當前中國反傾銷法律和實務(wù)的一些問題和思考

1、當前中國反傾銷法律和實務(wù)的一些問題和思考北京市環(huán)中律師事務(wù)所律師 王雪華博士一、完善中國現(xiàn)行的反傾銷法律制度，健全機制和程序中華人民共和國反傾銷和反補貼條例（以下簡稱“1997年條例”）在1997年頒布實施，這是一部非常重要和及時的法律，對于我國面臨和受到來自國外不公平傾銷做法的損害的國內(nèi)成員運用法律武器維護自身權(quán)益，規(guī)范產(chǎn)品進口行為起到了十分重要的作用。但是該條例存在著一些缺陷，其中某些缺陷是巨大的，如不及時解決和彌補這些缺陷，將會給國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成很大的損失，而且也將在入世后遇到來自世界貿(mào)易組織和成員的挑戰(zhàn)，甚至被逼到解決爭端機制的舞臺上。2002年1月1日生效的中華人民共和國反傾銷條例（以下

2、簡稱“2002年條例”）解決了其中大部分問題，但是實踐中尚有一些問題需要解決和澄清。將于2004年6月1日生效的中華人民共和國反傾銷條例（以下簡稱“2004年條例”）僅是針對調(diào)查機關(guān)的變化對2002年條例做出了相應(yīng)的修改，并增加了關(guān)于公共利益的條款。前述需要解決和澄清的問題并沒有解決和澄清，反而多出了一個需要解決和澄清的問題，那就是公共利益問題。如不及時解決和彌補這些缺陷，將會給國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成很大的損失，而且今后將會遇到來自世界貿(mào)易組織其他成員的挑戰(zhàn)，甚至被逼到WTO爭端解決機制的舞臺上為此，筆者希望通過總結(jié)我國反傾銷實踐的經(jīng)驗和教訓(xùn)，以及對我國反傾銷以及反補貼條例的研究心得，呼吁根據(jù)WTO反傾

3、銷協(xié)定的規(guī)定盡快地采取措施，解決和彌補現(xiàn)存的法律和實踐做法中的缺陷，以迎接入世所帶來的挑戰(zhàn)避免授人以柄。鑒此目的，筆者提出如下建議，不足之處，歡迎批評指正。1、 建議將目前由國務(wù)院頒布和實施的中華人民共和國反傾銷條例上升為中華人民共和國反傾銷法除2004年修改的中華人民共和國對外貿(mào)易法第3037條規(guī)定（1994年的中華人民共和國對外貿(mào)易法是在第30條做出的規(guī)定）之外，目前我國的反傾銷法律系以法規(guī)形式頒布和實施的。我國在已是加入世界貿(mào)易組織以后的成員，世界貿(mào)易組織的現(xiàn)行的協(xié)定將依照法律程序?qū)ξ覈m用。WTO反傾銷協(xié)定是約束成員國在進行反傾銷調(diào)查和實施反傾銷措施時必須遵守的國際性規(guī)則，對于這些協(xié)定

4、的某些條款所規(guī)定的事宜的執(zhí)行和處理，中國作為今后的成員國在國內(nèi)僅以行政法規(guī)的方式作出規(guī)定似乎不妥。如WTO反傾銷協(xié)定第十三條規(guī)定的司法審查，由于設(shè)涉及到國內(nèi)司法審查機構(gòu)的設(shè)置及有關(guān)程序規(guī)定的制定，我國僅以行政條例形式進行反傾銷調(diào)查及實施反傾銷措施可能不利于該問題的解決。該條規(guī)定了成員國實施反傾銷措施應(yīng)建立司法、仲裁或行政機構(gòu)或程序快速審查最終反傾銷裁定和第十一條所規(guī)定的復(fù)審。由于需要就審查最終裁定及相關(guān)審查建立機構(gòu)，并且由于所審查的裁定和審查內(nèi)容涉及到國務(wù)院稅則委員會的決定，因此行政條例是無法達到這一目的的，特別是有關(guān)可能建立司法審查的機構(gòu)和程序問題，更是如此。不僅如此，從執(zhí)行世界貿(mào)易組織的各

5、項協(xié)定角度看，國內(nèi)立法以行政條例形式出現(xiàn)，立法檔次較低。從國際慣例角度看，以人大立法的形式制定反傾銷法并實施反傾銷措施更加符合國際通行的做法。2、 建議建立一個統(tǒng)一的機構(gòu)增加負責處理反傾銷法律實務(wù)的人員設(shè)置，加快裁決速度如前所述，據(jù)我們了解，國內(nèi)面臨國外傾銷產(chǎn)品的沖擊準備提起反傾銷調(diào)查申請的產(chǎn)業(yè)諸多，遠遠不止幾個產(chǎn)業(yè)，而且有的產(chǎn)業(yè)早已將申請書遞交了國內(nèi)有關(guān)調(diào)查機關(guān)，但卻遲遲不能予以立案調(diào)查，立案后一些案件得不到及時的處理，如及時作出初步裁定和最終裁定，也間接影響了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利用反傾銷法律維護自身合法權(quán)益的信心。主要原因在于：一、我國的反傾銷調(diào)查機構(gòu)人員設(shè)置太少，與目前的形勢和要求極不適應(yīng)。雖然2

6、003年的機構(gòu)變更后人員的配置有所增加，但仍然不夠，目前如我國的反傾銷調(diào)查機構(gòu)商務(wù)部中對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部進出口公平貿(mào)易局負責反傾銷調(diào)查的官員僅十幾個不到一百人，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會處于損壞調(diào)查局也僅十幾個人，其余調(diào)查機關(guān)并沒有專門的反傾銷調(diào)查部門和人員，造成所面臨的反傾銷工作與人員的配置嚴重失衡（而在美國負責反傾銷調(diào)查的官員共300余人，歐盟負責反傾銷調(diào)查的官員共200多人），國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出的反傾銷調(diào)查申請不能及時立案，案件積壓嚴重。二、調(diào)查機關(guān)目前我國反傾銷調(diào)查機構(gòu)多內(nèi)部及調(diào)查機關(guān)與有關(guān)機關(guān)（如海關(guān)、稅則委）之間的程序復(fù)雜，耗時，不利于裁決的及時做出。我國反傾銷條例規(guī)定調(diào)查的期限一般為12個月，

7、最長不超過18個月。然而截止到目前為止，已經(jīng)做出終裁裁決的21起案件中，僅有一起無損害裁決的反傾銷案聚苯乙烯案是在12個月內(nèi)做出的協(xié)調(diào)不便。根據(jù)中華人民共和國反傾銷條例的規(guī)定，我國負責反傾銷的機構(gòu)有：對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、國務(wù)院有關(guān)產(chǎn)業(yè)部門、國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會等，海關(guān)負責執(zhí)行反傾銷措施。如果絕大多數(shù)案件的處理超過了法律法規(guī)規(guī)定一般性規(guī)定的期限，這樣的做法就與法律規(guī)定的精神不符。反傾銷調(diào)查時間長原因之一便是調(diào)查機關(guān)內(nèi)部以及調(diào)查機關(guān)與其他機關(guān)之間的程序耗時較長。這不利于及時保護受到損害的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的合法權(quán)益。我國反傾銷條例規(guī)定，外經(jīng)貿(mào)部負責傾銷及傾銷幅度的調(diào)查，國家經(jīng)貿(mào)委和有關(guān)部

8、門負責損害及損害程度的調(diào)查，涉及到征收反傾銷稅的決定由國務(wù)院稅則委作出。這種機構(gòu)的設(shè)置和安排，存在以下問題：即機構(gòu)眾多，不利于提高反傾銷調(diào)查和反傾銷措施的作出和實施。由于涉及到多家調(diào)查機構(gòu)，如果在程序和時間配合方面出現(xiàn)誤差，對反傾銷措施的作出和實施會產(chǎn)生不利的影響，不能及時保護國內(nèi)受到損害的產(chǎn)業(yè)的合法權(quán)益。美國從事反傾銷調(diào)查的機構(gòu)由隸屬于總統(tǒng)行政部門的美國商務(wù)部及國會系統(tǒng)的國際貿(mào)易委員會構(gòu)成，美國商務(wù)部進行傾銷調(diào)查，而國際貿(mào)易委員會則負責損害調(diào)查。美國這種體制是出于其三權(quán)分立的考慮，國會對行政部門的裁定要予以牽制。我國應(yīng)當采取單一機構(gòu)進行反傾銷調(diào)查，可以提高效率，及時作出反傾銷立案調(diào)查的決定，

9、及時作出實施反傾銷措施的最終裁定。具體反傾銷措施的執(zhí)行由我國海關(guān)負責。為此，建議修改反傾銷條例，頒布反傾銷方面的專門立法，設(shè)立國務(wù)院直屬的進出口調(diào)查機構(gòu)統(tǒng)一負責協(xié)調(diào)反傾銷、反補貼和保障措施等事務(wù)增加反傾銷調(diào)查人員的設(shè)置，加快調(diào)查機關(guān)內(nèi)部及調(diào)查機關(guān)與其他機關(guān)之間程序的進程，以保障公平貿(mào)易并做到切實及時遏制國外不公平的貿(mào)易做法。3、 建議設(shè)立專門法院對反傾銷等行政措施進行司法審查如前所述，WTO反傾銷協(xié)定第十三條規(guī)定了司法審查制度。該條規(guī)定了成員國實施反傾銷措施應(yīng)建立司法、仲裁或行政機構(gòu)或程序快速審核最終反傾銷裁定和第十一條所規(guī)定的復(fù)審。我國在加入世界貿(mào)易組織后作為WTO的成員，我國有義務(wù)給包括出

10、口國的利害關(guān)系方在內(nèi)的利害關(guān)系方進行司法審查的權(quán)利。而根據(jù)WTO反傾銷協(xié)定第十三條的規(guī)定，在我國建立仲裁機構(gòu)或由現(xiàn)行的仲裁機構(gòu)對實施反傾銷措施的裁定進行審核顯然是不妥的，也與我們所理解的傳統(tǒng)意義上的仲裁機構(gòu)所仲裁的事項不符，除非國家依法給予授權(quán)。而如果建立行政機構(gòu)進行審核，顯然又不能達到該條的目的。因此，為符合WTO反傾銷協(xié)定的要求，對我們比較現(xiàn)實的做法是進行司法審查。關(guān)于司法審查的另一個問題，就是由哪一級人民法院負責。最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定已于2002年8月27日由最高人民法院審判委員會第1239次會議通過，并自2002年10月1日起施行，解決了這一問題，目前是北

11、京市二中院對反傾銷案件的司法審查有管轄權(quán)。但是由于反傾銷、反補貼等措施實施的特殊性，人民法院目前尚無任何先例和經(jīng)驗。而且，鑒于反傾銷等措施系由國務(wù)院的行政部門作出，而且專業(yè)性極強，一般的人民法院現(xiàn)階段不具備及時有效進行司法審查的能力。因此，有必要由專門的法院承擔這一功能。筆者建議，可以參考我國專門人民法院建立的程序和設(shè)置，設(shè)立專門的一審國際貿(mào)易法院（或稱中華人民共和國對外貿(mào)易法院），挑選和培訓(xùn)一批能夠勝任的專業(yè)人士，依法報人大批準和任命，擔任國際貿(mào)易法院的法官，審理入世后產(chǎn)生的新的事項。筆者深信，國際貿(mào)易法院的建立，對我國在加入世界貿(mào)易組織后，增加司法透明度，及時給予相應(yīng)的救濟權(quán)利，具有深遠的

12、意義。4、建議在技術(shù)上修改目前的反傾銷條例 如無特別說明，文中反傾銷條例指的是正在生效的中華人民共和國反傾銷條例。，使其具備更強的可操作性和可預(yù)見性1997年頒布和實施的中華人民共和國反傾銷和反補貼條例盡管基本原則是符合WTO反傾銷協(xié)定的，但是在諸多方面尚存在許多不足，比如：立案程序規(guī)定不清晰，立案時間不明確，立案所需的內(nèi)容和證據(jù)具有任意性，缺乏相似產(chǎn)品的定義，對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)申請反傾銷調(diào)查的主體資格的要求不必要的采取了最高標準，調(diào)查程序和披露信息程序規(guī)定透明度不高，缺乏對“地區(qū)產(chǎn)業(yè)”的規(guī)定，出口價格和正常價值的確定不完善，損害調(diào)查的指標不完整，累計評估未作規(guī)定，缺乏“公共利益”的規(guī)定，缺乏司法審查

13、的規(guī)定，第四十條規(guī)定的對等措施的規(guī)定違背WTO反傾銷協(xié)定的規(guī)定等等。2 002年條例、商務(wù)部的有關(guān)規(guī)則以及2004年條例盡管已經(jīng)解決其中的大部分問題，但是在反傾銷實踐中還存在一些值得思考的問題。比如：二、中國反傾銷立法和實踐中值得思考的問題：1、立案的標準和速度及與貿(mào)易環(huán)境的關(guān)系目前，我國的調(diào)查機關(guān)在審查反傾銷調(diào)查申請時，進行的是實質(zhì)審查，對于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)來說，立案標準較高。所以，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)反傾銷調(diào)查申請立案前的等待時間很漫長，少則一年，多則兩三年。眾所周知：產(chǎn)品的價格，尤其是化工產(chǎn)品的價格波動較為頻繁，所以立案的時機非常重要。錯過了一個機會，等到下一個機會再出現(xiàn)時，中間可能已經(jīng)過去了一兩年時間了。

14、反傾銷條例第16條規(guī)定“商務(wù)部應(yīng)當自收到申請人提交的申請書及有關(guān)證據(jù)之日起60天內(nèi)”應(yīng)做出是否立案的決定，但什么時間才算是“收到”，實踐中難以把握。所以建議在商務(wù)部制定的規(guī)章中明確規(guī)定有關(guān)的時間表，增加透明度。另外，我個人認為：我國的反傾銷立案與當時國內(nèi)外的貿(mào)易環(huán)境的“聯(lián)系”過于緊密。這一作法本身無可厚非。但是，國內(nèi)外的貿(mào)易環(huán)境不是反傾銷立案的先決條件。如果中國和某個國家貿(mào)易來往密切，就暫緩對該國傾銷進口產(chǎn)品提起的反傾銷調(diào)查申請，或者中國和某個國家有貿(mào)易摩擦時就趕緊針對該國的傾銷進口產(chǎn)品立案調(diào)查。這樣碰巧的機率太小，而且也不符合反傾銷法保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的立法精神。2、初裁的速度和力度目前，在已經(jīng)做

15、出肯定性初裁的20起案件（不包括無損害裁決的聚苯乙烯、賴氨酸案及申請人撤回申請的MDI案）中，從立案到初裁的時間均較長。可以從以下幾組數(shù)據(jù)看出來：立案到初裁時間最短的是第一起反傾銷案新聞紙反傾銷案，之間的時間為7個月。而且，在這20起案件中，只有6起是在10個月以內(nèi)做出初裁（新聞紙、硅鋼、聚酯薄膜、二氯甲烷、銅版紙、鄰苯二酚）；其余的14起案件均是在立案后10個月以后才做出初裁；這14起案件中，時間最長的為約14個月，有五起案件（聚酯切片、滌綸短纖維、丙烯酸酯II、冷軋板卷、PVC）。初裁速度太慢，必然在很大程度上削弱了反傾銷措施的救濟效果。而且，國外的生產(chǎn)商和出口商已經(jīng)摸清了這條規(guī)律，其可以

16、利用這段期間大做文章。這對保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益來說是非常不利的。鑒此，建議加快初裁的速度?？稍诓块T規(guī)章中做出規(guī)定：在立案后68個月內(nèi)做出初裁決定。由于法律規(guī)定在終裁時，對臨時反傾銷稅的征收是“多退少不補”。若終裁的稅率高于初裁稅率，高出的這一部分是無法要求補交的。所以，建議在加快初裁速度的同時，加大初裁的力度，這樣對保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的權(quán)益是非常有益的。3、海關(guān)數(shù)據(jù)的透明度和準確度目前，有關(guān)進口數(shù)據(jù)基本上只能從中國海關(guān)信息中心處查詢。查詢的數(shù)據(jù)僅是分國別的進口量數(shù)據(jù)。若一個稅則號下包括有其他非被調(diào)查產(chǎn)品，海關(guān)信息中心提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù)就無法準確反映出申請調(diào)查產(chǎn)品的進口信息。這時需要從進口數(shù)據(jù)中進行篩選，要

17、篩選就必須要有逐筆的進口資料，但由于該資料涉及到企業(yè)的商業(yè)秘密，海關(guān)信息中心不予提供。申請人只能從其他途徑獲取。這樣就涉及到一個問題：其他途徑獲取的進口數(shù)據(jù)調(diào)查機關(guān)能否認可？若調(diào)查機關(guān)不認可，反傾銷調(diào)查申請書根本無法制作完成，這無異于剝奪了申請人提起反傾銷調(diào)查申請的權(quán)利。另外，在個別案件中，我們已經(jīng)遇到了這樣的問題：海關(guān)信息中心前后提供的進口數(shù)據(jù)不一致，有時相差還很大。這種差異有時會影響到案件中的趨勢分析，甚至影響到案件的結(jié)果。若出現(xiàn)此類情況，責任應(yīng)由誰承擔？4、有關(guān)反傾銷調(diào)查申請中未列入的進口量超過3標準的國家的問題在我們代理國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提起反傾銷調(diào)查申請的過程中，調(diào)查機關(guān)在審查申請書時，通常要

18、審查達到可忽略不計的標準（超過中國總進口量的3）但并未列入反傾銷調(diào)查申請的國家是否存在傾銷。這個做法存在很多值得思考的地方。反傾銷不同于保障措施，并不必然要求將超過總進口量3的國家均包括在反傾銷調(diào)查申請的范圍內(nèi)。所以，對哪些國家提起反傾銷調(diào)查申請應(yīng)是申請人自主決定的事情。若要將超過3的國家均包括在申請的范圍內(nèi)，對申請人來說，還不如直接提起保障措施調(diào)查申請（這樣申請人也不用證明進口產(chǎn)品存在傾銷）。但若申請企業(yè)均采用提起保障措施調(diào)查的申請，調(diào)查機關(guān)肯定會不堪重負。因為保障措施的調(diào)查時間限制要嚴于反傾銷調(diào)查，且容易招致其他國家的貿(mào)易報復(fù)。再者，若要申請人舉證說明未被列入反傾銷調(diào)查申請的、進口量超過3

19、的國家不存在傾銷，這種做法毫無意義、沒有必要。從法律上來說，沒有發(fā)生的事不用舉證證明。即使申請人能夠證明這些國家沒有傾銷，但這個結(jié)果對反傾銷調(diào)查申請來說，毫無意義，且申請人在申請書中花大量篇幅來證明某一國出口的產(chǎn)品沒有傾銷，這樣的證明沒有必要。而且，這個證明過程還要花費申請人企業(yè)一筆不小的費用。這就不合理地增加了申請人企業(yè)的負擔。而申請人只需在申請書中簡單說明：申請人并未收集到有關(guān)該國傾銷的證據(jù)且沒有事實表明其進口存在傾銷，其實就達到了同樣的效果。申請人企業(yè)選擇被調(diào)查的對象國。若調(diào)查機關(guān)認為其他國的進口存在傾銷，法律也賦予其自行發(fā)起反傾銷調(diào)查的權(quán)力。調(diào)查機關(guān)完全可以利用這一權(quán)力，自主決定發(fā)起調(diào)

20、查。我們注意到：調(diào)查機關(guān)在反傾銷調(diào)查的過程中，經(jīng)常要調(diào)查的一個項目是，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)量是否能滿足國內(nèi)需求。中國目前經(jīng)濟增長速度較快，目前已有的反傾銷案件均是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)量無法滿足國內(nèi)需求。這樣，申請人就陷入了一個進退兩難的境地：要是不把超過3的國家包括在申請中，調(diào)查機關(guān)審查的時候會要求國內(nèi)產(chǎn)業(yè)證明其沒有傾銷（這對申請人來說是一個很大的負擔）；而要是把超過3的所有國家均包括在調(diào)查申請中，一旦征收反傾銷稅，幾乎堵住了所有的進口，而國內(nèi)產(chǎn)量又無法滿足國內(nèi)需求，國內(nèi)下游的需求怎么辦？調(diào)查機關(guān)甚至可以以公共利益為由終止調(diào)查。受傾銷損害的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)從而無法得到保護。這樣的話，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)如何是好？5、主體資格的認

21、定在國內(nèi)有多家生產(chǎn)企業(yè)構(gòu)成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的情況下，關(guān)于申請人的主體資格，若存在協(xié)會等機構(gòu)，可由其出具關(guān)于全國總產(chǎn)量的說明；但若沒有此類組織，關(guān)于全國總產(chǎn)量的說明應(yīng)該由誰來出具？在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)只有一個生產(chǎn)企業(yè)的情況下，是否需要出具關(guān)于全國總產(chǎn)量的說明，應(yīng)該由誰來出具關(guān)于全國總產(chǎn)量的說明？在實踐中，這都是需要解決的問題。另外，在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)只有一個生產(chǎn)企業(yè)，而該生產(chǎn)企業(yè)同時又是傾銷進口產(chǎn)品的經(jīng)營者，其是否應(yīng)該被排除在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)之外？若排除該企業(yè)，也就等于沒有企業(yè)有資格作為反傾銷調(diào)查的申請人。這就意味著國內(nèi)產(chǎn)業(yè)因傾銷進口產(chǎn)品而遭受的損害無法得到合法的救濟。6、傾銷幅度信息披露和透明度的問題根據(jù)目前反傾銷調(diào)查信息披露

22、暫行規(guī)則第三條的規(guī)定，“本規(guī)則所稱披露，是指外經(jīng)貿(mào)部（商務(wù)部）向在反傾銷調(diào)查過程中提供信息的利害關(guān)系方告知在裁定該利害關(guān)系方的傾銷及傾銷幅度時所采用的基本數(shù)據(jù)、信息、證據(jù)及理由的程序?！币簿褪钦f，關(guān)于傾銷及傾銷幅度的計算，調(diào)查機關(guān)僅向應(yīng)訴方披露。申請人在此方面由于無法得知任何具體的內(nèi)容，從而也無法對傾銷幅度的計算做出任何實質(zhì)性的、有意義的評論。這相當于申請人在摸黑打仗。建議修改現(xiàn)行的披露規(guī)則，使傾銷幅度的計算過程具有透明度，必要時可以采用如美國所用的“行政保護令（APO）”制度，申訴、應(yīng)訴雙方的代理律師在承擔保密義務(wù)的前提下，可以查看有關(guān)保密信息。7、有關(guān)公共利益的問題在2002年條例中，隱含

23、著關(guān)于公共利益的規(guī)定，即第二十七條第“（五）外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調(diào)查的，”反傾銷調(diào)查終止。2004年條例對公共利益予以了明確規(guī)定。第三十三條第一款規(guī)定：“商務(wù)部認為出口經(jīng)營者作出的價格承諾能夠接受并符合公共利益的，可以決定中止或者終止反傾銷調(diào)查，”第三十七條規(guī)定：“終裁決定確定傾銷成立，并由此對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以征收反傾銷稅。征收反傾銷稅應(yīng)當符合公共利益。”在考慮公共利益時，必須注意的一個問題是：公共利益不等于上下游利益的平衡。公共利益還包括國家的宏觀經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)安全、經(jīng)濟安全、競爭環(huán)境、市場秩序、國內(nèi)其他生產(chǎn)商的利益、進口商的利益、地區(qū)經(jīng)濟平衡發(fā)展等方面的

24、內(nèi)容。所以，簡單地將公共利益等同于上下游利益的認識是錯誤的。另外，在反傾銷調(diào)查的過程中調(diào)查機關(guān)如何考慮公共利益，也將是極具挑戰(zhàn)性的工作。我國沒有具體的規(guī)則指導(dǎo)，也沒有實踐可以借鑒。稍有不適，極有可能導(dǎo)致利害關(guān)系方援用法律程序?qū)Σ脹Q進行司法審查，甚至被訴諸WTO爭端解決機構(gòu)。對于申請人企業(yè)來說，公共利益條款的出臺增加了反傾銷案件結(jié)果的不可預(yù)見性和不確定性。反傾銷案件的調(diào)查結(jié)果可能是：傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成了損害，但調(diào)查機關(guān)出于公共利益考慮，終止了調(diào)查。這對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)來說是不公平的，因為沒有具體的規(guī)則，因公共利益而終止調(diào)查是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在提起反傾銷調(diào)查申請時根本無法預(yù)見的。所以，建議盡快制定關(guān)于考慮

25、公共利益的具體規(guī)則，增加透明度，這樣，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)可以合理預(yù)見案件的結(jié)果，從而決定是否提起反傾銷調(diào)查申請。8、初裁前核查及初裁前聽證會影響案件的初裁速度上文中已經(jīng)提到，我國反傾銷案件初裁決定出臺的時間太慢。產(chǎn)業(yè)損害的調(diào)查在初裁前要進行核查是導(dǎo)致上述結(jié)果的原因之一。反傾銷條例第20條規(guī)定：“調(diào)查機關(guān)（商務(wù)部）可以采用問卷、抽樣、聽證會、現(xiàn)場核查等方式向利害關(guān)系方了解情況，進行調(diào)查?！蹦壳暗淖龇ㄊ窃诔醪们凹劝l(fā)放調(diào)查問卷，又進行實地核查，所以耗時很長。實際上，完全可以根據(jù)調(diào)查問卷直接做出初裁，初裁后再根據(jù)申訴、應(yīng)訴雙方的有關(guān)評論意見進行有目的的核查，這樣可以加快初裁出臺的速度。另外一個影響初裁速度的因素

26、是初裁前聽證會。出于加快初裁速度的目的，此類聽證會應(yīng)盡量放在初裁后召開（產(chǎn)品范圍聽證會可除外）。9、應(yīng)訴方不合理的應(yīng)訴策略及做法在反傾銷調(diào)查的過程中，應(yīng)訴方有時會采取一些不合理的應(yīng)訴策略，如：在反傾銷立案或做出肯定性初裁后，出口商聯(lián)合限制報價，不向中國出口產(chǎn)品，逼迫進口商和下游用戶向調(diào)查機關(guān)施加壓力，其根本目的，是要在反傾銷調(diào)查中取得對其有利的結(jié)果。國外的出口商甚至通過其政府部門，向中國的調(diào)查機關(guān)施壓，或進行游說，以期能做出對其有利的裁決。這樣的做法不僅干擾了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)依法進行申訴，同時也干擾了調(diào)查機關(guān)的調(diào)查。鑒于上述因素，建議調(diào)查機關(guān)在考慮公共利益等有關(guān)因素時，應(yīng)充分意識到下游及進口商這種被“

27、扭曲”的“呼聲”，合適評估其意見的權(quán)重，做出客觀、公正的裁決，使受到損害的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的合法權(quán)益得到保護。10、關(guān)于追溯征稅問題我國反傾銷條例第四十四條對追溯征稅規(guī)定了兩個前提條件： “(一)傾銷進口產(chǎn)品有對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的傾銷歷史，或者該產(chǎn)品的進口經(jīng)營者知道或者應(yīng)當知道出口經(jīng)營者實施傾銷并且傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)將造成損害的；(二)傾銷進口產(chǎn)品在短期內(nèi)大量進口，并且可能會嚴重破壞即將實施的反傾銷稅的補救效果的?！盬TO反傾銷協(xié)定第10.6條關(guān)于追溯征稅規(guī)定的第一個條件是：“（i）存在造成損害的傾銷的歷史記錄，或進口商已經(jīng)知道或理應(yīng)知道出口商實行傾銷，且此類傾銷會造成損害”從上述法律規(guī)定看，我國規(guī)定是要

28、求傾銷進口產(chǎn)品有對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的傾銷歷史。而WTO反傾銷協(xié)定的規(guī)定沒有“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”這一定語，即傾銷進口產(chǎn)品在其他國家有傾銷歷史也符合條件。我國規(guī)定的要求明顯高于WTO反傾銷協(xié)定規(guī)定的條件，對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)不利。建議修改此條規(guī)定，使用與WTO反傾銷協(xié)定相同的措辭。11、保密信息的處理和查閱問題最近我們注意到一個有趣的現(xiàn)象：反傾銷調(diào)查中，申請人披露的關(guān)于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的信息越來越多，而應(yīng)訴方要求保密的信息范圍越來越廣。如今，應(yīng)訴方的答卷甚至連公司聯(lián)系人的姓名、公司地址、公司的電話（傳真）均作為保密信息處理。而眾所周知，此類信息均屬于公開信息。對此我們感到非常迷惑：這些原本就是公開的信息為何在提交給我國的調(diào)

29、查機關(guān)時卻均作為保密信息處理。根據(jù)WTO反傾銷協(xié)定第6.5條規(guī)定的精神，判斷保密信息的標準包括：披露該信息會給予一競爭者巨大的競爭優(yōu)勢，或由于信息的披露會給信息提供者或給向信息獲得者提供信息的人士帶來嚴重不利影響。公司的地址、電話、傳真的披露怎么會給其競爭對手巨大的競爭優(yōu)勢，又怎么會給提供這些信息的人帶來嚴重不利影響，或者對該公司的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響？應(yīng)訴方在公開文本中并沒有對此予以說明。而且，這些信息在其國內(nèi)均是公開的，為何在提交給中國的調(diào)查機關(guān)時就成了保密信息了？根據(jù)目前的實踐，申請保密處理的信息，即使是對方的律師也無法查閱。而由于應(yīng)訴方把公司地址、電話、傳真此類的信息均作為保密信息

30、處理（更不用提其他信息了），申請人其實對于應(yīng)訴方一無所知。所以也無法對其做出有意義的評論。建議我國調(diào)查機關(guān)采用類似美國“行政保護令”之類的制度，允許雙方的律師查閱有關(guān)保密信息，這對維護申訴、應(yīng)訴雙方的合法權(quán)益均是有利的，且有助于增加反傾銷調(diào)查的透明度。調(diào)查機關(guān)可以制定規(guī)則，對不遵守保密義務(wù)的律師予以懲罰，如：規(guī)定在幾年之內(nèi)不允許在商務(wù)部代理應(yīng)訴案件等。12、行業(yè)協(xié)會的作用應(yīng)該如何發(fā)揮我國商務(wù)部在出口產(chǎn)品反傾銷應(yīng)訴規(guī)定中，明確規(guī)定了有關(guān)商會、協(xié)會的作用和職責。在反傾銷應(yīng)訴實踐中，商會和協(xié)會的組織、協(xié)調(diào)功能均有所體現(xiàn)。在國內(nèi)申訴方面，行業(yè)協(xié)會的作用已經(jīng)開始發(fā)揮。如中國化纖協(xié)會，已經(jīng)代表中國有關(guān)化纖

31、產(chǎn)業(yè)提起了兩起反傾銷案件，且均取得了勝利。在其他有關(guān)的反傾銷調(diào)查和復(fù)審案件中，化纖協(xié)會也發(fā)揮著非常重要的作用。其實，與行業(yè)協(xié)會在反傾銷應(yīng)訴中的作用一樣，行業(yè)協(xié)會在反傾銷國內(nèi)申訴方面也有著重要的作用。遺憾的是，行業(yè)協(xié)會的作用在目前并沒有充分發(fā)揮出來。行業(yè)協(xié)會在很多方面可以發(fā)揮作用，如：組織企業(yè)成立申訴基金，協(xié)助指導(dǎo)企業(yè)填寫調(diào)查問卷答卷，協(xié)助指導(dǎo)企業(yè)迎接實地核查，協(xié)助指導(dǎo)企業(yè)提供證據(jù)和資料（在某些案件中，由于企業(yè)對律師作用認識不足，其不愿向代理律師提供有關(guān)的財務(wù)資料。律師反復(fù)向其解釋，均不起作用，在這種情況下，由協(xié)會出面說服企業(yè)會起到較好的效果），對進口產(chǎn)品進行監(jiān)控、及時向國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)布預(yù)警報告，召

32、開各種形式的研討會、對企業(yè)進行有關(guān)反傾銷方面知識的培訓(xùn)，在反傾銷調(diào)查的過程中協(xié)調(diào)調(diào)查機關(guān)、律師和申請人企業(yè)之間的工作，等等。然而，由于沒有象出口產(chǎn)品反傾銷應(yīng)訴那樣的規(guī)定，在反傾銷申訴方面，國內(nèi)行業(yè)協(xié)會作用的發(fā)揮無章可循，這是資源的極大浪費。建議政府有關(guān)部門出臺關(guān)于國內(nèi)申訴方面的規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會在反傾銷國內(nèi)申訴方面也能發(fā)揮其不可或缺的作用。13、加工貿(mào)易問題的處理WTO反傾銷協(xié)定第2.1條規(guī)定：“就本協(xié)定而言，如一產(chǎn)品自一國出口至另一國的出口價格低于在正常貿(mào)易過程中出口國供消費的同類產(chǎn)品的可比價格，即以低于正常價值的價格進入另一國的商業(yè)（introduced into the commerce

33、of another country），則該產(chǎn)品被視為傾銷。”我國反傾銷條例第二條規(guī)定：“進口產(chǎn)品以傾銷方式進入中華人民共和國市場，并對已經(jīng)建立的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害或者產(chǎn)生實質(zhì)損害威脅，或者對建立國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)阻礙的，依照本條例的規(guī)定進行調(diào)查，采取反傾銷措施?！敝劣诤沃^“商業(yè)”、“市場”，并沒有有關(guān)的解釋。這就留下了足夠的引起辯論的機會。關(guān)于加工貿(mào)易項下的傾銷進口是否可以適用反傾銷措施的問題，WTO反傾銷協(xié)定及其他國的法律均沒有做出具體規(guī)定。這個問題的先決問題是：加工貿(mào)易項下的進口是否算是進入了一國的“市場”（或稱“商業(yè)”）？由于WTO反傾銷協(xié)定并無明文規(guī)定，事實上給國內(nèi)立法者留下了較大的

34、余地。從目前我國進口產(chǎn)品方式看，進口產(chǎn)品通常的貿(mào)易方式有：一般貿(mào)易、來料加工、進料加工、補償貿(mào)易、邊境小額貿(mào)易、保稅區(qū)和保稅倉等。關(guān)于來料加工，由于加工方僅僅收取的是加工費，原材料供應(yīng)商和產(chǎn)成品的收貨人均為同一人，不涉及貨物買賣，原材料和產(chǎn)成品均未進入流通領(lǐng)域，因此一般認為來料加工項下報關(guān)進口并受海關(guān)監(jiān)管的原材料和產(chǎn)成品沒有進入中國市場。但是，存在的問題是，如果由于市場行情的變化，原材料供應(yīng)商不收取產(chǎn)成品，產(chǎn)成品進入流通領(lǐng)域，即進入中國市場，而且其它進入中國市場的同類產(chǎn)品已經(jīng)被征收反傾銷稅，那么如何處理該部分產(chǎn)成品項下的原材料，就是應(yīng)該值得注意的問題。關(guān)于進料加工，該種貿(mào)易方式實際上并不是純粹

35、的加工貿(mào)易，從本質(zhì)上講進料加工涉及原材料的進口和產(chǎn)成品的出口，進口和出口各作各價，屬于兩筆買賣交易。而且，原材料的出口方和產(chǎn)成品的進口方可以不同。不僅如此，在海關(guān)同意的情況下，進口的原材料通過補交關(guān)稅是可以在中國市場銷售的，必然對中國市場產(chǎn)生影響，進而影響國內(nèi)同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者。用進口的原材料加工出的產(chǎn)成品如果不出口，也涉及到在中國市場銷售的問題。如果其它進入中國市場的同類產(chǎn)品在被征收反傾銷稅并繳納了關(guān)稅、增值稅，其所處的地位就與前述同類產(chǎn)品的銷售不處于同一競爭水平，征收反傾銷稅以消除傾銷所造成的損害的目的就沒有實現(xiàn)。因此，所謂進料加工項下進口的原材料就應(yīng)當被征收反傾銷稅。不僅如此，由于海關(guān)現(xiàn)在

36、對保證金帳戶實行實轉(zhuǎn)制度，因此在原材料進口時就應(yīng)當征收反傾銷稅，在產(chǎn)成品按照法律規(guī)定復(fù)出口時，可以將反傾銷稅退還進口商。14、法律適用問題眾所周知，“法不溯及既往”是一條基本的法律原則。在新法沒有明文規(guī)定具有溯及力的情況下，以舊法為依據(jù)提起的爭議仍應(yīng)適用舊法的條款。在我國2002年條例生效時，2001年立案的反傾銷案件均尚未做出最終裁決。在這些案件中，就出現(xiàn)了以下情況：立案公告依據(jù)的是1997年條例，裁決時依據(jù)的是2002年條例。也就是說，2002年的條例事實上被賦予了“溯及力”。而2002年的條例沒有明文規(guī)定具有溯及力。我國調(diào)查機關(guān)的這一作法并未受到質(zhì)疑。目前的問題是：2004年條例即將生效

37、，關(guān)于在此之前立案、尚未做出終裁的案件，在2004年6月1日后，將適用哪一個條例？若依循我國調(diào)查機關(guān)的上述做法，應(yīng)該是適用2004年條例。但是，有些已經(jīng)做出初裁的案件，新法中規(guī)定的某些要考慮的因素沒有考慮，在終裁中應(yīng)如何考慮？而且，由于反傾銷調(diào)查期限最長不超過18個月的限制，調(diào)查機關(guān)是否能有足夠的時間來考慮？如三氯甲烷反傾銷案、乙醇胺反傾銷案，已經(jīng)做出了初裁，在初裁中沒有考慮公共利益的問題（因為2002年條例中沒有明文規(guī)定），而2004年條例中明文規(guī)定要考慮公共利益，如果調(diào)查機關(guān)在2004年6月1日后對之前立案的案件也適用2004年條例，調(diào)查機關(guān)應(yīng)如何考慮公共利益的問題？本人認為：若調(diào)查機關(guān)適

38、用新法，而沒有考慮公共利益或考慮不當，最終的肯定性裁決很可能會被應(yīng)訴方要求進行司法審查，甚至訴諸WTO爭端解決機構(gòu)。若調(diào)查機關(guān)適用新法做出對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)不利的裁決，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)很可能以新法沒有溯及力為由，要求對裁決進行司法審查。所以，關(guān)于2004年6月1日以前立案公告的案件，建議調(diào)查機關(guān)仍然適用2002年條例。15、司法審核的問題反傾銷條例第五十三條規(guī)定“對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟?！比欢?，關(guān)于調(diào)查