公司清算案件法律問題研究

1、公司清算案件法律問題研究 引言 公司是現(xiàn)代市場中最活躍的經(jīng)濟形態(tài)，在一個相對完備的市場競爭中，公司因其競爭能力、投資者的需求和市場變化等種種原因而呈現(xiàn)不同的存續(xù)選擇：有的在資本積累中不斷擴張；有的在優(yōu)勝劣汰中急流勇退；有的完成使命退出舞臺；也有的因內(nèi)部人合性的破裂而難以維系。面對紛繁復(fù)雜的投資決策，建立一個進退自如、安全高效的制度平臺是至關(guān)重要的。在我國，有關(guān)公司設(shè)立的法律程序經(jīng)過十多年的探索與磨合已相對嚴(yán)密和完備，而對于公司退出機制的規(guī)范仍較為落后。從維護債權(quán)人利益、穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序的角度來講，公司在終止之前必須通過清算了結(jié)全部的債權(quán)債務(wù)、完結(jié)各種存續(xù)的法律關(guān)系，因此，公司的退出是比公司的成

2、立要復(fù)雜和嚴(yán)格得多的法律程序。我國目前已經(jīng)對公司退出的方式之一即公司破產(chǎn)作出了較為詳細的規(guī)定，但有關(guān)公司非破產(chǎn)清算的法律制度尚處于摸索階段。公司法及公司法司法解釋（二）為其搭好了總體框架，但尚需細化，在實際操作中的很多難點問題有進一步探討的空間。本文以公司法和公司法司法解釋（二）中有關(guān)公司清算的法律制度框架為藍本，結(jié)合審判實踐中搜集的鮮活素材，試圖找到解決某些疑難問題的突破口，爭取為公司清算法律制度的完善提供借鑒。 一、公司清算的基本問題 （一）公司清算的分類及特征 在理論上，按照劃分標(biāo)準(zhǔn)的不同，公司清算可以有多種分類。但在我國，真正具有法律意義的分類只有一種，即按照清算方式分為自行清算和強制

3、清算。公司以自行清算為原則，即公司解散事由出現(xiàn)后，公司首先應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序、方式等自行組織清算，因為公司清算本應(yīng)屬于公司意自治的范疇，在公司資本充足的情況下，了結(jié)債權(quán)債務(wù)、分配公司剩余財產(chǎn)是公司股東的權(quán)利，無須外力介人。但是，當(dāng)公司自行清算無法啟動時，基于對相關(guān)權(quán)利人的利益保護以及出于對經(jīng)濟秩序維護的考慮，強制清算程序因當(dāng)事人的申請而啟動，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，這主要是通過人民法院指定清算組開始進行的清算。實踐中，需要把握這兩種公司清算類型的特征，以免與其他概念相混淆： 首先，自行清算不是任意清算。任意清算，是指不依照法定程序而進的清算，它并未被我國法律所承認。自行清算不受公權(quán)力的干預(yù)，

4、主要反映為公司內(nèi)部自愿的行為，充分尊重股東在實體上的決策自由；但由于清算必定牽涉外部第三人的權(quán)益，因此，必須以科學(xué)、公正的程序和方法予以規(guī)制，從而保障公司財產(chǎn)的合理分配。公司法中有關(guān)清算程序的規(guī)定是強制性條款，公司必須嚴(yán)格遵守，且不得經(jīng)章程和股東決議而隨意變更。 其次，強制清算有別于破產(chǎn)清算。強制清算程序雖然也是人民法院介入的清算，但其與破產(chǎn)清算有著本質(zhì)的區(qū)別：第一，適用條件不同。破產(chǎn)清算程序適用的一大標(biāo)志是公司資不抵債，而強制清算適用于公司怠于或無法自行清算的場合，一般來說，其公司資本被認為是充足的。第二，清算目的不同。破產(chǎn)清算以債權(quán)公平受償為目的，因此，債權(quán)人會議在破產(chǎn)程序中起到關(guān)鍵作用。

5、強制清算的目的是在了結(jié)公司債權(quán)債務(wù)的前提下公平分配剩余資產(chǎn)于股東，因此，不存在所謂債權(quán)人會議，而公司股東擁有相當(dāng)?shù)脑捳Z權(quán)。第三，公權(quán)力介入的程度不同。破產(chǎn)清算中人民法院處于中心和指揮地位，從破產(chǎn)管理人的指定到破產(chǎn)程序的終結(jié)，每一個環(huán)節(jié)均由法院主導(dǎo)；強制清算程序僅僅是對公司自行清算的一種督促與引導(dǎo)，股東權(quán)利仍有相當(dāng)體現(xiàn)，人民法院僅以監(jiān)督者的身份保障清算程序的順利進行。 （二）公司清算制度的價值評析 公司清算的制度價值概括來講主要有兩個方面：一是公平，二是秩序。 公平體現(xiàn)在讓經(jīng)濟參與者各得其所。公司清算法律制度設(shè)立的目的是通正義程序的確立，實現(xiàn)平衡保護各方利益主體的目的，從而體現(xiàn)公平的制度價值。2

6、第一是債權(quán)人獲得清償，在公司即將退出市場之際，以其自身財產(chǎn)償還債務(wù)是天經(jīng)地義的。公司法理論認為，公司承擔(dān)有限責(zé)任的制度設(shè)計事實上將一部分經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，同時，債權(quán)人在公司經(jīng)營信息的獲取上處于劣勢，因此，在清算中應(yīng)當(dāng)注重債權(quán)人利益的保護，將清償債務(wù)放在首位。第二是股東順利收回投資。債務(wù)清償完畢后的公司剩余財產(chǎn)，股東可以全面盤點后分割收回，這既是對股東出資、經(jīng)營的一種回報，也有利于資金的快速流動。公司清算使得步入僵局的公司順利瓦解以滿足股東們收回出資、另謀高就的愿望。 秩序體現(xiàn)在使公司制度有效運行，讓市場經(jīng)濟平穩(wěn)高效健康發(fā)展。法律賦予公司擬制的人格，而有限責(zé)任制度賦予其旺盛的生命力，但如果

7、公司可未經(jīng)法定程序就隨意退出市場，或者可以允許其名存實亡地游蕩在市場，那么，公司制度就成了冒險者肆意妄為而不必負責(zé)任的護身符，市場環(huán)境也會因為這些“僵尸”的漂移而越來越污濁。因此，清算制度所解決的是一個市場退出機制的問題，它是公司制度中必不可少的一部分，并與其他制度設(shè)計彼此呼應(yīng)、環(huán)環(huán)相扣。設(shè)置完備的清算程序讓公司凈身而出，使市場更加清潔、透明，從而維護市場交易的安全與秩序，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，促進經(jīng)濟健康發(fā)展。 （三）處理公司清算案件應(yīng)當(dāng)遵循的原則 目前，我國公司法中關(guān)于公司清算的規(guī)定仍過于簡單，而操作層面上對于公司強制清算案件中各種實體和程序問題解答的需求卻越來越旺盛。我們認為，在對公司清算

8、法律規(guī)定的細化以及民商事審判實踐中處理公司清算案件時，應(yīng)當(dāng)把握公司清算的制度特點，遵循以下三個原則： 1、程序法定原則。清算程序中的成立清算組、清理公司財產(chǎn)、通知和公告?zhèn)鶛?quán)人、債權(quán)申報和確認、清算方案的制定以及清算分配等步驟環(huán)環(huán)相扣、依次銜接、不可任意跨越和逆轉(zhuǎn)。清算程序是強制性的法律規(guī)范，不得經(jīng)章程和股東決議而變更，公司自行清算中若有違反清算程序的情形，清算組成員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；在強制清算程序中，人民法院應(yīng)當(dāng)對各項程序進行監(jiān)督，確保清算的程序公正。 2、適度干預(yù)原則。公司自行清算的情況下，只要清算依法定程序進行，人民法院不予干預(yù)。在強制清算程序中，人民法院的干預(yù)應(yīng)當(dāng)適度，其主要途徑是通過最初對

9、清算組成員的選任來引導(dǎo)清算程序，以及通過最終對清算報告的確認來監(jiān)督清算程序，具體深淺視強制清算程序啟動的原因及公司內(nèi)部狀況而定。 3、效率原則。遲到的正義為非正義。在瞬息萬變的市場經(jīng)濟中，提高清算效率、盡早處分公司資產(chǎn)對利益相關(guān)者而言都是至關(guān)重要的。因此，處理公司清算案件時應(yīng)體現(xiàn)效率原則，比如：嚴(yán)格執(zhí)行法律對強制清算的期限規(guī)定；推行異議債權(quán)的核定程序避免訟累；發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償時與債權(quán)人協(xié)商制作清償方案以避免程序重復(fù)；以及妥善處理清算程序向破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)化中的銜接問題以節(jié)約司法資源。 二、公司強制清算程序的細化及其難點剖析 根據(jù)公司法第181條及184條之規(guī)定，公司在自愿解散或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照、

10、被責(zé)令關(guān)閉、被撤銷、被司法判決解散等強制解散情況下，應(yīng)當(dāng)進行清算。實踐中，由于社會誠信制度和公司法律制度不健全等原因，公司在解散后怠于清算、不進行清算或者違反法定程序進行清算的現(xiàn)象大量存在，公司股東、董事等清算義務(wù)人在公司解散后“人間蒸發(fā)”或者拒不履行清算義務(wù)，置公司賬冊及公司資產(chǎn)流失于不顧，甚至故意毀損公司賬冊，隱匿、私分、轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，惡意逃避債務(wù)；也有的公司股東虛構(gòu)公司已經(jīng)清算的事實，變造清算報告騙取注銷登記。這些違法行為，不僅嚴(yán)重損害了公司利益相關(guān)人的合法權(quán)益，也對市場經(jīng)濟秩序構(gòu)成了威脅與破壞。我們在調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，債權(quán)人或股東要求法院組織清算的潛在案件不在少數(shù)，但由于長期以來我國理論界

11、和實務(wù)界對于公司解散清算等市場退出機制研究較少，法律規(guī)定也較為原則，許多基層法院面對具體的清算程序不免手足無措。我們通過調(diào)研，對審判實踐中遇到的一些難點問題作以下探討。 （一）申請與受理階段 1、 申請與受理程序 強制清算程序因申請而啟動，這里面最重要的兩個實體問題，一是誰有資格申請，二是以什么理由申請可導(dǎo)致強制清算程序的啟動。公司法司法解釋（二）第7條的規(guī)定基本解決了這兩個問題：申請主體可以是債權(quán)人也可以是股東，前者與公司資產(chǎn)的分配有直接利害關(guān)系，后者是考慮到公司小股東利益的保護和公司僵局出現(xiàn)時股東權(quán)利的救濟。適用條件包括：(1) 公司解散逾期不成立清算組進行清算的；(2)雖然成立清算組但故

12、意拖延清算的；(3)違法清算可能嚴(yán)重損害債權(quán)人或者股東利益的。司法解釋對適用條件的概括有點有面，寬緊適中，基本上囊括了可能導(dǎo)致強制清算程序啟動的情形，拓寬了制度的應(yīng)用范圍，是非常合理的。 公司強制清算案件應(yīng)由公司住所地法院管轄，目的是方便公司清算及監(jiān)督。因公司強制清算案件在程序上類似于企業(yè)破產(chǎn)案件，因此，應(yīng)由審理企業(yè)破產(chǎn)案件的審判庭進行審理，作出是否受理的裁定。公司強制清算的案件應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理。合議庭在審查是否受理時，一般應(yīng)當(dāng)召開聽證會。人民法院在受理強制清算之前或同時，可以依申請對公司財產(chǎn)和公司賬冊、印鑒等實行保全，以保障清算工作的進行。強制清算案件的申請費以公司財產(chǎn)總額為基數(shù)，按照財產(chǎn)

13、案件受理費標(biāo)準(zhǔn)減半計算。 2、難點問題 第一，申請人對啟動事由應(yīng)達到怎樣的證明標(biāo)準(zhǔn)？公司法司法解釋（二）規(guī)定了三種可以啟動強制清算程序的適用條件，實踐中將由人民法院審核后裁定是否受理。對于逾期不成立清算組這一條件比較容易判斷，只要被申請人在解散事由出現(xiàn)后法定期間內(nèi)未成立清算組即可認定，而對于故意拖延清算和嚴(yán)重危害權(quán)益，申請人需要證明到何種程度則值得探討。究竟是需要證據(jù)確實充分，還是僅要求有證據(jù)證明，抑或構(gòu)成合理懷疑即可？我們認為，申請強制清算的主體一般對公司內(nèi)部事務(wù)缺乏過問甚至是基本的知情權(quán)，對其證明標(biāo)準(zhǔn)的要求不宜過高，但也要防止當(dāng)事人隨意或惡意利用強制清算程序。人民法院在審查啟動事由時可以采

14、取有一定說服力的標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)事人理由充分、邏輯清晰甚至有證據(jù)能夠印證的，應(yīng)當(dāng)認為事由成立。 第二，賬冊缺失、股東下落不明時是否應(yīng)當(dāng)受理？實踐中，有些公司未經(jīng)清算就自行解散，等債權(quán)人上門時已是“人去樓空”，股東下落不明，被申請人的主要財產(chǎn)、賬冊和重要文件等滅失或嚴(yán)重毀損。在這種情況下，法院是否受理債權(quán)人的強制清算申請？有些人認為，這些情況導(dǎo)致清算無法正常進行，因此不予受理。也有人認為這種情況下被申請人往往已經(jīng)資不抵債，應(yīng)直接按照破產(chǎn)程序執(zhí)行。我們認為，強制清算程序設(shè)置的目的是給弱勢的債權(quán)人或股東一條救濟的途徑，同時也起到清理市場的作用，由此，如果對賬冊缺失、股東下落不明的情況不予受理，無論如何也不

15、符合立法的初衷。人民法院受理這類案件后可委托中介機構(gòu)進行清算，經(jīng)中介機構(gòu)出具報告認為不能清算的，可作出清算不能的裁定，申請人可轉(zhuǎn)而追究公司股東的責(zé)任；如果中介機構(gòu)的報告認為公司現(xiàn)有財產(chǎn)已構(gòu)成資不抵債，則由清算程序轉(zhuǎn)為破產(chǎn)程序。 第三，召開聽證會的具體程序如何？合議庭在最終決定是否受理前，應(yīng)根據(jù)具體情況，確定采用書面審查方式，還是召開聽證會審查的方式。聽證是為了獲取多方意見，了解多方訴求和形成科學(xué)結(jié)論，在大多數(shù)情況下，這是公司步入強制清算前的必要步驟。因此，司法解釋有必要對聽證會的程序和內(nèi)容作出進一步的明確規(guī)定。其中，聽證人員范圍的確定和聽證審查對象的確定是兩個關(guān)鍵問題。我們認為，聽證人員的范圍

16、，至少應(yīng)包括申請人、被申請人的法定代表人、股東。董事、監(jiān)事及高級管理人員申請參加聽證會的，法院一般可予準(zhǔn)許。另外，關(guān)于聽證對象，一是申請人的舉證，二是被申請人的異議。法院還可以發(fā)出聽證公告，通知其他與公司利益相關(guān)的人申請參加聽證。合議庭應(yīng)當(dāng)在聽證會召開之日起法定天數(shù)之內(nèi)作出是否受理的裁定。 （二）清算籌備階段 清算籌備階段主要有兩件事：清算組成員的選任和債權(quán)的申報與確認。 1、清算組成員的選任 清算組成員的選任是人民法院在強制清算程序中非常關(guān)鍵的一步：人民法院根據(jù)被申請人的現(xiàn)實狀況合理選任清算組成員，并通過這種選任達到推動清算順利進行的目的。強制清算程序中清算組成員的選任比較特殊，它介于破產(chǎn)清

17、算與自行清算之間，既不是由法院直接任命破產(chǎn)管理人，也不是完交由股東自己清算。司法解釋規(guī)定，清算組成員既可以是公司股東、董、監(jiān)事或高管，也可以是依法設(shè)立的中介機構(gòu)或中介機構(gòu)中有相應(yīng)從業(yè)資的人員。 第一，清算組成員應(yīng)當(dāng)怎樣選任才算合理？清算組的選任主要應(yīng)當(dāng)考慮否便于清算的順利進行和迅速完結(jié)，同時，適當(dāng)兼顧公司股東的意思自治（債務(wù)清償后公司剩余財產(chǎn)的分配應(yīng)當(dāng)尊重股東意愿）。有人認為，公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控制股東和實際控制人主動申請作為清算組成進行清算的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。6我們認為，清算組人員結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)參考強制清算程序啟動的事由視被申請人的現(xiàn)狀而定。在公司內(nèi)部股東矛盾激化、公司出現(xiàn)僵局的情

18、況下，人民法院只能指定中介機構(gòu)或?qū)I(yè)人員進行清算；如果公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系相對簡單，公司股東或高級管理人員能夠而且表示愿意依法負責(zé)清算，債權(quán)人和其他股東也沒有異議的情況下，人民法院可優(yōu)先考慮指定上述人員單獨組成清算組；其他情況下，人民法院可以根據(jù)際需要，綜合考慮指定中介機構(gòu)或?qū)I(yè)人員和公司股東、高管等共同組成算組。 第二，混合結(jié)構(gòu)的清算組如何決策？除由中介機構(gòu)或?qū)I(yè)人員1人組成算組之外，其他清算組成員的人數(shù)應(yīng)當(dāng)由3人或3人以上的單數(shù)組成。因為，作為清算期間代表公司行使各類職權(quán)的組織機構(gòu)，對外應(yīng)當(dāng)有其唯一而獨立的團體意思。清算組作出決議的方式可以參照董事會的規(guī)定，意思的形成須通過全體清算組成員的表決

19、。在由中介機構(gòu)或?qū)I(yè)人員和公司股東等共同組成的混合結(jié)構(gòu)的清算組中，中介機構(gòu)或?qū)I(yè)人員的人數(shù)應(yīng)當(dāng)超過在股東、高管中選任的人數(shù)，在決策和開展工作時以前者為主導(dǎo)，后者為輔助。因為需要進人強制清算程序的清算一般都曾有過或正在發(fā)生公司清算不力、不能清算的情形，既然人民法院選擇了混合結(jié)構(gòu)的清算組模式，就已經(jīng)表示了對清算能否順利開展的擔(dān)心，而中介機構(gòu)或?qū)I(yè)人員的中立性和專業(yè)性恰恰能最大程度地排除這種擔(dān)心。股東或高管在混合結(jié)構(gòu)的清算組中的輔助作用主要體現(xiàn)在他們對公司過去的日常經(jīng)營事務(wù)較為熟悉，在債權(quán)認定、資產(chǎn)審核及剩余財產(chǎn)分配中更方便詢問和引導(dǎo)，這也是出于清算效率和尊重當(dāng)事人意愿的考慮。 2、 債權(quán)的申報、審

20、核與確認 債權(quán)的申報、審核與確認是制定清算方案和分配剩余財產(chǎn)的前提。因為強制清算程序的前提是公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)，因此，債權(quán)的申報確認比破產(chǎn)程序中的相關(guān)規(guī)定要簡單。但我們認為，清算中的債權(quán)申報更應(yīng)體現(xiàn)對債權(quán)人權(quán)利的保護。清算程序中并未設(shè)置債權(quán)人的利益訴求機構(gòu)債權(quán)人會議，清算組成員中也一般將公司股東列入其中，如果法律規(guī)定債權(quán)的申報確認程序存在漏洞，很可能將這一原本的討債程序淪為債務(wù)人的逃債程序。公司法司法解釋（二）中所補充的債權(quán)異議核定和未申報債權(quán)的補救，很好地保護了債權(quán)人的利益，填補惡劣債務(wù)人可能會鉆的法律漏洞。另外，我們對以下問題提出一些設(shè)想： 第一，未通知已知債權(quán)人且其亦未申報之情形如何處

21、置？清算組應(yīng)當(dāng)及時告知債權(quán)人申報債權(quán)，對于已知的、明確的債權(quán)人，公司一般因曾與其有過業(yè)務(wù)往來而留有聯(lián)系方式，清算組應(yīng)以書面形式予以通知；對于不確定的債權(quán)人，應(yīng)以公告方式催告?zhèn)鶛?quán)申報，以免因遺漏而妨礙債權(quán)的行使。公司法司法解釋（二）規(guī)定了債權(quán)人在公司清算程序終結(jié)前補充申報的，清算組應(yīng)予登記；補充申報的債權(quán)可以在公司尚未分配財產(chǎn)中依法清償。但是，對于清算組未通知已知債權(quán)人且其亦未申報之情形該如何處置？我們認為，對于已知債權(quán)人債權(quán)保護應(yīng)更明確、實際。法律絕無鼓勵、縱容或允許債務(wù)人以清算程序逃避、解脫債務(wù)。既然清算組已經(jīng)明知某人為債權(quán)人，自應(yīng)將其債權(quán)計入將要清償?shù)膫鶛?quán)中，這與債權(quán)人是否按期申報并無關(guān)聯(lián)

22、，即便清算行將結(jié)束而又聯(lián)系不到債權(quán)人的，也可通過提存方式保障債權(quán)人的權(quán)利。我國臺灣地區(qū)“公司法”第327條規(guī)定：清算人于就任后，應(yīng)即以3次以上之公告，催告?zhèn)鶛?quán)人于3個月內(nèi)申報其債權(quán)，并應(yīng)聲明逾期不申報者，不列入清算之內(nèi)。但為清算人所明知者，不在此限。”德國股份法第272條也規(guī)定：知名的債權(quán)人不申報的，應(yīng)將負擔(dān)的金額為其提存。由此，對于已知債權(quán)人的債權(quán)，清算組應(yīng)做充分安排，如果最終因未提存或未預(yù)留而導(dǎo)致債權(quán)無法實現(xiàn)，則可從公司尚未分配的財產(chǎn)甚至股東所得的剩余財產(chǎn)中獲償，若仍無法實現(xiàn)權(quán)利，清算組應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。 第二，不確定債權(quán)申報后如何處置？不確定債權(quán)又稱懸疑債權(quán)，它一直是法律處理中的難點。通

23、常而言，懸疑債權(quán)分為爭議債權(quán)和或然債權(quán)，前者司法解釋已經(jīng)規(guī)定了核定程序，并最終可付諸訴訟?；蛉粋鶛?quán)是指尚未變成現(xiàn)實的債權(quán)，其是否成立及數(shù)額多少尚不確定?；蛉粋鶛?quán)以擔(dān)保債權(quán)為代表，主要發(fā)生在公司為擔(dān)保人的情況，如清算前已有生效法律文書確定主債務(wù)成立，但是否存在擔(dān)保責(zé)任尚不確定。由于懸疑債權(quán)常在清算中被有意或無意地排斥或忽略，而在公司清算或注銷后又被債權(quán)人提出，對它的處置經(jīng)常陷入兩難的困境，這其實是法律在交易安全和效率這兩種價值間取舍的問題：保護公司債權(quán)人利益應(yīng)包括保護懸疑債權(quán)人的利益。如果公司解散后的債權(quán)可因懸疑而被忽略甚至消滅，則無疑會助長公司利用種種手段制造債權(quán)的不確定因素來逃避債務(wù)，交易安

24、全將遭到破壞。而由于懸疑債權(quán)確定化過程漫長甚至遙遙無期，清算久拖不決必將影響效率，所以，在實現(xiàn)懸疑債權(quán)以保障交易安全與追求效率之間必須兼顧和協(xié)調(diào)。我們認為，首先，懸疑債權(quán)納入清算范圍的首要條件是申報，否則應(yīng)排斥在清算范圍之外，這是出于效率的考量。其次，已申報的不確定債權(quán)在實體上應(yīng)經(jīng)清算組或法院確認后納入清算債權(quán)范圍。各國立法對此有不同態(tài)度：如美國標(biāo)準(zhǔn)公司法將爭議債權(quán)和或然債權(quán)都排斥在清算債權(quán)之外，需要當(dāng)事人通過法律規(guī)定的其他程序就公司未分配的資產(chǎn)范圍內(nèi)或向分得公司資產(chǎn)的某個股東提出解決。而德國股份法第272條規(guī)定，如果某項債務(wù)目前還不能予以校正或存在爭議，那么只有在向債權(quán)人提供擔(dān)保時，才可分配

25、財產(chǎn)。日本商法典第430條第1款規(guī)定，為了加速債務(wù)的清償，未屆清償期的債務(wù)也可以清償，清算人除非在清償完公司債務(wù)之后，不得向股東分配財產(chǎn)。其第131條規(guī)定，留下清償有爭議的債務(wù)所需財產(chǎn)后，可將剩余財產(chǎn)進行分配。我們認為，德國和日本的做法既可避免財產(chǎn)分配久拖不決，同時又可避免債權(quán)人的債權(quán)受到侵害，比較可取，即可以規(guī)定在公司剩余財產(chǎn)分配以前，要預(yù)留不確定債權(quán)的份額或向債權(quán)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。 （三）清算進行階段 清算的進行階段主要是清算組行使職權(quán)，終結(jié)公司事務(wù)、清查公司資產(chǎn)、制作財產(chǎn)清單和賬目并商議清算方案。整個過程專業(yè)性、技術(shù)性較強，涉及法律程序的內(nèi)容不多，但有幾個問題需要明確： 1、清算期間是否

26、允許非清算組成員的股東就公司的債權(quán)提起股東派生訴訟？ 公司法司法解釋（二）第23條規(guī)定：清算組成員從事清算事務(wù)時，違反法律、法規(guī)或者公司章程給公司造成損失的，股東可以依據(jù)公司法152條第3款的規(guī)定提起股東代表訴訟。該條規(guī)定賦予了股東向清算組成員提起股東派生訴訟的權(quán)利，但是對于清算過程中清算組怠于向債務(wù)人行使債權(quán)時，股東可否直接提起代位訴訟，法律沒有作出明確規(guī)定。實踐中有兩種觀點。一種觀點認為：在公司清算過程中，公司實質(zhì)上為清算組所控制，清算組取代董事會成為公司的意思機關(guān)，完全可能出現(xiàn)類似公司正常存續(xù)下，董事、高管控制公司時，怠于以公司名義向債務(wù)人行使債權(quán)的情形。如果規(guī)定股東僅能在損失造成以后向

27、清算組成員提起賠償訴訟，等于剝奪了股東本能獲得清償?shù)牧紮C。因此，清算程序中應(yīng)當(dāng)允許非清算組成員的股東在清算組不行使或怠于行使債權(quán)時直接提起股東代表訴訟。也有一些人表示反對，他們認為：強制清算程序啟動的很大一部分原因是股東間爭議激烈無法達成一致意見，如果允許非清算組成員的股東在清算過程中直接提起代位訴訟，很可能干預(yù)清算組的獨立行為，造成清算進度舉步維艱，清算過程久拖不決，違背了效率原則；而且，股東可以通過向清算組成員提起訴訟挽回損失，沒有必要賦予其提起代位訴訟的權(quán)利。我們認為，強制清算中股東代表訴訟這一救濟途徑是必要的。在強制清算過程中，人民法院并非處處監(jiān)督、時時干預(yù)。這一救濟途徑有利于對清算組

28、的行為進行最好的監(jiān)督，充分保障股東的合法權(quán)益。強制清算進行到最后，股東具有對公司剩余財產(chǎn)的分配權(quán)，因此只有股東，對清算組估價、處置、保管和清理公司財產(chǎn)的行為抱有最密切的關(guān)注和最謹(jǐn)慎的小心。而大多由中介結(jié)構(gòu)和專業(yè)人員組成的清算組雖能保持中立，但終究對所處置之財產(chǎn)難有如同處分自己財產(chǎn)一樣的關(guān)切。至于某些學(xué)者對清算效率表示的擔(dān)心，我們認為可以通過以下方法解決：第一，強化股東代表訴訟的前置程序。一般股東代表訴訟都需要在公司監(jiān)事會或監(jiān)事、董事會或董事怠于或拒絕提起訴訟的情況下才能啟動，在此也同樣適用。股東需要先向清算組提出向債務(wù)人提起訴訟或行使權(quán)利的要求，清算組應(yīng)當(dāng)在一定期間內(nèi)答復(fù)股東。第二，清算中的股

29、東代表訴訟應(yīng)由受理清算的合議庭統(tǒng)一審理，以方便合議庭成員快速進人狀態(tài)，及時挽回損失。 2、公司清算案件與公司的其他訴訟、執(zhí)行案件如何協(xié)調(diào)？ 公司清算，必然伴隨著諸多的財產(chǎn)爭議需要處理，因此，也會存在許多財產(chǎn)爭議與糾紛案件。如何協(xié)調(diào)處理強制清算程序與債務(wù)人財產(chǎn)訴訟和仲裁程序是法律必須要解決的問題。在破產(chǎn)程序中，存在著吸收合并審判主義和分別審判主義兩種立法例，前者是將債務(wù)人財產(chǎn)訴訟程序吸收于破產(chǎn)程序，在破產(chǎn)程序中一并予以處理，我國修訂前的破產(chǎn)法采這種體例，它雖然沒有明確規(guī)定將債務(wù)人財產(chǎn)糾紛處理程序吸收于破產(chǎn)程序，但是在具體操作上，我國以往司法實踐實質(zhì)上排除了普通民事訴訟審判程序在債務(wù)人財產(chǎn)糾紛案件

30、的適用，由破產(chǎn)法官直接作出裁定。吸收合并審判主義，具有縮短債務(wù)人財產(chǎn)糾紛的審理周期、減少訴訟成本以及方便受理破產(chǎn)案件的人民法院統(tǒng)一協(xié)調(diào)處理糾紛的優(yōu)點，但對當(dāng)事人實體權(quán)利缺乏應(yīng)有的尊重。我國企業(yè)破產(chǎn)法強調(diào)對債權(quán)人司法救濟權(quán)益的保護而采用了國際上通行的分別審判主義，對于已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)先行中止，待管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行，并不需要移送或終結(jié)。對于強制清算中的案件協(xié)調(diào)，法律還沒有明確規(guī)定。我們認為，清算程序開始后，涉及公司財產(chǎn)的訴訟應(yīng)當(dāng)向受理清算案件的法院提出，因此，債權(quán)異議訴訟也應(yīng)由該法院管轄，合并管轄有利于案件事實的查明和效率的提高。而

31、清算程序開始前已經(jīng)進行的訴訟，可由受理案件的法院繼續(xù)審理。 對基于生效法律文書而強制執(zhí)行的案件，為了統(tǒng)一協(xié)調(diào)處理債務(wù)人的財產(chǎn)，企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。強制清算程序中對財產(chǎn)的處理沒有破程序那么敏感，很重要的一點是清算的前提是公司資產(chǎn)能夠清償債務(wù)，在這種情況下，個別執(zhí)行對債務(wù)清償影響不算太大。因此，人民法院受理強制算案件后，有關(guān)法院基于生效法律文書執(zhí)行公司財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先行暫緩，待清算組查清公司資產(chǎn)及負債狀況后，受理清算案件的法院可通知相關(guān)法院中止執(zhí)行或恢復(fù)執(zhí)行。受理清算案件的法院認為個別執(zhí)行可能足以影響清算程序順利進行的，應(yīng)立即通

32、知相關(guān)法院中止執(zhí)行，相關(guān)法院應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行。 （四）清算完成階段 清算完成階段，清算組的主要任務(wù)是通過全盤考慮、充分聽取利益相關(guān)者的意見后，就處理分配公司現(xiàn)有財產(chǎn)擬定一整套方案，將公司債務(wù)和剩余財產(chǎn)做一個統(tǒng)一的安排。在此階段，人民法院的核心任務(wù)是審查確認清算方案。這是法院在強制清算程序中發(fā)揮職能作用的另一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。 法院對清算方案的審查應(yīng)該如何進行？這是一個存在爭議的問題。有人認為，法院只應(yīng)進行形式審查，僅審查清算組制作清算方案和清算報告是否依照會計準(zhǔn)則和相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定執(zhí)行，是否存在不當(dāng)或非法行為，方案格式是否規(guī)范、要素是否齊備以及相關(guān)材料手續(xù)是否齊全等。主張形式審查的理由主要是因為法院在

33、這方面存在專業(yè)能力上的限制，客觀上不具備實質(zhì)審查清算方案的能力。相反的觀點認為，從保護債權(quán)人利益的角度出發(fā)，法院應(yīng)當(dāng)對方案進行實質(zhì)審查以真正發(fā)揮公權(quán)力的作用，重新全面核查公司資產(chǎn)負債情況，確保清算方案的真實性。我們認為，從目前的司法實踐和社會需要來看，只要求法院對清算方案進行形式審查是難以達到強制清算程序的立法目的的。在司法資源有限、法院專業(yè)能力欠缺的情況下，可以在形式上探索輔助人民法院進行實質(zhì)審查的新路徑，以解決確認清算方案的問題。比如，可以在確認清算方案時增加一個召開聽證會的環(huán)節(jié)，邀請清算組成員以外的中介機構(gòu)和專業(yè)人員及利益相關(guān)者參加，共同探討清算方案的合法性與可行性，人民法院在多方聽取意

34、見后再決定是否批準(zhǔn)清算方案。另一種方法是發(fā)揮陪審員制度的作用，吸收專業(yè)人員為人民陪審員共同參加合議庭，把對清算方案的審查列為其主要職責(zé)，以彌補法官在財務(wù)專業(yè)能力方面的不足。 人民法院在審查清算方案后，對清算方案的態(tài)度除確認或不確認以外，是否可以直接對清算方案的內(nèi)容進行修改？有人認為，從效率的角度考慮，可以允許人民法院在充分考慮利益相關(guān)者意愿的前提下，直接對內(nèi)容進行修改。我們認為，清算方案是清算組在全面清查核實公司資產(chǎn)和負債后，征求債權(quán)人及股東意見的情況下所作的整體方案，即使是局部的改動都有可能影響清算方案的全貌和相關(guān)當(dāng)事人的真實意思，因此，不宜直接改動清算方案。人民法院經(jīng)審查后，對于其中不合理

35、、不規(guī)范的內(nèi)容可以通過法院建議函的形式發(fā)送清算組，清算組參照法院的意見對清算方案進行修改后再交法院審查，也可以向法院回復(fù)其不照此修改的理由。 三、清算程序與破產(chǎn)程序的相互轉(zhuǎn)換 （一）設(shè)置轉(zhuǎn)換程序的現(xiàn)實意義 轉(zhuǎn)換程序的設(shè)置是基于社會現(xiàn)實的需要。清算程序與破產(chǎn)程序均是公司退出市場的法律機制，只是由于公司退出的原因與狀態(tài)不同，需要對應(yīng)的法律程序給以相關(guān)的引導(dǎo)與保護。但是，在清理公司資產(chǎn)的過程中會發(fā)現(xiàn)與最初預(yù)計所不同的情況，這種事由的變化不僅直接影響相關(guān)權(quán)利人利益分配的調(diào)整，也伴隨著相應(yīng)法律程序的改變。比如，申請強制清算的債權(quán)人在申請前并不知曉公司實際資產(chǎn)情況，僅能根據(jù)公司外觀作大致判斷，認為公司應(yīng)該

36、有能力償還債務(wù)，強制清算程序進行后，經(jīng)過債權(quán)的申報、清算組對公司資產(chǎn)的清理，最終發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)小于負債，債權(quán)人得不到全額清償，這時就需要向破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)換。而至于破產(chǎn)程序向強制清算程序的逆轉(zhuǎn)，更是現(xiàn)實經(jīng)濟形勢千變?nèi)f化的結(jié)果。近年來，在某些受資產(chǎn)價格影響較大的特殊行業(yè)中，出現(xiàn)了一些公司在進人破產(chǎn)程序后，其所持資產(chǎn)經(jīng)濟形勢的變化而出現(xiàn)猛漲，最終導(dǎo)致資產(chǎn)可以抵過負債甚至還有結(jié)余，破產(chǎn)程序已成為沒有必要。這主要出現(xiàn)在證券行業(yè)，一些證券公司因經(jīng)營不善而進入破產(chǎn)程序，在破產(chǎn)程序進行中，其所持股票暴漲而使其擺脫資不抵債的困境。還有一些企業(yè)因所持大宗商品價格的猛漲或所持房地產(chǎn)的增值而在資產(chǎn)處置時出現(xiàn)資產(chǎn)大于負債的情

37、況。這使得破產(chǎn)程序向清算程序的逆轉(zhuǎn)成為可能。 轉(zhuǎn)換程序的設(shè)置能填平制度差異，實現(xiàn)順利過渡，最終保障了公司退出機制的順利運行和利益相關(guān)者的合法權(quán)益。清算程序和破產(chǎn)程序雖然存在步驟上的相似，但其根本出發(fā)點和立足點大不相同。破產(chǎn)程序僅涉及債權(quán)人之間利益的分割，更加立足于保護債權(quán)人利益，因此，債權(quán)人會議的權(quán)力遠遠大于公司股東。清算程序相對比較寬松，強調(diào)清算的順利進行，旨在相關(guān)利益者各得其所，股東處于相對主導(dǎo)地位。因此，在轉(zhuǎn)換過程中對于某些相似步驟的延用與重啟，法律應(yīng)當(dāng)給予明確的態(tài)度，這種有效銜接看似是出于法律結(jié)構(gòu)體系完整、周延的需要，其實質(zhì)是在程序平穩(wěn)過渡中充分考慮當(dāng)事人的利益訴求與效率之間的平衡。

38、（二）清算程序向破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)換中的難點問題 關(guān)于強制清算程序向破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)換的過程法律僅有一條簡單規(guī)定，即公司法第188條規(guī)定：清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應(yīng)當(dāng)將清算事務(wù)移交給人民法院。這一規(guī)定僅涉及解散清算在資不抵債情形下應(yīng)向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換以及破產(chǎn)后應(yīng)依企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行清算的原則規(guī)定，缺乏具體細致的操作方法。目前，實務(wù)界對清算程序向破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)換中細節(jié)問題進行了有益的探討，很多問題爭議還很大，觀點也較為凌亂。我們認為，清算向破產(chǎn)的轉(zhuǎn)換最重要的是要處理好一對關(guān)系，即債權(quán)人利益保護和效

39、率價值的平衡。具體而言，處理銜接問題的原則是公平優(yōu)先、兼顧效率，即清算程序中對破產(chǎn)債權(quán)人保護不力或欠缺的步驟，在程序銜接中要進行增補，達到與正常破產(chǎn)程序持平；在此前提下，重復(fù)的步驟盡量保留其效力以兼顧效率。帶著這一原則，我們來看幾個轉(zhuǎn)換中爭議較大的難點問題： 1轉(zhuǎn)換程序如何啟動 公司法僅規(guī)定了清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。這一規(guī)定的缺陷有兩個方面：一是縮小了可申請破產(chǎn)的主體范圍；二是過于僵化，沒有考慮解決實際問題的需要。按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，申請破產(chǎn)的主體可以是債權(quán)人也可以是公司自己，而公司法的這條規(guī)定沒有明確債權(quán)

40、人申請破產(chǎn)的權(quán)利。從條文表述上分析，清算組在發(fā)現(xiàn)公司資不抵債時，“應(yīng)當(dāng)向人民法院宣告破產(chǎn)”，這種規(guī)定的強制性意味很濃。而公司法司法解釋（二）中規(guī)定了清算組發(fā)現(xiàn)公司資不抵債后可以與債權(quán)人通過制作清償計劃進行和解，這一制度設(shè)計顯然既尊重了當(dāng)事人意思自治，也節(jié)約了時間與精力。不管是從法律政策鼓勵私人自行解決私權(quán)爭議的角度出發(fā)，還是從節(jié)省清算成本的實際考慮，這種做法都是既肯定了清算成果，也最大限度地為債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利贏得了機遇。因此，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)及時通知全體債權(quán)人，并可以與債權(quán)人協(xié)商制作有關(guān)債務(wù)清償方案或向人民法院申請

41、宣告破產(chǎn)。債權(quán)人接到清算組通知后，可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)。 2、解散清算中的清算組能否擔(dān)任破產(chǎn)清算中的管理人 這個問題中比較一致的意見是非破產(chǎn)清算中的公司股東、董事、高管等，不能以清算組成員身份繼續(xù)擔(dān)任破產(chǎn)清算中的清算組管理人成員。那么清算組中原有的中介機構(gòu)和專業(yè)人員呢？我們認為，(1)自行清算中的中介機構(gòu)不得成為破產(chǎn)管理人。因為參加清算組的中介機構(gòu)即使之前與公司并無利害關(guān)系，但其參與清算的身份類似于公司清算義務(wù)主體的代理人或者受托人，其履行清算職務(wù)受到清算公司股東會等權(quán)力機構(gòu)約束和控制，不具有獨立的法律地位，與清算公司存在利益上的一致性，應(yīng)回避。(2)如果在強制清算程序中清算組是由人民法

42、院指定的一家中介機構(gòu)獨立完成，法院視清算工作的復(fù)雜情況，可以指定由該家中介機構(gòu)繼續(xù)擔(dān)任破產(chǎn)清算中的管理人，以提高清查效率，順利完成清算工作。(3) 對于由中介機構(gòu)或?qū)I(yè)人員和股東等混合組成的清算組，上述中介機構(gòu)或人員不得繼續(xù)擔(dān)任破產(chǎn)管理人，法院應(yīng)當(dāng)另行指定管理人。理由是混合清算組工作開展期間，中介機構(gòu)或人員與公司高管接觸頻繁，處理清算事務(wù)過程中難免經(jīng)歷利益衡量或糾葛，為避免不必要的嫌疑與麻煩，另行指定管理人較為穩(wěn)妥。(4)由中介機構(gòu)和專業(yè)人員組成清算組的情況下，其繼續(xù)被指定為管理人的資格不受限制。 3、解散清算中的債權(quán)申報結(jié)果是否適用于破產(chǎn)程序 在由解散清算轉(zhuǎn)換而來的破產(chǎn)清算程序中，基于解散清

43、算和破產(chǎn)清算中債權(quán)申報行為在主張權(quán)利性質(zhì)上的一致性，可直接通過公告確認申報行為效力的方式，將解散清算中已申報債權(quán)登記為破產(chǎn)清算中的債權(quán)申報。這是近幾年證券公司破產(chǎn)案件司法實踐所積累的經(jīng)驗，它們普遍采用公告確認方式，將行政清理過程中已申報債權(quán)確認為破產(chǎn)清算中已申報債權(quán)，較好地解決了解散清算中大量已申報債權(quán)向破產(chǎn)清算過渡的問題。而對于解散清算中逾期未申報的債權(quán)，有觀點認為，根據(jù)公司法司法解釋（二）第14條第2款的規(guī)定，債權(quán)人或清算組不得以尚未分配財產(chǎn)和股東在剩余財產(chǎn)分配所得不足以清償全額補充申報債權(quán)為由申請破產(chǎn)清算，可以推導(dǎo)出：在公司財產(chǎn)足以清償期內(nèi)申報債權(quán)但不足以清償期內(nèi)申報債權(quán)和逾期申報債權(quán)的

44、總額時，逾期申報債權(quán)不應(yīng)享有與期內(nèi)申報債權(quán)平等的受償權(quán)。因此，逾期申報債權(quán)將不計人公司法第188條規(guī)定的解散清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的“資不抵債”中“債”的范圍。在清算義務(wù)主體未濫用解散清算程序、清算組嚴(yán)格遵循公司法的規(guī)定進行通知、公告的情況下，解散清算程序?qū)τ馄谏陥髠鶛?quán)受償順位延后的效力，不應(yīng)因為解散清算程序向破產(chǎn)清算程序的轉(zhuǎn)換而消滅；除非企業(yè)破產(chǎn)法另有明確規(guī)定，否則解散清算程序?qū)τ馄谏陥髠鶛?quán)的受償延后效力，已使該部分債權(quán)不再屬于企業(yè)破產(chǎn)法第44條規(guī)定的破產(chǎn)債權(quán)范圍，并喪失其在破產(chǎn)清算程序中的申報資格。我們認為，將司法解釋中“禁止補充申報債權(quán)引發(fā)破產(chǎn)清算”的條款理解為其同樣也喪失在破產(chǎn)程序中的申報

45、資格是不正確的。清算中之所以規(guī)定補充申報債權(quán)未能獲得全部清償時也不得申請破產(chǎn)，是出于成本和效率的考慮，因為如果允許債權(quán)人以資不抵債為由申請破產(chǎn)，將會使已進行的財產(chǎn)清理、債權(quán)申報等程序歸于無效，而且清算程序中債權(quán)人未能獲得全部清償?shù)那闆r較少，所以才作此制度安排。但這并不意味著法律否決了預(yù)期申報債權(quán)與其他債權(quán)一樣公平受償?shù)臋?quán)利，更不意味著這種權(quán)利的怠于行使在之后的破產(chǎn)程序中不能得到補救。出于對債權(quán)人債權(quán)的平等保護，應(yīng)當(dāng)允許未在解散清算申報期內(nèi)申報的債權(quán)能因破產(chǎn)清算程序的啟動而重新獲得申報成為破產(chǎn)債權(quán)的機會。 （三）法津盲點：破產(chǎn)程序向清算程序的逆轉(zhuǎn) 破產(chǎn)程序向清算程序的逆轉(zhuǎn)是目前一個全新的議題。它

46、雖然比較特殊，但現(xiàn)實中的確存在，因此，法律要對此做出回應(yīng)。在破產(chǎn)程序中，若發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)因客觀原因猛漲而超過負債，公司實際上已經(jīng)不必進人破產(chǎn)程序，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)及時將資產(chǎn)、負債情況通知全體股東和公司高管，交由股東會決定公司何去何從。一般有兩種情況：一是公司選擇繼續(xù)存續(xù)，這應(yīng)當(dāng)由公司股東會所持表決權(quán)的2/3以上通過，并由股東會向破產(chǎn)法院遞交申請，法院在組織清償完公司全部債務(wù)后，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)公司存續(xù)的申請；二是公司不選擇繼續(xù)存續(xù)，其原因包括股東會關(guān)于公司存續(xù)的決議未獲通過、公司決議解散公司或公司出現(xiàn)僵局申請司法解散等，此時破產(chǎn)程序應(yīng)轉(zhuǎn)為清算程序。 1、破產(chǎn)逆轉(zhuǎn)后的清算程序應(yīng)為自行清算還是強制清算 破產(chǎn)程

47、序的逆轉(zhuǎn)一般是因為客觀經(jīng)濟狀況的變化，投機因素較強，與公司股東的意志和內(nèi)部經(jīng)營管理沒有直接關(guān)系。出于對債權(quán)人利益的保護和效率因素的考慮，人民法院不應(yīng)批準(zhǔn)股東關(guān)于自行清算的申請，應(yīng)直接變更破產(chǎn)程序為強制清算程序。也有人提出可以讓破產(chǎn)程序繼續(xù)以至清償債務(wù)完畢，剩余財產(chǎn)的分配就交回公司不再由法院管理。我們認為，這種方式看似簡便，實則不妥。一方面，進人破產(chǎn)程序的公司不一定僅存在資產(chǎn)不足的問題，在管理上、股東關(guān)系上也可能都存在許多障礙，單純交由公司自行安排后續(xù)清算很可能導(dǎo)致清算僵局，這樣要么又重新訴諸法院，要么使僵化狀態(tài)的公司在市場上繼續(xù)“游蕩”，不符合清理市場的初衷。另一方面，強制清算程序完全可以解決

48、破產(chǎn)逆轉(zhuǎn)后的一系列問題，上述另類的處理模式反而使法律框架顯得不夠嚴(yán)謹(jǐn)。 2、破產(chǎn)程序的哪些內(nèi)容效力可以延續(xù)到清算程序 由于破產(chǎn)程序較清算程序嚴(yán)格，原則上破產(chǎn)程序中大部分內(nèi)容可以在清算程序中沿用。首先，轉(zhuǎn)為強制清算以后，清算組成員應(yīng)由破產(chǎn)管理人擔(dān)任，無須重新指定而導(dǎo)致債務(wù)清償周期拖長，人民法院可視公司資產(chǎn)情況、股東分配協(xié)定等指定相關(guān)股東或高級管理人員等參加清算組以配合剩余財產(chǎn)的順利進行。其次，在破產(chǎn)程序中，關(guān)于債權(quán)申報的結(jié)果應(yīng)在清算程序中沿用，清算組無須另行組織債權(quán)申報。另外，破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)處分行為在清算程序中仍為有效，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法對相應(yīng)行為申請予以撤銷或要求確認無效，并追回有關(guān)財產(chǎn)的

49、，該行為造成的狀態(tài)在清算中應(yīng)被接受。 四、公司清算中的民事責(zé)任承擔(dān) （一）公司清算義務(wù)人的民事責(zé)任 1、責(zé)任形態(tài) 公司清算義務(wù)人，是指基于其與公司之間的特定法律關(guān)系而在公司解散時對公司負有依法組織清算義務(wù)的主體。根據(jù)公司法第184條的規(guī)定，有限責(zé)任公司清算義務(wù)人為全體股東，股份有限公司的清算義務(wù)人為公司董事和股東大會。公司解散后，成立清算組進行清算是清算義務(wù)人的法定義務(wù)，清算義務(wù)人未履行清算義務(wù)的，首先應(yīng)承擔(dān)清算責(zé)任，即在限定的期限織內(nèi)組織清算組對公司進行清算的責(zé)任，并以清算后的公司財產(chǎn)清償公司債務(wù)。清算責(zé)任屬于行為責(zé)任而非財產(chǎn)責(zé)任。清算義務(wù)人應(yīng)履行的是在一定期限內(nèi)組織清算的行為，最終是以公司

50、清算后的財產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)，而非以清算義務(wù)人的自身財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。 在公司法司法解釋（二）出臺之前，判決清算義務(wù)人承擔(dān)清算責(zé)任成為清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)的主要甚至是唯一的責(zé)任形式。這種判決雖很方便，但很難執(zhí)行。由于清算責(zé)任依賴于自然人的行為，具有人身性，在判決清算義務(wù)人拒不履行承擔(dān)清算責(zé)任時，法院無法強制其履行。有些清算義務(wù)人為了敷衍法院，出具不符合條件的清算報告表示清算完畢，公司已無財產(chǎn)可供執(zhí)行，在這種情況下，僅僅依靠清算責(zé)任，已經(jīng)無法制裁清算義務(wù)人，保護股東和債權(quán)人的利益。 為了解決清算責(zé)任的困境，公司法司法解釋（二）確立了清算義務(wù)人的清算賠償責(zé)任，擴展了清算義務(wù)人的責(zé)任形式，

51、更為充分地保護公司債權(quán)人的利益。所謂清算賠償責(zé)任，是指在公司清算義務(wù)人未盡清算義務(wù)，致使公司財產(chǎn)毀損、滅失或者無法查清給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承害賠償責(zé)任。 清算賠償責(zé)任是清算責(zé)任的轉(zhuǎn)化，是清算義務(wù)人不承擔(dān)行為責(zé)任的法律后果。與清算責(zé)任不同，清算賠償責(zé)任是一種財產(chǎn)責(zé)任，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)以自己的財產(chǎn)對公司股東或者債權(quán)人進行賠償。 清算賠償責(zé)任在性質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任。根據(jù) 公司法的規(guī)定，不論因何種原因進行清算，有限責(zé)任公司的股東、股份有限責(zé)任公司的董事或者股東大會確定的人員為清算義務(wù)人，他們必須在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組。公司清算義務(wù)人未在規(guī)定的時限內(nèi)成立清算組進行清算，即違反了其

52、應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)。而根據(jù)我國民法通則第106條的規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公司清算義務(wù)人未及時成立清算組，即符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。既然清算義務(wù)人的義務(wù)是一種法定義務(wù)，那么清算義務(wù)人對其負有的清算義務(wù)則是明知或者應(yīng)當(dāng)知道的，清算義務(wù)人違反此義務(wù)，在主觀上即存有過錯。由于清算義務(wù)人未及時進行清算，導(dǎo)致公司財產(chǎn)的減損，二者之間存在著直接的因果關(guān)系。而公司財產(chǎn)是公司債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的保障，清算義務(wù)人未及時進行清算導(dǎo)致公司財產(chǎn)的減損，既是損害公司的權(quán)利，也是侵害公司債權(quán)人的利益，這些都符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，要求清算義務(wù)人對其不作為承擔(dān)民事責(zé)任符合法律和法理的

53、規(guī)則。 雖然清算賠償責(zé)任是清算義務(wù)人以自己的財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但這與公司有限責(zé)任制度并不相悖。根據(jù)公司有限責(zé)任制度的要求，股東只以其投入公司的資產(chǎn)為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此，即使在公司解散時，股東承擔(dān)責(zé)任的范圍也不應(yīng)超出其原先的出資。但這是在股東真實出資，沒有實施危害債權(quán)人利益行為的前提下。一旦股東實施侵權(quán)行為，其即應(yīng)為此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。清算義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任是以其未及時進行清算造成公司財產(chǎn)損失為前提的，因此，并未突破有限責(zé)任的范疇。 清算賠償責(zé)任與公司人格否認制度也并不相同。公司人格否認制度是基于股東出資不實、人員機構(gòu)財務(wù)上的混同等原因而否認公司的人格使股東直接對外承擔(dān)責(zé)任。清算賠償

54、責(zé)任并不以公司人格否認為前提，而是清算義務(wù)人為自己不履行清算義務(wù)給他人造成損失的行為而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，只要具備侵權(quán)的相關(guān)要件，即要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 2、清算賠償責(zé)任 (1)賠償責(zé)任的類型 清算賠償責(zé)任分為兩種，一是消極不履行的賠償責(zé)任，即清算義務(wù)人未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算或者怠于履行清算義務(wù)導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失時應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。此種情形必須以清算義務(wù)人的消極行為造成公司財產(chǎn)的貶損滅失為前提。而實踐中最大的爭議在于，此時應(yīng)當(dāng)由清算義務(wù)人還是相對人承擔(dān)這一要件的舉證責(zé)任。我們認為，清算義務(wù)人必須對其未及時進行清算未造成公司財產(chǎn)損失承擔(dān)舉證責(zé)任，證明的標(biāo)準(zhǔn)必須是確有證據(jù)顯示

55、公司財產(chǎn)的構(gòu)成及流向。要求清算義務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任的法律依據(jù)在于，最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第7條規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。由于相對于公司清算義務(wù)人而言，公司債權(quán)人乃局外人，其離證據(jù)的距離要遠，舉證能力要弱，而且清算義務(wù)人已經(jīng)違反了法律限定其進行清算的義務(wù)，在這種情況下，要求清算義務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任更符合公平、誠實信用原則的要求和當(dāng)事人的實際舉證能力。 公司法司法解釋（二） 第18 條對清算義務(wù)人這種消極不履行的賠償責(zé)任作了規(guī)定。與前述不同的是，該條第2款進

56、一步規(guī)定了清算義務(wù)人因怠于履行義務(wù)導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的，應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。這實際上是上述消極不履行的賠償責(zé)任的特殊情形。在這種情形下，公司主要財產(chǎn)、賬冊和重要文件滅失即表明清算義務(wù)人無法證明其未及時清算未導(dǎo)致公司財產(chǎn)的貶損滅失，因此，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。 清算賠償責(zé)任的第二種情形是積極不履行的賠償責(zé)任，即未經(jīng)依法清算即辦理注銷登記時應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。由于在此種情形下，清算義務(wù)人的主觀惡意更大，因此，在責(zé)任要件上應(yīng)與消極不履行的賠償責(zé)任不同，只要清算義務(wù)人未經(jīng)依法清算即辦理了注銷登記給債權(quán)人造成損失的，清算義務(wù)人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。清算義務(wù)人不

57、能以其未清算注銷未造成公司財產(chǎn)的貶損滅失為抗辯。 (2)有限責(zé)任還是無限責(zé)任 在消極不履行的賠償責(zé)任中，清算義務(wù)人只要能夠有充分的證據(jù)證明其怠于履行清算義務(wù)導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失的范圍的，其承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍即以此為限，這自無爭議。但在清算義務(wù)人不能證明的情祝下以及積極的不履行的情形下，清算義務(wù)人究竟應(yīng)承擔(dān)無限還是有限的責(zé)任，觀點不一。一種觀點認為，清算義務(wù)人的清算賠償責(zé)任應(yīng)以公司的注冊資本范圍為限。因為在不能證明公司解散時的資產(chǎn)狀況時，應(yīng)視為公司保持了相當(dāng)于成立時注冊資本的資產(chǎn)狀況。而且，注冊資本也是清算義務(wù)人在出資時可以合理預(yù)見的公司債務(wù)的清償責(zé)任范圍和可能承擔(dān)的清算責(zé)任范圍。最高人民法院曾經(jīng)起草的關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）第18條就規(guī)定：因清算義務(wù)人的過錯造成對清算法人無法清算的，