）來證電傳號不合常理。針對這幾個疑點，該中行一方面告誡公司“此證密押未符，請暫緩出運”，另一方面，趕緊向總行國際部查詢，回答：“查無此行”。稍后，卻收到署名“美洲銀行”的確認電，但該電文沒有加押證實，于是該中行設(shè)法與美州銀行駐京代表處聯(lián)系，請求協(xié)助查詢，最后得到答復：“該行從未發(fā)出確認電，且與開證行無任何往來”。至此，終于證實這是一起盜用第三家銀行密押的詐騙案。 3、銀行方面的風險 （1）進口商無理拒付合格單據(jù)或因破產(chǎn)給銀行帶來風險。 （2）信用證打包貸款給銀行帶來風險。 （3）進出口雙方合謀欺詐給銀行帶來風險，如牟其中勾結(jié)海外不法商人利用遠期信用

17、證進行融資詐騙。 （三）信用證風險的防范措施 信用證決不是一種無懈可擊的支付方式，銀行信用不可能完全取代商業(yè)信用，也不可能完全避免商業(yè)風險，必須注意對信用證項下風險的防范。 1.加強信用風險管理，重視資信調(diào)查。 2.努力提高業(yè)務(wù)人員素質(zhì)，保持高度的警惕性。 3.信用證業(yè)務(wù)的特點決定了單據(jù)對整筆業(yè)務(wù)完成的重要性。 4.開證行應(yīng)認真審查開證申請人的付款能力，嚴格控制授信額度，對資信不高的申請人要提高保證金比例，落實有效擔保。 五、空運方式下的信用證風險防范 xx年6月，浙江某出口公司與印度某進口商達成一筆6萬多美元的合同，合同中規(guī)定的貿(mào)易條件為cfrnewdelhibyair，支付方式為信用證，裝

18、運期為8月間自上海空運至新德里。合同訂立后，進口方按時通過印度一家商業(yè)銀行開來信用證，通知行和議付行均為國內(nèi)某銀行，信用證中的價格術(shù)語為“cnfnewdelhi”，出口方當時對此并未太在意。 他們收到信用證后，按規(guī)定發(fā)運了貨物，并辦理了議付手續(xù)。然而，國內(nèi)議付行在將有關(guān)單據(jù)寄到印度開證行后不久即收到開證行的拒付通知書，拒付理由為單證不符：商業(yè)發(fā)票上的價格術(shù)語“cfrnewdelhi”與信用證中的“cnfnewdelhi”不一致。得知這一消息后，出口方立即與進口方聯(lián)系要求對方付款贖單；同時通過國內(nèi)議付行向開證行發(fā)出電傳，申明該不符點不成立，要求對方按照ucp500的規(guī)定及時履行償付義務(wù)。但進口方

19、和開證行對此都置之不理，在此情況下，出口方立即與貨物承運人聯(lián)系，其在新德里的貨運代理告知該批貨物早已被收貨人提走。在如此被動的局面下，后來出口方不得不同意對方降價20%的要求作為問題的最后解決辦法。 六、如何避免提單“過期”及其收匯風險 過期提單（staleb/l）是指提單簽發(fā)后超過信用證規(guī)定期限才交到銀行的提單，或者銀行按正常郵程寄單，收貨人不能在船到目的港之前收到的提單。過期提單的原意是指晚于貨物到達目的港的提單。 由于銀行拒絕接受晚于信用證規(guī)定的交單期限提交的單據(jù)，賣方的收匯就失去了銀行信用的保障；在提單晚于貨物到達目的港的情況下，可能造成買方不能如期提貨而造成損失（包括滯港費、倉儲費等

20、）的情形，這種情況尤其常見于近鄰國家之間的貿(mào)易，因運輸路線短，提單的傳遞時間往往超過實際運輸時間而造成提單過期。 在實際業(yè)務(wù)中，買方往往會以此為由要求在信用證中加列寄單條款，如“受益人應(yīng)在發(fā)貨后3天內(nèi)將1/3正本提單以特快專遞的方式寄開證申請人處，其郵遞收據(jù)列為隨附單據(jù)之一并連同2/3正本提單一起送交銀行議付?！比绻隹谏探邮艽祟悧l款，那么出口商自身會承擔很大的收匯風險。 （一）盡量避免提單“過期” 1、如是由于晚于信用證規(guī)定的交單期限而造成的提單過期，則可從兩方面入手加以避免。 a、要求將交單期限延長，通常為發(fā)貨后的15至21天之內(nèi)，以使賣方有足夠的時間備齊全套交單單據(jù)； b、作為賣方應(yīng)積極

21、地與船公司合作，發(fā)貨后盡快地取得合格的提單及其它信用證所要求的全套單據(jù)（提單通常是最后取得的一份單據(jù)）。在實際業(yè)務(wù)中往往是由于發(fā)貨人與船公司配合不好以致延誤了時間，例如船公司工作效率低，延誤簽發(fā)提單時間，或提單內(nèi)容出現(xiàn)打印錯誤，導致需更改或換單，或提單從船公司簽發(fā)后傳遞至發(fā)貨人手中延遲等。 2、如是由于提單晚于貨物到達目的港而造成的提單，則可加快提單從賣方傳遞至買方的時間。 首先，賣方需在發(fā)貨后盡快取得提單及其它單據(jù)； 其次，賣方取得全套單據(jù)后，應(yīng)在第一時間寄交買方或銀行（視不同結(jié)算方式而定），并要求銀行盡快出單。 （二）如果提單“過期”將難以避免，特別是在近洋運輸?shù)那闆r下，為解決這一問題，目

22、前國際上通常采用的做法有以下幾種。但需貿(mào)易各方認真考慮權(quán)衡利弊。 1、在買賣合同或信用證中規(guī)定“過期提單也可接受”（staleb/lisacceptable）。這一做法對賣方有利。 2、買賣雙方事先約定，待貨物裝船后，賣方將一份正本提單委托船公司隨貨帶往目的地交開證行或代收行，由進口商向銀行付款后領(lǐng)取，然后再憑以向船公司提取貨物。這實際上有點類似于托收中的付款交單（d/p），不過還需得到船公司的配合。 3、擔保提貨。采用信用證結(jié)算方式，進口商在貨物抵達目的港時向其開證銀行提出憑提單副本提貨的申請，開證行在審核進口商提供的有關(guān)資料后，并在進口商提供了銀行所要求的保證金后，向船公司出具提貨擔保證明

23、書，船公司憑該銀行擔保將有關(guān)貨物先行交給進口商。 然后由開證行負責將正本提單補交給船公司，換回其銀行擔保證明書。采用這種方式進口商雖然能提早取得貨物，但由于進口商需提交高額保證金（視進口商的資信狀況而定，一般銀行會要求100%的貨價保證金），造成資金占壓，不利其資金周轉(zhuǎn)。 4、電放提貨。收貨人在征得發(fā)貨人和船公司的同意后，采用電放的方式，要求船公司允許收貨人在目的港憑提單復印件和收貨人出具給船公司的擔保函先行提貨，同時收貨人承諾在保函規(guī)定的時間內(nèi)將正本提單交回船公司并換回擔保函。 采用這種做法，船公司會承擔一定的連帶風險和責任。當買賣雙方發(fā)生貿(mào)易糾紛時，船公司會因此受到牽連并冒著被扣船、被起訴等風險，因此船公司對這種方式一般都采取審慎的態(tài)度。 5、在信用證中附加保護性條款。在信用證規(guī)定1/3正本提單直接寄收貨人的同時，規(guī)定收貨人只有將全套三份正本提單全部退銀行后方能拒付貨款。這一做法是目前比較普遍的方式，既可以保證