競業(yè)禁止若干法律問題研究

1、競業(yè)禁止若干法律問題研究桂菊平【摘要】競業(yè)禁止是市場經(jīng)濟發(fā)達國家雇主較廣泛采用的保護其商業(yè)秘密的法律手段。該手段對于凈化市場環(huán)境、維護公平的競爭秩序、提高雇主在人才和技術(shù)上的投入積極性無疑具有重要的作用。但由于它不僅與雇主的利益有關(guān),而且也關(guān)涉到雇員的工作權(quán)、自由權(quán)乃至生存權(quán),因而如何協(xié)調(diào)雇主與雇員的利益沖突、消除各方不合理的行為、將競業(yè)禁止限制在合理必要的范圍內(nèi)成為民商法學面臨的重要課題。 【關(guān)鍵詞】競業(yè)禁止/法定競業(yè)禁止/約定競業(yè)禁止/違約責任 【正文】 市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟,也是追求社會及個人經(jīng)濟效益最大化的經(jīng)濟。隨著我國市場經(jīng)濟體制目標模式的確立及付諸實施,人們的權(quán)利意識及競爭意識空前增

2、長。這一方面極大地促進了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展,另一方面也滋生出一些問題。突出表現(xiàn)為產(chǎn)生大量的不正當競爭行為,其表現(xiàn)形式五花八門:以廣告方式詆毀競爭對手;為搞垮對手,以高薪為誘餌挖人墻腳;以各種不正當方式,獲得并披露或使用或轉(zhuǎn)讓他人之商業(yè)秘密;雇員以工作中所知悉之商業(yè)秘密為籌碼,另謀高就而跳槽者,等等,不一而足。出現(xiàn)這些問題的深層原因在于,市場主體利益的多元或獨立及人類本性的自私。它表明僅以道德來規(guī)范市場之不足及用法律手段規(guī)范、引導市場之必要。本文擬就西方國家較普遍使用的,益于凈化市場環(huán)境、協(xié)調(diào)平衡市場主體間(特別是雇主與雇員之間)各自權(quán)益的一種法律制度競業(yè)禁止制度,特別是約定的競業(yè)禁止作一研究。

3、因為我國現(xiàn)實中已出現(xiàn)“買技術(shù)不如偷資料,偷資料不如挖人才”的說法及行為,而較有效地制止此一現(xiàn)象的法律手段乃競業(yè)禁止。目前,祖國大陸立法中僅有零星之法定競業(yè)禁止的規(guī)定,不夠系統(tǒng)完備,學者中雖已有人對此著文,但不多,且本文對于他們之觀點亦不敢茍同,遂發(fā)表管見。一、法定競業(yè)禁止的使用范圍、立法基礎(chǔ)及目的競業(yè)禁止,顧名思義乃從事競爭性行為之禁止,有廣義與狹義之分。廣義的競業(yè)禁止指對與特定營業(yè)具有競爭性的特定行為的禁止。1狹義的競業(yè)禁止指對與權(quán)利人有特定關(guān)系的義務人的特定競爭行為的禁止。2本文僅討論狹義的競業(yè)禁止。狹義的競業(yè)禁止是調(diào)和有特定民事法律關(guān)系當事人間的各自利益沖突,特別是雇主經(jīng)濟利益與雇員工作

4、權(quán)、擇業(yè)權(quán)間的沖突而產(chǎn)生的一項制度。由于不是在任何情況下,民事主體各自的權(quán)益間都會產(chǎn)生矛盾與沖突,競業(yè)禁止自應有其適用條件與范圍。各國考量不同的情形及權(quán)衡各民事主體的利益,一致地將競業(yè)禁止分為法定與約定兩種。這兩種競業(yè)禁止在現(xiàn)有的立法中,無論其立法基礎(chǔ)、所保護的利益,還是其競業(yè)禁止的范圍,都有所不同。(一)法定競業(yè)禁止之立法例、立法基礎(chǔ)及目的法定競業(yè)禁止涉及義務主體和義務范圍兩個問題。在這兩個問題上,各國間既表現(xiàn)出一致,也存在著差異。大多數(shù)國家的商法和民法中,關(guān)于法定不競業(yè)的義務,集中在董事、經(jīng)理人、代理商、股東及合伙人(企業(yè))、營業(yè)轉(zhuǎn)讓人、雇員等身上。1.關(guān)于董事。按照英美法系公司法的理論,

5、董事具有公司代理人和財產(chǎn)受托人的雙重身份,在董事與公司的關(guān)系中,適用有關(guān)代理法和信托法的有關(guān)原則?！肮径伦鳛闉樗说睦娑鴵碛袡?quán)力和行使權(quán)利的人,在履行其職責時,其行為必須符合特定的標準。這種特定的標準在英美法上稱為信義義務。信義義務源自衡平法的偉大創(chuàng)造信托法,但是信義義務的適用范圍卻不限于信托領(lǐng)域。受信人和信義義務兩個術(shù)語而今被廣泛用于代理法、合伙法、公司法等領(lǐng)域?！?董事對公司的信義義務包括注意義務和忠誠義務。注意義務是對董事“稱職”(competence)的要求,而忠實義務則是對董事“道德”的要求。4由此,董事對公司負有的主要義務是:竭盡忠誠為公司工作并誠實履行職責的義務,以及不得損

6、害公司利益、個人利益服從公司利益的義務。5換言之,董事負有不得利用公司的資金、財產(chǎn)、信息及公司賦予他的職權(quán),損害公司利益而為自己謀取利益的義務。根據(jù)該種義務,董事在任期間,不得為他人或自己從事與所在公司相競爭的事業(yè),這是題中應有之義。因為董事這種身份,在董事的競業(yè)活動中,很容易為自己或他人獲得本屬于其任職公司的利益。與英美法的抽象而籠統(tǒng)的規(guī)定不同,大陸法國家在商法中明文規(guī)定了董事的不競業(yè)義務。如德國股份公司法第88條第1款規(guī)定“:未經(jīng)監(jiān)事會許可,董事會成員既不允許經(jīng)商,也不允許在公司業(yè)務部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動。未經(jīng)許可,他們也不得擔任其他商業(yè)公司的董事會成員或者業(yè)務領(lǐng)導人或者無限

7、責任股東?！比毡旧谭ê晚n國公司法亦有類似規(guī)定。6中華人民共和國公司法(以下簡稱公司法)第59條、第61條規(guī)定:董事不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利,不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。2.關(guān)于經(jīng)理人。法國公司法第127條規(guī)定:任何人不得同時屬于兩個以上經(jīng)理室,也不得在兩個以上其公司住所在法國領(lǐng)土的股份有限公司里擔任總經(jīng)理職務。日本商法典第41條規(guī)定:經(jīng)理人非經(jīng)營業(yè)主人許諾,不得經(jīng)營營業(yè),不得為自己或第三人進行屬于營業(yè)主人營業(yè)部類的交易,不得成為公司的無限責任股東、董事或其他商人的使用人。我國臺灣地區(qū)“民法”第562條規(guī)定“:經(jīng)理人非得為自己或第三

8、人經(jīng)營與其所辦理的同類事業(yè),亦不得為同類事業(yè)公司之無限責任股東?！敝腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例(以下簡稱中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例)第40條第4款規(guī)定“:總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理,不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭?！惫痉▽?jīng)理人也規(guī)定了不競業(yè)義務,且同于對董事的規(guī)定。3.關(guān)于股東、合伙人。我國臺灣地區(qū)“公司法”第54條、第115條規(guī)定:無限公司的股東與兩合公司的無限責任股東,非經(jīng)其他股東全體同意,不得為其他公司之無限責任股東或合伙事業(yè)之合伙人;執(zhí)行業(yè)務的股東不得為自己或者他人為與公司同類之行為;該法也規(guī)定,有限公司的股東如執(zhí)行公司業(yè)務,亦負不競

9、業(yè)義務。與臺灣地區(qū)不同,祖國大陸公司法由于僅承認兩種公司股份有限公司和有限責任公司,且規(guī)定后者僅董事執(zhí)行業(yè)務,因而無必要規(guī)定股東的競業(yè)禁止義務,而對某些國家和地區(qū)承認的無限公司則以合伙對待,并在中華人民共和國合伙企業(yè)法中規(guī)定了合伙人的競業(yè)禁止義務:合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(第30條第1款)。4.關(guān)于代理商。日本商法典第48條規(guī)定:代理商非經(jīng)本人許諾,不得為自己或第三人進行屬于本人營業(yè)部類的交易,不得成為以經(jīng)營同種經(jīng)營為目的的公司的無限責任股東或董事。德國商法典第90條雖明文規(guī)定了代理商必須為本人保守商業(yè)秘密,但未規(guī)定代理商的法定不競業(yè)義務,其有無不競業(yè)義務取決于

10、本人與代理商之間有無不競業(yè)的約定。若沒有此類約定,代理商可以同時為幾個人代理業(yè)務,除非本人的利益會受到損害,否則即使這幾個被代理人都從事同樣的業(yè)務,代理人也同樣可以為其代理。75.關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓人。日本商法典第25條第1款規(guī)定:營業(yè)轉(zhuǎn)讓時,當事人如無另外意思表示,則轉(zhuǎn)讓人在20年內(nèi),不得于同一村鎮(zhèn)內(nèi)或相鄰村鎮(zhèn)內(nèi)經(jīng)營同一營業(yè)。6.關(guān)于關(guān)聯(lián)交易。日本商法典第74條第1款、第2款規(guī)定:股東非經(jīng)其他股東承諾,不得為自己或第三人進行屬于公司營業(yè)部類的交易,不得成為其他經(jīng)營同種營業(yè)公司的無限責任股東或董事。這是因為股東是公司權(quán)力機關(guān)的成員,其與公司進行競業(yè)或兼業(yè)活動,必然會影響他們在公司里的投票表決權(quán)的行使

11、,從而影響公司的利益。據(jù)此,有學者認為,上市公司的控股股東更應負有此種義務,即不得在與該上市公司業(yè)務直接、間接構(gòu)成或可能構(gòu)成競爭的企業(yè)業(yè)務中占有權(quán)益。此所謂控股股東關(guān)聯(lián)貿(mào)易行為之禁止。87.關(guān)于雇員。各國一致允許雇主與雇員通過約定使雇員在雇傭關(guān)系終止后負不競業(yè)義務,但對雇員在職期間應否負法定之不競業(yè)義務,則分歧較大。對雇員在在職期間,大多數(shù)國家及地區(qū)未規(guī)定有不競業(yè)義務,如日本、法國、我國臺灣地區(qū);但有些國家對雇員的活動有所限,如美國判例傾向于不禁止一般雇員從事業(yè)余兼職活動,除非其兼職會傷害雇主的利益。9再如我國臺灣地區(qū)“勞動契約法草案”第18條規(guī)定:勞動者于勞動契約期滿前,未得雇傭人同意,不得

12、與第三人訂立新勞動契約,但無損于其履行原勞動契約之能力者,不在此限。德國勞動契約法草案第34條規(guī)定:如無反對之意思表示,受雇人得為附勞動(有償?shù)囊嗳?,但以其附勞動不屬于雇傭人之營業(yè)范圍,并不損其對于雇傭人之勞動給付時為限;該草案第55條規(guī)定:受雇人非得雇傭人之同意,不得參加可與雇傭人為競爭之營業(yè)。10從以上規(guī)定中,我們可以看出,各國間關(guān)于法定之競業(yè)禁止有兩點差異或分歧:一是有些國家只規(guī)定了不競業(yè)義務而不涉及不兼業(yè)義務,有些國家的不競業(yè)義務也包含不兼業(yè)義務;二是對雇員于在職期間是否負有不競業(yè)義務表現(xiàn)出不同態(tài)度。但各國亦表現(xiàn)出較大的一致:一是對競業(yè)的理解相同,即為相同之營業(yè),其動機不論是為自己或

13、第三人在所不問;二是負不競業(yè)義務的主體大致相同,且義務有效期為在職期間或合同(如本人與代理商間的委托合同)的有效期內(nèi)。此點也反映了各國對法定競業(yè)禁止之立法基礎(chǔ)、所欲保護之利益的相同或一致。就董事、經(jīng)理人或執(zhí)行股東及合伙人而言,他們負有的不競業(yè)義務,源于他們在公司或企業(yè)中的特殊身份或地位。企業(yè)基于信任將整個企業(yè)或部分托付于他們,為防止其分心,使他們忠實于公司、企業(yè),必然要求他們負不兼業(yè)義務。因為他們手中掌握著公司、企業(yè)業(yè)務的決策權(quán)和執(zhí)行權(quán),其言行對公司、企業(yè)有決定性影響,若允許他們從事競業(yè)活動也會與公司、企業(yè)利益發(fā)生沖突;二則他們的身份、地位使他們必定了解公司、企業(yè)的商業(yè)秘密,這使得他們也極易在

14、競業(yè)活動中有意或無意泄露或使用公司、企業(yè)的商業(yè)秘密。在他們及其家人的生計因其有工作而得以保障的情況下,出于保護公司、企業(yè)的利益而限制他們競業(yè)則是合理之選擇。而對股東的關(guān)聯(lián)交易行為的禁止,也是基于上市公司的控股股東的身份而做出的規(guī)定,也是防止其活動侵害其他股東的利益,即防止或避免其利用控股地位,在其與占有權(quán)益的上市公司存在或可能存在競爭的其他業(yè)務活動中,操縱公司做出有損公司利益的決定,或非法牟利,侵害其他股東的利益。第三,就營業(yè)轉(zhuǎn)讓人之不競業(yè)義務而言,則主要取決于該營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)。營業(yè)轉(zhuǎn)讓不僅包括公司、企業(yè)有形財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓,亦包括其無形財產(chǎn),特別是其名稱、商譽的轉(zhuǎn)讓。正是基于后者,受讓人才對受

15、讓之營業(yè)是否贏利有一個預期,并決定其是否受讓轉(zhuǎn)讓之營業(yè)。由這一特性決定,若允許營業(yè)轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓營業(yè)后在同一地區(qū)為同類營業(yè),無異剝奪了受讓人受讓的商譽,從而使受讓營業(yè)之贏利預期的實現(xiàn)大打折扣或喪失殆盡。這顯然違反公平正義原則。(二)法定競業(yè)禁止應否擴及在職期間的某些勞動者(雇員)筆者對前述我國的法定競業(yè)禁止制度持贊同態(tài)度,但同時認為應擴大其適用范圍。具體而言,對了解或知悉商業(yè)秘密的勞動者或雇員于在職期間應強制課以不競業(yè)義務。勞動者或雇員與董事、經(jīng)理人一樣對所在公司、企業(yè)負有忠實義務。若允許這些勞動者從事競業(yè)活動,他們也極易在競業(yè)活動中有意或無意地泄露或使用其所在公司、企業(yè)的商業(yè)秘密,削弱它們的競

16、爭優(yōu)勢,損害其經(jīng)濟利益,造成不正當競爭,使自己獲得不正當利益。雖然對商業(yè)秘密有法定的保護手段,但那些手段存在著對權(quán)利人極為不利的因素(容后詳述),因而不能因商業(yè)秘密已有獨立的法律保護手段而否認掌握商業(yè)秘密的勞動者負不競業(yè)義務。在職或不在職、對于競業(yè)禁止義務采法定或約定的方式等問題有重要意義,它關(guān)涉立法者的利益(用人單位或雇主的經(jīng)濟利益或商業(yè)秘密之利益與勞動者或雇員的自由勞動權(quán)或工作權(quán)、信息自由權(quán)之利益)衡量。這兩種利益按民法原理均應保護,唯在它們沖突時應加以權(quán)衡,找出一個適當?shù)钠胶恻c。按此認識,勞動者或雇員因其已就業(yè),其工作權(quán)和生存權(quán)已有保障,此時自不應該犧牲用人單位或雇主的合法利益,而去成全

17、勞動者或雇員的自由勞動權(quán)或工作權(quán)的充分實現(xiàn),否則有悖公平正義原則。誠如史尚寬先生所言“:勞動契約含有身份的要素與債的要素?；谏矸莸囊?發(fā)生受雇人之忠實義務與雇傭人之保護義務;基于債的要素,發(fā)生受雇人的勞動義務與雇傭人的給付報酬之義務。忠實義務可分為三種,即服從義務,秘密(保密)義務及增進義務。增進義務,即受雇人對于其所承受勞動,應以注意行之。關(guān)于業(yè)務之增進應就其所知陳述意見或為報告以求業(yè)務之增進,并不得收授賄賂或為其他情事而與業(yè)務以不利益?！?2勞動者或雇員競業(yè)應是此處之極易予業(yè)務以不利益之“其他情事”。勞動者或員工對用人單位或雇主之增進義務,直接關(guān)系到勞動者可否為附勞動。我國臺灣地區(qū)“勞

18、動契約法草案”及德國勞動契約法草案和英美判例明定,勞動者可為附勞動,但以不損害其履行原勞動契約之能力者為限。此規(guī)定可為祖國大陸借鑒。對于掌握或了解商業(yè)秘密的勞動者或員工課以法定的不競業(yè)義務,在我國的法律中已有零星的規(guī)定,例如國家科委關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見規(guī)定,有下列情況之一的,科技人員所在單位可以決定科技人員暫不兼職:(1)不認真做好本職工作或者不積極承擔本單位分配的任務的;(2)擔負的工作涉及國家秘密,從事兼職活動可能泄露國家秘密的;(3)承擔國家科技攻關(guān)或者本單位重要任務,在此期間兼職可能影響完成國家計劃和本單位任務的;(4)因與兼職單位存在利害關(guān)系或者其他可能影響公正辦事的情

19、形,應當回避在該單位兼職的。退休、離休或者調(diào)動工作的科技人員,自離開原單位起1年內(nèi)應聘任職或者業(yè)余兼職的,按照上述原則辦理。該種規(guī)定既有不為同業(yè)競業(yè)之義務,又含有不為有損于科技人員履行所在單位原勞動義務的附勞動之義務,還包括對離職后的法定競業(yè)禁止義務的規(guī)定。但此種規(guī)定僅限于科技人員,涵蓋面過窄,應擴及于因工作而掌握了公司、企業(yè)商業(yè)秘密的其他工作人員。值得注意的是,以上勞動者在在職期間的法定不競業(yè)義務,應區(qū)分為同業(yè)之競業(yè)禁止和兼業(yè)禁止(即同業(yè)之外的其他附勞動,它不同于兼職),兩者應實行不同的對待或處理原則。對于同業(yè)之競業(yè),特別是另為同業(yè)之第三人服務或另受雇于第三人時,應限于義務人在第三人處所處的

20、崗位能夠使其掌握的商業(yè)秘密有用武之地,如果不論義務人處于何崗位或任何職,均一概加以禁止,顯然過寬,有悖競業(yè)禁止制度的宗旨;對于兼業(yè)之禁止而言,應以不損及勞動者對所在單位的勞動義務之履行能力為限。二、法定競業(yè)禁止規(guī)范之性質(zhì)從前文引述的各國之規(guī)定可以看出,法定競業(yè)禁止是一種強制性規(guī)定而非任意性規(guī)定。有學者認為法定競業(yè)禁止不應采強制性規(guī)定,而應采任意性規(guī)定。其理由有二:一是就競業(yè)禁止之性質(zhì)來看,該義務應屬私法上的關(guān)系,完全可以通過雙方當事人的約定予以排除;二是競業(yè)禁止特別是其中的兼業(yè)之禁止與我國現(xiàn)實不符,不利于我國的進一步改革開放。因為按此類規(guī)定,不僅我國的大量聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)集團無法進行有效的管理,

21、而且許多外商不能同時在其本國和我國投資并充任我國境內(nèi)的董事。這明顯是不現(xiàn)實的。因為對大多數(shù)外國投資者來說,之所以投資我國設(shè)立企業(yè),是因為在國外同類業(yè)務中已有較大的實力和經(jīng)驗,讓其投資到我國,又要求放棄管理國外的同類業(yè)務,顯然不可能。13筆者認為,該觀點有兩點不妥。第一,混淆了強制性規(guī)范與強行性規(guī)范這兩個概念。強制性規(guī)范與強行性規(guī)范是兩個不同的概念,制性規(guī)范比強行性規(guī)范含義更廣,凡不得由當事人選擇適用的法律規(guī)定皆是。依法律強制的內(nèi)容不同,學者又將強制性規(guī)范分為行為禁止規(guī)范與其他強制性規(guī)范(后者我們姑且稱為狹義的強制性規(guī)范)。14強行性規(guī)范是立法上在處理私益與社會公益相沖突時,為保護公益而采取的一

22、種立法技術(shù)。它具有絕對的不容破壞性或不容違背性,絕對不容許當事人以協(xié)議方式加以排除或變更;而強制性規(guī)范則是立法上在處理私益間的相互沖突時為表明其態(tài)度而在私益主體間合理分配利益與不利益而采取的一項立法手段。既然該種立法只關(guān)乎私益,當然其不具有不容變動性,有關(guān)當事人完全可通過協(xié)議方式改變此立法中對他們間的利益或不利益分配之格局。這是此種立法方式之目的和性質(zhì)使然。因而我們不能把強制性規(guī)范等同于不可更改之法律規(guī)范強行性規(guī)范。對這兩個概念之差異,我國臺灣地區(qū)學者有精辟之見解。例如,蘇永欽認為,區(qū)別這兩個概念的實益有二:其一是在規(guī)范的主體上有區(qū)別。由于行為強制或禁止規(guī)范立法之旨在排除一切有關(guān)公共利益或侵害

23、人權(quán)而為法律秩序所不容的行為,或為增進公共利益而要求履踐的行為,因而其規(guī)范的內(nèi)容直接類推適用于一切可能的行為人;如果為其他強制性規(guī)范只能及于規(guī)范所指定的特定人,如物權(quán)調(diào)整規(guī)范,其部分效果固可能間接依契約或社會關(guān)系發(fā)生于其他人,部分法律效果則仍只發(fā)生于物權(quán)人,如對我國臺灣地區(qū)“民法”第774條和第775條之規(guī)定若認定為物權(quán)調(diào)整規(guī)范,則其規(guī)定的鄰地損害防免義務和自然排水取水義務的主體無論如何不可能及于無任何權(quán)源的占有人或利用人。其二是兩種規(guī)范強制的內(nèi)容不同。行為禁止規(guī)范強制的是不許可為一定行為,其多為行政法規(guī)范;其他強制規(guī)范如物權(quán)調(diào)整規(guī)范強制的則是內(nèi)容的調(diào)整,比如原來物權(quán)人可為者調(diào)整為不得為,原來

24、不得為者調(diào)整為可為。由于非行為強制,得為者可以不為而不違法,不得為者也可以為,只要有權(quán)者容忍,也不違法。當事人的行為既從法律調(diào)整后的權(quán)利(如物權(quán))狀態(tài)出發(fā),規(guī)范的效力即“已”發(fā)生。15正是基于此點,行為禁止規(guī)范亦稱為強行法或強行性規(guī)范。顯然,認為法定競業(yè)禁止不應采強制性規(guī)定的學者將強制性規(guī)范作了簡單化的理解,從而將法定之競業(yè)禁止的性質(zhì)作出了不符合立法意圖的解釋,因而其所言的強制性競業(yè)禁止之弊端,完全可因當事人對有關(guān)規(guī)范內(nèi)容(不競業(yè)權(quán)利或義務)的再調(diào)整而得以消除。第二,將法定之競業(yè)禁止改采任意性規(guī)定,更不符合立法者意圖,更為不合理。按前述各國對法定競業(yè)禁止之規(guī)定,均明示允許權(quán)利人放棄禁止義務人競

25、業(yè)的權(quán)利,或義務人征得權(quán)利人同意,或義務人事后及時向權(quán)利人報告并得到其認可,而非不允許,只不過我國有關(guān)立法中(如前述中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則中有關(guān)總經(jīng)理或副總經(jīng)理之不競業(yè)義務之規(guī)定)未明示此點,但不能由此即認定此為強行性規(guī)范。因為其規(guī)范調(diào)整的仍是相沖突的私益當事人間的關(guān)系,屬狹義強制性規(guī)范調(diào)整的對象。允許競業(yè)禁止之權(quán)利放棄或當事人以協(xié)議更改規(guī)范內(nèi)容,正說明了該規(guī)范為狹義之強制性規(guī)范而非強行性規(guī)范,更不是任意性規(guī)范。強制性規(guī)范與任意性規(guī)范是相對應的兩個概念,其區(qū)別在于:任意性規(guī)范許可當事人為規(guī)范的選擇,處分規(guī)范本身;而狹義之強制性規(guī)范不許可當事人為規(guī)范的選擇,只能處分基于該規(guī)范所生的權(quán)利義務,

26、如基于物權(quán)法定主義的強制性,建筑物承攬人只能與定作人約定“不行使”法定抵押權(quán),或為抵押權(quán)本身或次序的“拋棄”,而不能自始排除法定抵押權(quán)的發(fā)生。在此類規(guī)范中,當事人可作出相異的約定,它僅是對權(quán)利義務的再“調(diào)整”,并未“除去”所強制的事項,而僅僅是基于所強制的事項再做進一步的安排。16基于以上分析或認識,法定之競業(yè)禁止只能是狹義的強制性規(guī)范而不能采任意性規(guī)范,否則競業(yè)禁止無所謂法定和約定之分,法定之競業(yè)禁止也失去了其法定之真實意義。按理,任意性規(guī)范(又稱授權(quán)性規(guī)范)不是當然的適用于有關(guān)當事人的規(guī)范,其適用須依賴雙方當事人的選擇,而非一方當事人選擇。所謂任意性規(guī)范的“任意”非指該類規(guī)范中權(quán)利人的任意

27、;所謂“授權(quán)”亦非僅對該規(guī)范中的權(quán)利人授權(quán),而是對有關(guān)事項(規(guī)范事項)所有的行為人的授權(quán)。例如,中華人民共和國合同法第12條規(guī)定:“合同的內(nèi)容由當事人約定,一般包括以下條款?！边@即是一個授權(quán)性規(guī)范,締約人可以不就價款或報酬、履行期限和地點作出約定;買賣合同中的出賣人無權(quán)強制要求買受人提出價格條件。因此,對法定競業(yè)禁止作任意性規(guī)范解釋或主張,勢必導致競業(yè)禁止中的義務人不選擇該規(guī)范時則無由產(chǎn)生不競業(yè)義務,法定之競業(yè)禁止與約定競業(yè)禁止也因此合二為一。三、約定競業(yè)禁止之必要性各國雖在立法中未明文規(guī)定約定競業(yè)禁止,但其應是各國所肯定的契約自由原則之應有之義。此點從各國有關(guān)認可競業(yè)禁止約款之效力的判例中可

28、得到印證。對約定之競業(yè)禁止,各國均是作為保護商業(yè)秘密的法律手段之一來對待,因而它們在約定的競業(yè)禁止問題上有兩點共同之處:第一,此約款應僅發(fā)生于雇主與可能掌握或了解公司、企業(yè)之商業(yè)秘密的雇員或勞動者之間,在雇主與不可能接觸或了解商業(yè)秘密的雇員間不允許有競業(yè)禁止的約款,否則無效;第二,該約款針對的是雇員離職之后的行為而非在職期間的行為。對在職期間雇員是否負有不競業(yè)義務,大多數(shù)國家立法語焉不詳。當今社會,各國均有獨立的法律保護商業(yè)秘密,為什么對其還賦予不競業(yè)約款保護呢?這主要源于現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護措施對于權(quán)利人的保護不足。從法律史上看,商業(yè)秘密的保護經(jīng)歷了三個階段合同保護階段、破壞保密關(guān)系之侵權(quán)行為

29、保護階段及產(chǎn)權(quán)保護階段。17但在當今權(quán)利人(商業(yè)秘密之擁有者)可資保護其商業(yè)秘密的手段無非有兩種,一是當侵犯其商業(yè)秘密之行為出現(xiàn)時,以該行為侵犯其對商業(yè)秘密之知識產(chǎn)權(quán)而要求行為人承擔侵權(quán)的民事責任;二是與所有可能接觸或了解其商業(yè)秘密的雇員簽定保密協(xié)議,要求雇員承擔保密義務。第二種手段除能證明雇主曾對欲作為商業(yè)秘密的信息(技術(shù)的或經(jīng)營的)采取過保密措施,而使該信息因符合秘密性而具有成為商業(yè)秘密的法定條件之一外,對于商業(yè)秘密的保護無異于畫蛇添足。因為對于商業(yè)秘密,按產(chǎn)權(quán)理論,除權(quán)利人授權(quán)外,其他任何人都負有不得通過不正當手段探知、披露或使用或許可他人使用之義務。無論權(quán)利人是采產(chǎn)權(quán)理論要求有關(guān)人承擔

30、侵權(quán)行為責任,還是按違反保密協(xié)議而主張他方當事人承擔違約責任時,權(quán)利人都面臨兩種窘境:一是均須證明該他人有侵權(quán)行為或違約行為,即行為人有采取不正當手段探知或披露或使用其商業(yè)秘密的行為,而對此類行為的證明有時是非常困難的;二是即使能獲得有關(guān)證據(jù),但可能在取得這些證據(jù)前,商業(yè)秘密已經(jīng)喪失,這是無法彌補的。18言之,依侵權(quán)或違反保密義務而主張責任成立時,須證明行為人對其商業(yè)秘密的侵害之現(xiàn)實存在,潛在的可能侵害不能作為訴請理由。因而前兩種對于商業(yè)秘密之保護手段是一種事后補救手段,對于權(quán)利人權(quán)利之維護未免遲緩、不周全,甚至失去了意義。特別是在商業(yè)秘密因行為人的侵權(quán)行為而充分暴露無法挽回時,更是如此。“一

31、旦喪失就永遠喪失”這條商業(yè)秘密法上的公理,19充分說明了此種救濟手段之于事無補及為時已晚之缺陷?；诖朔N缺陷,美國判例法上發(fā)展出一種名為“不可避免披露原則”的保護措施,此措施是針對現(xiàn)有的商業(yè)秘密保護手段僅是對商業(yè)秘密的實際侵占的禁止之缺陷,為保護商業(yè)秘密潛在的披露而引進的禁令救濟原則之一。根據(jù)該原則,新的雇傭關(guān)系如果不可避免地導致雇員披露或者使用前雇主的商業(yè)秘密,不管是有意還是無意,權(quán)利人就可請求并獲得初步禁令(禁止雇員在其競爭者處就職)的保護。盡管美國判例法上對此原則爭議很大,也存在著實施該原則的諸多技術(shù)難題,譬如如何認定不可避免的披露及認定不可避免的分歧及任意性,但該原則無疑顯現(xiàn)出現(xiàn)有商業(yè)

32、秘密保護手段的不充分性和對防范侵權(quán)之無能為力,更值得注意的是,它也是人類在探索更充分更有效地保護商業(yè)秘密這種無形的財富的道路上所大膽邁出的一步,是人類不懈努力的一種體現(xiàn)。如果說不可避免披露原則是對商業(yè)秘密實行充分有效之保護的一種初步嘗試的話,那么約定之競業(yè)禁止則是較完善的保護方式。它具有不可避免披露原則之一切優(yōu)點,而摒棄了其不足。首先,它同不可避免披露原則一樣是一種事前保護手段,克服了事后救濟手段之一切不足,能防患于未然,這是其最大的優(yōu)點;其次,它禁止的是離職雇員從事的有可能使用或泄露原雇主商業(yè)秘密之業(yè)務,而非不可避免之使用或泄露,從而克服了判斷上之難題;再次,當雇主之商業(yè)秘密因雇員通過其工作

33、而掌握并成為其技能之一部分時,禁止其使用有現(xiàn)實上的困難“,放著現(xiàn)成的知識不用,重新開始使用另一種知識,是非常不保險的”,也是強人所難的。對此若采不可避免披露原則,由于其對雇員無任何補償而顯不公,而約定的競業(yè)禁止則無此弊病,因為根據(jù)各國的法律之規(guī)定,雇主對不競業(yè)義務人負有強制的補償義務?？傊?約定之競業(yè)禁止是一種能有效防止惡性跳槽、挖人墻腳,進一步有效保護商業(yè)秘密及其擁有者的競爭優(yōu)勢,增強雇主在人才投資上的愿望,激發(fā)創(chuàng)造力的手段。四、競業(yè)禁止合同的有效條件各國對約定競業(yè)禁止給予肯定之時,又施加了嚴格的限制,且在處理約定競業(yè)禁止糾紛時更持慎而又慎的態(tài)度。因為它涉及雇主的商業(yè)秘密及其競爭優(yōu)勢之保護和

34、雇員擇業(yè)自由權(quán)乃至生存權(quán)、信息自由權(quán)、自由競爭權(quán)的保護;它不僅關(guān)乎當事人的利益,也涉及公共政策。約定的競業(yè)禁止作為對交易自由和個人行為自由的限制與干預,各國對該約款的要求表現(xiàn)出極大的一致性。除前述將競業(yè)禁止權(quán)利人限定為有商業(yè)秘密而且值得保護的雇主,以及將義務人限定為有可能了解雇主的商業(yè)秘密的勞動者或者雇員外,還要求合同的具體內(nèi)容必須是合理的。何謂合理?英國判例法有比較經(jīng)典的解釋:該合理是指對有關(guān)合同當事人的利益而言是合理的,以及相對于公共利益而言是合理的。之所以如此認定和解釋,是考慮到既要對享有利益的當事人進行充分的保護,又不能損害公共利益。21美國在認定“合理”上曾采用了三種不同標準,經(jīng)歷了

35、一個曲折、漸進的過程。第一階段,對競業(yè)禁止的合同持否定態(tài)度,認為其違反公共利益。因為任何人能夠在任何地方提供服務和從事營業(yè)是對公眾有益的。第二階段,約定的競業(yè)禁止若是出于合理保護營業(yè)的需要時,該合同認定為有效。第三階段,一個競業(yè)禁止的合同若從公共利益和施加限制的營業(yè)的利益及被限制的當事人的利益這三個方面加以考慮,對交易和行為自由的限制仍是合理的,該合同就是有效的。22我國臺灣地區(qū)之判例對于認定競業(yè)禁止合同是否有效,其具體化的標準或者考慮的因素是:(1)雇主或企業(yè)需有依競業(yè)禁止特約保護之利益存在,即其有商業(yè)秘密須保護;(2)考慮勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位與原雇主之商業(yè)秘密之相關(guān)性:(3

36、)限制勞工就業(yè)之對象、期間、區(qū)域、職業(yè)活動范圍須合理。23與前述標準相比,我國臺灣地區(qū)判例確定的具體標準沒有不同,只不過將競業(yè)禁止特約適用的兩個前提條件明確揭示出來而已。如何確定限制的期間、地域、活動是否合理?對于前兩者學者大多有可以贊同的見解,24此處僅就如何判斷所限制的活動范圍是否合理談點淺見。如前述,在法定競業(yè)禁止中,競業(yè)主要指從事同業(yè)活動,包括義務人自己直接從事同業(yè)經(jīng)營和受雇于從事同業(yè)之第三人。那么在約定之競業(yè)禁止中“,競業(yè)”或義務人所受到的限制是否如同法定競業(yè)禁止?筆者認為,根據(jù)兩類競業(yè)禁止所保護的利益、立法基礎(chǔ)之不同應作不同的解釋,即法定競業(yè)禁止義務人所受的限制應較廣,包括“同業(yè)或

37、兼業(yè)”;而約定競業(yè)禁止之義務人受到的限制應窄。詳言之,在直接經(jīng)營之場合,應限于義務人從事原雇主商業(yè)秘密有用武之地之同業(yè)范圍內(nèi),而非權(quán)利人的經(jīng)營內(nèi)容義務人都不能涉足。誠如有人所言:商業(yè)秘密限于企業(yè)的核心競爭業(yè)務領(lǐng)域,不能擴大到任職人員熟悉的整個專業(yè)領(lǐng)域,更不能擴大到與本公司、企業(yè)商業(yè)秘密無關(guān)的員工掌握的一般性知識、經(jīng)驗和技能。因而不能認為凡權(quán)利人的經(jīng)營內(nèi)容義務人就不可涉足,應考慮競業(yè)禁止設(shè)立的目的而加以判斷,如員工不可從事利用公司、企業(yè)的商業(yè)秘密與公司、企業(yè)競爭的業(yè)務,員工從事的是與公司、企業(yè)非核心經(jīng)營業(yè)務相關(guān)的活動,就不在禁止之列。25而就義務人受雇于第三人之場合,應從兩個方面考慮:首先,與直

38、接經(jīng)營場合相同,應要求該第三人所從事的是新雇員之原雇主之商業(yè)秘密有用武之地的同業(yè)活動;其次,須該雇員的新崗位可使之泄露或使用原雇主之商業(yè)秘密。若雇員所處的職位或崗位根本不可能使之泄露或使用商業(yè)秘密,則不應在禁止之列,否則有違設(shè)立約定競業(yè)禁止之目的。因為約定競業(yè)禁止是通過消除泄露或使用原雇主商業(yè)秘密之外部誘因或條件而達到防范侵權(quán)之目的,它不可能達到消滅雇員泄露或使用商業(yè)秘密之內(nèi)在動機之目的。內(nèi)在動機作為一種意志,是任何手段都不可能完全消滅的,包括侵害商業(yè)秘密的民事責任和刑事責任制度的設(shè)立也不可能完全杜絕此類侵權(quán)行為。因而只要侵犯商業(yè)秘密的內(nèi)在動機存在,不論雇員是否離職,離職后是否從事競業(yè)活動,都

39、可能實施侵犯雇主商業(yè)秘密之行為。對于無補償?shù)母倶I(yè)禁止合同是否有效的問題,各國及地區(qū)有兩種立法例:一是根本未涉及雇主對于雇員在禁止競業(yè)期間的經(jīng)濟補償,這是大多數(shù)國家所采取的立場;二是明示了雇主給?予補償?shù)臉藴?如法國按限制競業(yè)期間的長短分別規(guī)定,2年以下的給付受雇期間報酬的1/3或2/3,超過2年的給付全額),并將有無經(jīng)濟補償作為競業(yè)禁止合同是否有效的條件。如德國商法典第74條規(guī)定:競業(yè)禁止期間,雇主應當給付雇員最后年報酬的一半以上,作為競業(yè)禁止給雇員造成損害的補償,否則競業(yè)禁止合同無效。英國判例也認為,競業(yè)禁止合同是否有效,根據(jù)其是否具有合理加薪(這是給予經(jīng)濟補償?shù)牧硪环N方式)判斷。我國臺灣地

40、區(qū)在判例中對該問題亦有截然相反的兩種觀點:一判例認為競業(yè)禁止約定,雇主雖未予受雇人特別之補償,但對價并非契約之效力要件,只是法院于審酌違反競業(yè)禁止之違約金時,得將其列為考慮因素;另一判例則表明,競業(yè)禁止合同限制了雇員的再就業(yè),如果未給予補償無異剝奪了受雇人生存之權(quán)利,應屬違背公序良俗,亦不能認為有效。24筆者認為,是否補償不應是競業(yè)禁止合同是否有效的一個條件,但是立法中應昭示受競業(yè)禁止限制的雇員有獲得補償?shù)臋?quán)利并應明示補償標準。因為:首先,賦予雇員有獲得補償?shù)臋?quán)利具有合理性。(1)競業(yè)禁止合同的目的在于保護雇主的商業(yè)秘密,此利益固值保護,但也不能無視雇員的擇業(yè)自由權(quán)。競業(yè)禁止之約定無疑限制或剝

41、奪了雇員在自己最為熟悉的行業(yè)就業(yè)及將自己的能力、知識、經(jīng)驗充分施展出來服務于社會的權(quán)利或機會。因而須在兩種沖突的利益間找出一個平衡點,以期兩者的利益均得以保障,否則無論傾向哪方利益之保護而犧牲另一方,都有違社會公益,悖于公序良俗原則?？梢哉f,雇主對被禁業(yè)的雇員在禁業(yè)期間給予經(jīng)濟補償是一種三全其美的方法。(2)掌握了雇主商業(yè)秘密的雇員在離職后從事同業(yè)活動是一種合法行為而非違法行為,只不過因其掌握或了解原雇主之商業(yè)秘密而在從事同業(yè)活動時有可能而非必然或不可避免地(此點可從認可了不可避免披露原則的美國并非將該原則適用于所有的因雇員從事競業(yè)而引起的商業(yè)秘密侵權(quán)案中得出)泄露或使用商業(yè)秘密而有禁止之必要

42、而已。另外,可能了解商業(yè)秘密的人是較廣泛的,包括公司的決策人員、文秘人員、財務人員、高級研究與開發(fā)人員、技術(shù)人員和處于關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人、檔案保管人員、市場計劃與營銷人員、公關(guān)人員以及其他有關(guān)人員。這些人中并非都通過自己的工作將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)化成了自己的知識能力之一部分,如文秘人員。顯然,在法律未明示受禁業(yè)限制之雇員有受補償之權(quán)利并確定其標準的情況下,不能要求雇員不作出其可以作出之合法合理行為而不予任何補償。(3)雖然約定競業(yè)禁止不妨礙雇員從事非競業(yè)之業(yè)務,從而一般不影響雇員之生存權(quán),但雇員畢竟被剝奪了在最為熟悉的領(lǐng)域工作之機會,從而不可避免地受有損失。有損失就應有補償,除非有正當理由。其次,強制

43、規(guī)定雇員有獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利,但不把有無經(jīng)濟補償之約款作為競業(yè)禁止合同有效的條件亦具有合理性。一則它保護了雇員與雇主各自的利益;二則它使雇員不履行不競業(yè)義務失去了可以憑藉的任何借口。因為當合同未約定經(jīng)濟補償,雇主亦未實際給付補償時,雇員完全可以以訴訟或其他方式尋求自己權(quán)益的保護,而無需以不履行這種悖于誠信之方式來保護自己之權(quán)益。為此筆者亦主張不競業(yè)義務人無同時履行抗辯權(quán),否則會使競業(yè)禁止合同之作用喪失殆盡。五、違反約定之不競業(yè)義務的民事責任(一)民事責任的構(gòu)成1.須有合法有效的競業(yè)禁止合同。一個競業(yè)禁止合同是否有效,如何判斷前已敘及,此不贅言。要注意的是,當一個競業(yè)禁止合同被判定無效時,不一定整個合同無效,民法中有關(guān)部分無效和全部無效的理論,是適用于此類合同的。故當合同禁止競業(yè)的時間過長、涉及地域過廣、限制的活動范圍過寬時,超出合理限度部分無效,合理范圍內(nèi)的合同內(nèi)容仍然有效。2.須有義務人實施了特定的競業(yè)行為。這是一個事實判斷問題,比較容易。至于行為人在行為時是否有過錯,