工程施工索賠的難點(diǎn)及對策

1、成功是失敗之母，一切都是努力的結(jié)果工程施工索賠的難點(diǎn)及對策工程建設(shè)實(shí)行項(xiàng)目法管理， 建設(shè)施工實(shí)行的招標(biāo)制， 施工企業(yè)實(shí)行管理層與勞務(wù)層兩層 分離，組建工程項(xiàng)目部管理工程項(xiàng)目，引進(jìn)勞務(wù)隊(duì)伍進(jìn)行施工?，F(xiàn)在市場競爭越來越激烈， 市場運(yùn)作也越來越規(guī)范化，承包商要想承接工程項(xiàng)目，單靠“關(guān)系”已行不通，得進(jìn)行招投 標(biāo)。由于競爭激烈，建設(shè)單位砍價(jià)砍得厲害， 并且附加許多不平等的條款，承包工程風(fēng)險(xiǎn)很大。承包商一方面要加強(qiáng)項(xiàng)目管理，另一方面要正確地運(yùn)用合同文件來保護(hù)自己、增加收入。施工索賠就是其中值得重視的重要環(huán)節(jié)。施工索賠是承包商由于非自身原因發(fā)生合同規(guī)定之外的額外工作或損失所要求進(jìn)行的 費(fèi)用和時間的補(bǔ)償。換

2、句話說，凡超出原合同規(guī)定的行為給承包商帶來的損失，無論是時間上的還是經(jīng)濟(jì)上的，只要承包商認(rèn)為不能從原合同規(guī)定中獲得支付的額外開支，且應(yīng)該得到經(jīng)濟(jì)和時間補(bǔ)償?shù)模?均有權(quán)向業(yè)主提出索賠。因此索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，是應(yīng)該爭取得到的合理償付，不是無理爭利。在目前階段，施工索賠難。難在哪里呢？主要有以下方面。首先說承包商自身原因。由 于長期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理模式影響，索賠意識淡薄，只管抓工程質(zhì)量、進(jìn)度， 對建設(shè)單位唯命是從，干完活不會向建設(shè)單位要錢；承包商“心太軟”，知道要索賠，但又怕搞壞與業(yè)主的關(guān)系，以致不敢向業(yè)主要錢，想想一點(diǎn)點(diǎn)錢算了吧，但積少成多，一個工程項(xiàng)目工期一般比較長（1、2年），工程完工后

3、累計(jì)的錢數(shù)就不少了；還有，承包商自身素質(zhì)差，管理混亂， 合同意識淡薄，不及時收集有關(guān)資料，使索賠缺乏依據(jù)。承包商自身原因造成施工索賠難， 這一點(diǎn)對國有企業(yè)尤其突出。外體企業(yè)管理機(jī)制與國企不一樣，索賠要回的錢是自己的錢、 血汗錢；國有企業(yè)還是“吃大鍋飯”，無相應(yīng)的獎罰機(jī)制，現(xiàn)場管理人員索賠與否對其自身 無太大的利害關(guān)系。索賠人員不僅要有豐富的技術(shù)知識及現(xiàn)場管理經(jīng)驗(yàn)，還要有一定的社會活動能力及較強(qiáng)的思維能力，即要求綜合素質(zhì)高。其次說業(yè)主方面的因素。業(yè)主法制觀念淡 薄，把合同中平等關(guān)系看成上、下級關(guān)系。索賠機(jī)制不健全、環(huán)境不完善。再說監(jiān)理工程師 的因素。監(jiān)理工程師受業(yè)主委托， 業(yè)主要給監(jiān)理工程師監(jiān)理

4、費(fèi)用，監(jiān)理工程師往往偏于業(yè)主一方，在索賠問題上光監(jiān)不理， 不能在公正的立場來處理索賠。針對以上所說的施工索賠的難點(diǎn)，我們要分析原因，有針對性地展開索賠工作。要搞好索賠我認(rèn)為可采取以下對策。承包商應(yīng)增強(qiáng)索賠意識，及早發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會。索賠和合同管理有直接的聯(lián)系，合同是索賠的依據(jù)。承包商從工程投標(biāo)之日開始就要對合同進(jìn)行分析。項(xiàng)目開工以后，合同管理人員（或現(xiàn)場技術(shù)員）要將每日實(shí)施合同的情況與原合同分析的結(jié)果相對照，一旦出現(xiàn)合同規(guī)定以外的情況，或合同實(shí)施受到干擾， 承包商就要研究是否就此提出索賠?？蓮囊韵氯矫姘l(fā)掘索賠機(jī)會。首先是不可抗力因素造成索賠，包括政治原因、自然原因等。這些都可能引發(fā)施工索賠事件，

5、承包商要隨時留意。 施工現(xiàn)場的地質(zhì)和土質(zhì)情況變化，不可預(yù)料的季風(fēng)、材料性能變化、裝備變化、貨幣貶值、材料物價(jià)上漲、國家政策法令變化等也不要輕視，都隱 藏著承包商減少損失、增加收益的機(jī)會。其次是業(yè)主及監(jiān)理工程師的因素造成索賠?，F(xiàn)代工程最大的特點(diǎn)是工程規(guī)模大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、投資多、要求高、工期長，工程實(shí)踐中有許多不確 定性。然而，合同是在工程開始簽訂的，它不可能對所有因素作出預(yù)見和相應(yīng)規(guī)定，業(yè)主也會有許多新的決策。這使得在工程施工過程中合同變更極為頻繁，如建筑功能、形式、標(biāo)準(zhǔn)、復(fù)雜程度、實(shí)施方案等變化，而合同的報(bào)價(jià)和工期是針對當(dāng)時的合同內(nèi)容和狀況的，因此業(yè)主或監(jiān)理工程師指令的變更會導(dǎo)致工期的延遲和成本

6、的增加，就有機(jī)會進(jìn)行索賠。另外，合同表述含糊、遺漏或前后矛盾產(chǎn)生索賠。一方面任何合同都不要能款款清晰，毫無漏洞，另一方面，業(yè)主、監(jiān)理工程師及承包商對合同的理解也可能不一致，都會導(dǎo)致索賠和爭執(zhí)。以下為一工程實(shí)例。深圳文化中心工程為市中心區(qū)重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目之一，1999年市三建承擔(dān)基坑開挖及邊坡支護(hù)工程，由于該項(xiàng)目業(yè)主急于開工，造成開工不足，合同在開工后近兩個月才簽訂下來，而該工程（土方及支護(hù)）工期較短（1998年12月28日開工，1999年3月17日竣工）合同又沒及時簽訂下來， 造成許多管理工作不便， 施工中遇到許多問題， 有些需索賠、簽證的，業(yè)主現(xiàn)場代表均暫不予受理，他說有可能這些問題都是合同規(guī)定

7、之內(nèi)的事情。當(dāng)時我們的作法就是做好記錄、收集好資料，并請監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)。合同簽訂后，在向業(yè)主簽證。該項(xiàng)目施工場地大，搭臨工程也較多，并且不在合同范圍之內(nèi)，有許多 監(jiān)理及業(yè)主指令，我們均根據(jù)這些向業(yè)主索賠、簽證。該工程項(xiàng)目為市重點(diǎn)建筑項(xiàng)目，文明施工要求特別高，市政府領(lǐng)導(dǎo)及市文化局等單位經(jīng)常到該工地視查，頻率之高是我公司以前所有工程項(xiàng)目沒遇到過的。這不僅影響工程施工， 還消耗我方人力、物力，造成一定的損失。為此，我方向業(yè)主索賠，根據(jù)視查次數(shù)，要求業(yè)主補(bǔ)償相應(yīng)的人工及工期等。結(jié)果，經(jīng)三方 協(xié)商，業(yè)主給我方補(bǔ)償了一半人工費(fèi)。另外，土方大開挖施工時，因文明施工要求高，我方 采取設(shè)二次洗車池及鋪路基板

8、等措施，造成成本增大，向業(yè)主索賠近20萬元，最終談判時，業(yè)主給予我方12萬元補(bǔ)償。要索賠成功，就要注意收集資料，加強(qiáng)文檔管理水平。索賠要有證據(jù)，證據(jù)是索賠報(bào)告 的重要組織部分，證據(jù)不足或沒有證據(jù)索賠就不能成立。由于建筑工程比較復(fù)雜，工期較長，工程文件資料多，如果文檔管理混亂， 許多資料得不到及時整理和保存，就會給索賠證據(jù)的獲得帶來極大的困難。資料的積累保存可以注意以下幾個方面，如施工日記、來往文件、氣象資料、會議記要、工程照片、工程圖紙及招投標(biāo)階段有關(guān)現(xiàn)場考察和編制資料等。在上述資料中，需監(jiān)理業(yè)主方確認(rèn)的應(yīng)及時讓監(jiān)理、業(yè)主代表簽字。有了索賠事件，收集了索賠資料，下一步就是如何進(jìn)行索賠，處理索賠

9、了。首先是要及 時發(fā)出“索賠通知書”，認(rèn)真編寫索賠報(bào)告，編寫時應(yīng)注意以合同為依據(jù)，說明索賠理由， 且論證要充足。要有詳細(xì)準(zhǔn)確的損失金額及時間的計(jì)算，且計(jì)算依據(jù)要正確充分， 索賠報(bào)告用詞要婉轉(zhuǎn)、恰當(dāng)，力爭友好解決、防止對立情緒。力爭單項(xiàng)索賠，避免一攬子索賠。單項(xiàng) 索賠由于涉及的合同事件比較簡單，責(zé)任分析和索賠值計(jì)算不太復(fù)雜，金額也不大，雙方往往容易達(dá)成協(xié)議，獲得成功。一攬子索賠時因許多干擾事件交織在一起，影響因素比較復(fù)雜，有些證據(jù)事過境遷，責(zé)任分析和索賠值的計(jì)算發(fā)生困難，使索賠處理和談判都很難， 加上一攬子索賠的金額較大，往往需要承包商做出較大的讓步才能解決。施工索賠工作，對于一個承包商來說，非

10、常重要，必須充分發(fā)揮并運(yùn)用，但是承包商也不能濫用此類條款。因?yàn)?，業(yè)主和監(jiān)理工程師也不是完全由你指揮、控制的。反過來，業(yè) 主卻是整個工程的總指揮和控制者，他們隨時會對承包商進(jìn)行反索賠，一方面多加防范你， 另一方面會喪失今后更多的合作機(jī)會。因此，平時一定要注意證據(jù)的收集處理，索賠時一定要充分地分析證據(jù)并權(quán)衡利弊，并且要講究藝術(shù)、抓準(zhǔn)時機(jī)、一步步展開，避免過激行動， 使索賠成功，又不傷和氣。一篇小文章，不可能對施工索賠盡述其詳， 文章所表達(dá)的僅是對施工索賠幾項(xiàng)重要事項(xiàng) 的看法。頁腳內(nèi)容9簽訂施工合同的10大注意事項(xiàng)一、關(guān)于發(fā)包人與承包人：1、對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否

11、齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招 標(biāo)等。履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。2、對承包方主要了解的內(nèi)容有：資質(zhì)情況；施工能力；社會信譽(yù)；財(cái)務(wù) 情況。承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真的分析和判斷。二、合同價(jià)款應(yīng)注意：1、協(xié)議書第5條“合同價(jià)款”的填寫，應(yīng)依據(jù)建設(shè)部第107號令第11條規(guī)定，招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價(jià)格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定。2、合同價(jià)款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議、第二要

12、確定。暫定價(jià)、暫 估價(jià)、概算價(jià)、都不能作為合同價(jià)款。三、發(fā)包人工作與承包人工作條款應(yīng)注意：1、雙方各自工作的具體時間要填寫準(zhǔn)確。2、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細(xì)。3、雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計(jì)算方法要填 寫清楚。四、合同價(jià)款及調(diào)整條款應(yīng)注意：1、填寫第23條款的合同價(jià)款及調(diào)整時應(yīng)按通用條款所列的固定價(jià)格、可調(diào) 價(jià)格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。2、采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類。如：總價(jià)包死、單價(jià)包死，還是部分 總價(jià)包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。3、采用固定價(jià)格必須把風(fēng)險(xiǎn)范圍約定清楚。4、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個百

13、分比系數(shù)，也可采用 絕對值法。5、對于風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，應(yīng)約定調(diào)整方法。五、工程預(yù)付款條款應(yīng)注意：1、填寫第24條款的依據(jù)是建設(shè)部第 107號令第14條和本省、市建設(shè)工程造價(jià) 管理辦法、規(guī)定相應(yīng)條款。2、填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來計(jì)算。3、應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項(xiàng)的具體時間或相對時間。4、應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比例。六、工程進(jìn)度款條款應(yīng)注意：1、填寫第26條款的依據(jù)是合同法第 286條、建筑法第18條、建設(shè)部第107號令第15條和本省、市建設(shè)工程造價(jià)管理辦法、規(guī)定相應(yīng)條款。2、工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認(rèn)的已完工程量，相應(yīng)的單價(jià)及有

14、關(guān)計(jì)價(jià) 依據(jù)計(jì)算。3、工程進(jìn)度款的支付時間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、 竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。七、材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意：1、填寫第27、28條款時應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù) 量、單價(jià)、質(zhì)量等級、提供的時間和地點(diǎn)。2、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。3、雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或 其他方法）。八、違約條款應(yīng)注意：1、在合同第35.1款中首先應(yīng)約定發(fā)包人通用條款第 24條（預(yù)付款）、第 26條（工程進(jìn)度款）、第33條（竣工結(jié)算）的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。2、在合同第35.2款中應(yīng)約定承包人對通用條

15、款第 14條第2款、第15條第 1款的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。3、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。4、違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，要越具體越好，具有可操作 性，以防止事后產(chǎn)生爭議。九、爭議與工程分包條款應(yīng)注意：1、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達(dá)成一致意見。2、如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁不受級別地域管轄限 制。3、如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）c4、合同第38條分包的工程項(xiàng)目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程 再分包。十、關(guān)于補(bǔ)充條款：1、需要補(bǔ)充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補(bǔ)充或修改

16、，可在補(bǔ)充條款內(nèi)盡量補(bǔ)充，按順序排列如 49、502、補(bǔ)充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主 體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。違約損失怎么賠我國合同法第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠?jì)算方法?！钡?13條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失 賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！边@些規(guī)定表明，當(dāng)事人在對方違約時要求賠償損

17、失有三種方式：一是約定違約金，即當(dāng)事人在合同中約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц断鄳?yīng)的違約金。在建設(shè)工程合同中工期延誤損害賠償就屬于違約金的一種方式。二是約定損失賠償額的計(jì)算方法，這種方法在建設(shè)工程合同中運(yùn)用最多，例如FIDIC合同條彳的第63條和第69條分別規(guī)定了承包商違約和業(yè)主違約情況下的損失賠償額的計(jì)算方法。第三種是按法律規(guī)定確定損失賠償辦 法。這就是合同法第 113條規(guī)定的辦法，主要用于沒有合同約定的情況下確定損失賠 償額。同時該條也確立了違約損失賠償?shù)囊话阍瓌t。目前，我國現(xiàn)行合同法對違約損失賠償采用了完全賠償原則，即違約方對與受害人 因違約行為所遭受的全部損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償

18、責(zé)任。完全賠償原則的立法目的是最大限度的使違約受害人恢復(fù)到合同正常履行所能達(dá)到的狀態(tài)。這一方面要求給予受害人充分的賠 償，包括合同履行后可以獲得的利益（主要指利潤）；另一方面也不支持讓違約人承擔(dān)懲罰性的違約責(zé)任。因此在合同法113條、114條上載明了相關(guān)規(guī)定：違約損失賠償“不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！薄凹s定的違約金低于造成的損失的， 當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！边@些規(guī)定反映了這一立法精神。在具體適用法律確定違約損失賠償額的時候，有下列規(guī)則值得注意：

19、（一）主觀推測的損害不能獲得賠償；（二）賠償辦法不能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)浪費(fèi)；（三）受損害方本來就不能履行時不 能要求賠償。起訴、反訴、上訴、申訴、抗訴一字之差概念各異起訴、反訴、上訴、申訴、抗訴不僅是一字之差，它們的概念與條件各有不同。起訴，是國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、單位和公民個人，認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議，以自己名義，請求法院通過審判給予法律保護(hù)的訴訟行為。根據(jù)我國民事訴訟法第一百零八條規(guī)定，起訴必須符合四個條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、 法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；屬于法院受理民事訴訟的范圍和受訴法院管轄。原告起訴應(yīng)當(dāng)向受理法院遞交起訴狀，并按被告

20、人數(shù)提交副本和預(yù)交案件受理費(fèi)及其他訴訟費(fèi)，如寫訴狀和交訴訟費(fèi)確有困難，可以口頭起訴與申請緩交。反訴，是指在已經(jīng)開始的訴訟程序中，被告向本訴的原告提出的一種獨(dú)立的反請求，目的是為了抵消本訴原告的訴訟請求。根據(jù)我國民事訴訟法第五十二條，被告有權(quán)提出 反訴，是法律賦予被告與原告的起訴權(quán)相對應(yīng)的訴訟權(quán)利。提起反訴必須具備四個條件： 反訴的提起，要以本訴的存在為前提， 沒有本訴就不能提起反訴； 提起反訴要與本訴有牽 連，即反訴與本訴的訴訟請求或訴訟基本是同一事實(shí)或者同一法律關(guān)系。沒有這種牽連，應(yīng)視為另一個案件，不能作為反訴；反訴必須向?qū)徖肀驹V的法院提出，因本訴法院有管轄權(quán)；反訴必須在本訴作出裁判前提出。裁判作出后再提出反訴，達(dá)不到吞并、抵消原告訴訟請求的目的，不能與本訴一并作出處理。上訴，是民事訴訟當(dāng)事人不服