【最新法學(xué)民法論文】土地使用的公共限制——以德國(guó)城市規(guī)劃法為考察對(duì)象

1、 土地使用的公共限制以德國(guó)城市規(guī)劃法為考察對(duì)象 關(guān)鍵詞: 德國(guó)法 城市規(guī)劃法 城鄉(xiāng)規(guī)劃法 營(yíng)建規(guī)劃 土地使用 內(nèi)容提要: 我國(guó)以城鄉(xiāng)規(guī)劃法為代表的法律中存在大量土地使用限制的法律規(guī)范。本文以土地使用的權(quán)利與規(guī)劃?rùn)?quán)力關(guān)系為視角，對(duì)于德國(guó)城市規(guī)劃法進(jìn)行體系性解讀，為我國(guó)提供制度的借鑒和研究的框架。本文揭示了德國(guó)基本法賦予立法者確定所有權(quán)內(nèi)容和限制的權(quán)限，基于土地所有權(quán)的特殊社會(huì)義務(wù)，構(gòu)建了關(guān)于土地建設(shè)性使用的建設(shè)法體系；考察了城市規(guī)劃法的內(nèi)外部結(jié)構(gòu)及其基本制度，指出空間規(guī)劃法、建筑秩序法和以建設(shè)法典為核心的城市規(guī)劃法構(gòu)成了公法建筑法。城市規(guī)劃法的核心制度是市鎮(zhèn)制定的建設(shè)管理規(guī)劃，可分為土地利用規(guī)劃

2、和管建規(guī)劃。其中營(yíng)建規(guī)劃作為建筑許可審查的依據(jù)約束著土地的私人使用。市鎮(zhèn)在特定的條件下能夠根據(jù)其對(duì)土地所有權(quán)人頒布城市建設(shè)性命令。實(shí)現(xiàn)營(yíng)建規(guī)劃能夠成為征收的合法目的。私人通過(guò)建設(shè)管理規(guī)劃制定過(guò)程中的雙層次的參與程序或針對(duì)規(guī)劃合法性提出規(guī)范審查或附帶審查來(lái)控制規(guī)劃?rùn)?quán)。針對(duì)土地使用的規(guī)劃限制，土地的權(quán)利人在特定的條件下可以要求給予規(guī)劃補(bǔ)償。 引言 隨著我國(guó)土地利用制度的改革，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利逐步建立。對(duì)于私主體而言，土地及房屋上的權(quán)利是其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的重要形式；對(duì)政府而言，在現(xiàn)有的財(cái)稅制度之下，國(guó)有土地使用權(quán)出讓金成為地方政府重要的收人來(lái)源。因此，在城市化進(jìn)程中，圍繞

3、著土地及土地上的房屋產(chǎn)生了大量的社會(huì)問(wèn)題，成為眾多利益博弈的領(lǐng)域，備受社會(huì)關(guān)注。 根據(jù)我國(guó)憲法和法律的規(guī)定，為了公共利益，可以征收土地和房屋。然而，我國(guó)即使在對(duì)土地和房屋保有使用權(quán)或者所有權(quán)期間，絕對(duì)占有的權(quán)利和絕對(duì)所有權(quán)也都是不存在的，因?yàn)閷?duì)于土地和附著其上的房屋使用的限制散見(jiàn)在我國(guó)許多法律之中：比如城鄉(xiāng)規(guī)劃法設(shè)立了建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證制度限制城鄉(xiāng)的私人建設(shè)行為，使得建設(shè)活動(dòng)需要遵守控制性詳細(xì)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃等城鄉(xiāng)規(guī)劃所建立起來(lái)的公共秩序；1物權(quán)法第89條規(guī)定建造建筑物，不得違反國(guó)家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照，可見(jiàn)國(guó)家工程建

4、設(shè)標(biāo)準(zhǔn)也是對(duì)于建設(shè)行為的限制之一；根據(jù)民用建筑節(jié)能條例的規(guī)定不得在建筑活動(dòng)中使用列入禁止使用目錄的技術(shù)、工藝、材料和設(shè)備，否則將無(wú)法獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證和竣工驗(yàn)收，由此對(duì)于建設(shè)行為方式和建筑材料都有著法律上的限制。2以上僅是我國(guó)法律關(guān)于土地使用的公共限制的一小部分，相比起征收引發(fā)的物權(quán)的喪失，法律對(duì)于土地使用權(quán)利的大量限制更為廣泛地影響著日常的私人土地利用活動(dòng)。就我國(guó)現(xiàn)行的法律制度來(lái)看土地所有和使用的權(quán)利已不再是絕對(duì)的權(quán)利，而是在私法的限度之外，有著大量的公法規(guī)定。 相較于私法上物權(quán)的研究，我國(guó)對(duì)于土地使用中的公共限制的研究相對(duì)較少，有待深入。3隨著土地和附著其上的房產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利

5、的重要性日益凸顯，如何梳理和研究散見(jiàn)在各法律條文中的龐雜的法律規(guī)范，形成框架和體系，將成為今后相關(guān)法學(xué)研究的一個(gè)重要課題。然而在紛繁的土地使用的法律限制中，城市規(guī)劃是其中重要的類型，并已有了制度的框架和實(shí)踐，4因而城市規(guī)劃是研究和認(rèn)識(shí)土地使用公共限制的重要領(lǐng)域和極好樣本。 我國(guó)現(xiàn)行城鄉(xiāng)規(guī)劃法的核心控制性詳細(xì)規(guī)劃的方法最早起源于德國(guó)，5德國(guó)也已形成了以建設(shè)法典為核心的城市規(guī)劃法律體系，是當(dāng)今城市規(guī)劃法制體系最成熟，研究最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一。規(guī)劃學(xué)界對(duì)于德國(guó)城市規(guī)劃法的研究起步較早，6其關(guān)注點(diǎn)在于德國(guó)城市規(guī)劃法制度的歷史發(fā)展過(guò)程、城市規(guī)劃法的框架、內(nèi)容以及與中德兩國(guó)現(xiàn)行城市規(guī)劃法差異的比較。7這些研究

6、介紹有助于了解德國(guó)城市規(guī)劃法制度的概貌，但是缺乏法學(xué)所注重的“權(quán)利一義務(wù)”研究框架，并且尚無(wú)法認(rèn)識(shí)城市規(guī)劃法在整個(gè)德國(guó)法律體系中的基礎(chǔ)、地位以及與其他制度之間的關(guān)系。相較于規(guī)劃學(xué)界，法學(xué)界對(duì)于德國(guó)城市規(guī)劃法的研究相對(duì)較晚。城市規(guī)劃行政法一書作為對(duì)于城市規(guī)劃法的專題研究，其中有關(guān)德國(guó)城市規(guī)劃法律的介紹在已有研究中是比較全面具體的，8但是體系性略顯不足。在關(guān)于行政規(guī)劃和城市規(guī)劃的法學(xué)研究中，有部分論及德國(guó)城市規(guī)劃法的具體問(wèn)題，如德國(guó)城市規(guī)劃的法律性質(zhì)問(wèn)題，公眾參與程序問(wèn)題以及規(guī)劃程序問(wèn)題。9已有研究將德國(guó)作為城市規(guī)劃法比較研究的典型國(guó)家，作出了有益的探索，但未從土地使用權(quán)利與規(guī)劃的公共限制間關(guān)系的

7、角度對(duì)于德國(guó)城市規(guī)劃法做全景式的法學(xué)研究。 因此，筆者試圖以土地使用的權(quán)利與規(guī)劃?rùn)?quán)力關(guān)系為視角，對(duì)于德國(guó)城市規(guī)劃法進(jìn)行了體系性地解讀。一方面，這對(duì)于我國(guó)城市規(guī)劃法制建構(gòu)有著一定的借鑒意義。另一方面，由于一般將城市規(guī)劃法歸入行政法的范疇，我國(guó)的行政法學(xué)受到德國(guó)的影響很深，而本文采用了德國(guó)城市規(guī)劃法學(xué)研究的一般體系和研究角度，這對(duì)于我國(guó)城市規(guī)劃法研究體系的建立可能也將有所助益。 本文首先將從土地使用公共限制的合法性為切入點(diǎn)，特別揭示所有權(quán)與城市規(guī)劃法之間的關(guān)系，之后討論在土地使用的公法限制的體系中城市規(guī)劃法的定位以及城市規(guī)劃法與其他公法限制之間的關(guān)系，接著考察城市規(guī)劃法內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，最后著重從

8、權(quán)力權(quán)利的角度探討制定和實(shí)施城市規(guī)劃的權(quán)力與受到限制的土地使用上的權(quán)利間的制約機(jī)制。本文將從體系性的角度和權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的框架下認(rèn)識(shí)和解讀德國(guó)城市規(guī)劃法的基本架構(gòu)。 一、土地使用規(guī)劃限制的憲法依據(jù) （一）憲法中所有權(quán)的性質(zhì)基本權(quán)利與法律制度 聯(lián)邦德國(guó)基本法（以下簡(jiǎn)稱基本法）第14條第1款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)受到保障。內(nèi)容和限制由法律予以規(guī)定。”德國(guó)學(xué)者對(duì)于該條文的主流解釋認(rèn)為，憲法上的所有權(quán)“不同于其他的基本法中的基本權(quán)利，其他這些基本權(quán)利被認(rèn)為一方面是先于法律存在基本權(quán)利的內(nèi)容架構(gòu)，另一方面授權(quán)進(jìn)行例外性限制的法律保留；相對(duì)而言，如果沒(méi)有立法者的活動(dòng)，所有權(quán)是無(wú)法想象的：其是在法律框架之下

9、的所有權(quán)，誰(shuí)能夠在什么形式下，在什么條件下，在什么邊界之內(nèi)，以什么樣的物為載體，這些都是由法律規(guī)范所確定的?！?0 這也就是說(shuō)，基本法第14條第1款的規(guī)定蘊(yùn)含了所有權(quán)兩方面的特質(zhì)：“一方面憲法在該款的第一句中直接地將所有權(quán)作為基本權(quán)利也就是主觀權(quán)利，進(jìn)行保護(hù)；另一方面隨后即在第二句中將所有權(quán)的內(nèi)容和限制的確定分配給了立法者。這意味著所有權(quán)既不是一個(gè)能先行察覺(jué)的、脫離于法律已經(jīng)成立的自由，而是其能被法律事后確定和限制的；同時(shí)所有權(quán)也不是僅由普通法律設(shè)置的法律地位。第一個(gè)想法低估了財(cái)產(chǎn)自由對(duì)于法律秩序的依靠，并且誤解了憲法給予立法者的立法委托。后者輕視了憲法的自身的作用，并且排除了普通的所有權(quán)規(guī)定

10、是否符合基本權(quán)利的審查?！?1 根據(jù)上述對(duì)于基本法第14條第1款的理解，憲法上的所有權(quán)同時(shí)有以下兩方面的內(nèi)容：一是由憲法所保護(hù)的（私人所有權(quán)的）自由可能；二是立法者在所有權(quán)內(nèi)容上的塑造的自由。12也就是說(shuō)憲法確定的是既作為基本權(quán)利又作為法律制度的所有權(quán)。13 這也就是說(shuō)，立法者通過(guò)制定法律設(shè)定了所有權(quán)的具體內(nèi)容和限制，使作為基本權(quán)利的所有權(quán)的內(nèi)容得以完整。傳統(tǒng)的自然法理論認(rèn)為，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)是自然權(quán)利、先于國(guó)家的絕對(duì)權(quán)利，而基本法的規(guī)定和解釋卻明確了憲法所有權(quán)的基本權(quán)利和法律制度的雙重性質(zhì)，表明了所有權(quán)概念對(duì)于法律的高度依賴，只有依據(jù)法律的具體規(guī)定，才能清楚確定所有權(quán)的具體內(nèi)容；所有權(quán)不是自然權(quán)利

11、，天賦的權(quán)利，不存在脫離了實(shí)定法律制度的所有權(quán)。 （二）所有權(quán)在土地領(lǐng)域中的特別社會(huì)義務(wù)不可再生和不可或缺性之下的公共利益 雖然基本法第14條第1款的規(guī)定表明了立法者有權(quán)制定法律，設(shè)立所有權(quán)的內(nèi)容和限制，但是立法者在塑造所有權(quán)時(shí)也并不完全自由，其受到憲法總體上的限制，也就是要求立法在形式和實(shí)質(zhì)上都不違反憲法。這些限制在法定原則上體現(xiàn)為比例原則、平等原則、信賴保護(hù)等。14 當(dāng)然，立法者還受到了來(lái)自于基本法第14條第2款、第3款的限制，尤其是其中該條第2款中規(guī)定的所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)，也就是所有權(quán)的行使應(yīng)該同時(shí)要服務(wù)于公共利益。因此當(dāng)立法者規(guī)定所有權(quán)的內(nèi)容時(shí)，需要考慮公共利益。現(xiàn)在所有權(quán)塑造中，立法者

12、不僅有權(quán)也是義務(wù)注意到所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)。15 正如聯(lián)邦憲法法院曾強(qiáng)調(diào)的，土地所有權(quán)有著特殊的社會(huì)限制，“不可再生和不可或缺的土地不允許聽(tīng)任于個(gè)人的自由意志和自由力量的競(jìng)爭(zhēng)”，“公共利益相較于在其他的財(cái)產(chǎn)權(quán)上應(yīng)該更強(qiáng)程度地適用”。16也就是說(shuō)，由于土地的有限性和對(duì)于每個(gè)個(gè)人生存的不可或缺性，土地的使用不僅對(duì)于所有權(quán)人存在意義，同時(shí)其中還包含著更為復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。比如在德國(guó)多數(shù)人依賴于租賃他人所有的房屋作為自己住宅，這就要求通過(guò)社會(huì)福利性的租賃法給住宅所有權(quán)人設(shè)置義務(wù)。17對(duì)于租賃房屋作為住宅的租賃人的權(quán)利，立法需要作出區(qū)別于一般的租賃的特殊考慮，這種考慮明顯注意了其中社會(huì)福利的性質(zhì)。為此立法設(shè)置

13、了這類房屋的所有權(quán)人的特別義務(wù)，這些可能對(duì)于別的租賃法律關(guān)系來(lái)說(shuō)是不需要的或者說(shuō)是不正當(dāng)?shù)?。因?yàn)榇藭r(shí)所有權(quán)的社會(huì)義務(wù)要大于一般租賃關(guān)系中的社會(huì)義務(wù)。由此不難看出，社會(huì)義務(wù)在土地所有權(quán)的塑造中有著相比其他所有權(quán)的立法而言更加重要的意義。 立法者在設(shè)定土地所有權(quán)的內(nèi)容和限制時(shí)，相比起其他所有權(quán)立法更需要考慮所有權(quán)人在該物使用上的可能性以及社會(huì)需要，在比例原則的幫助下達(dá)到一個(gè)平衡。當(dāng)然，并不是每個(gè)公共利益都能使針對(duì)土地和房屋權(quán)利的限制合法化，是公共利益在憲法上的重要性決定國(guó)家塑造（所有權(quán)）職權(quán)的范圍。18 （三）土地所有權(quán)的內(nèi)容和限制之一城市規(guī)劃法 憲法中所有權(quán)的規(guī)定決定了不存在任意使用土地的自由，

14、也就不存在任意建設(shè)的自由。由于不存在任意的“建設(shè)自由”( baufreiheit)，人們只能在法律的框架下在土地上進(jìn)行建設(shè)活動(dòng)。同時(shí)，基于土地特殊的社會(huì)義務(wù)的憲法認(rèn)識(shí)，土地所有權(quán)的內(nèi)容和限制在法律規(guī)定上表現(xiàn)出特殊性并且復(fù)雜于一般的所有權(quán)規(guī)定。因此，土地所有權(quán)成為立法者最重要的日常工作領(lǐng)域。19由此形成了體系龐大的有關(guān)土地建設(shè)的法律制度，在德國(guó)統(tǒng)稱為“建設(shè)法”( baurecht)，其是重要的法律部門，描述著土地所有權(quán)的內(nèi)容和限制的邊界。 在公法私法兩分的視野下，建設(shè)法被歸為公法建設(shè)法（offentiliches baurecht）和私法建設(shè)法(privates baurecht)。私法建設(shè)法是

15、處理私法主體之間的土地建設(shè)使用中的問(wèn)題，確定在什么樣的范圍內(nèi)一塊土地允許在不利于私的第三方之下被建設(shè)性使用。20例如關(guān)于土地所有權(quán)和相鄰權(quán)的民法典的規(guī)定（民法典第903條及以下）屬于私法建設(shè)法；侵權(quán)法（民法典第823條及以下）也有建設(shè)法上的意義；此外基于民法典實(shí)施法第124條所頒布的聯(lián)邦州的相鄰權(quán)法，包括了關(guān)于建筑物的邊界間距、窗戶采光權(quán)、日照權(quán)、鄰里圍墻和界墻的規(guī)定，這些規(guī)范通常也被歸入私法建設(shè)法。21 公法建設(shè)法則是指在公共利益之下的土地的建設(shè)和其他使用應(yīng)服從的規(guī)范和限制。其是指在建設(shè)性設(shè)施的建設(shè)、符合規(guī)定的使用、拆除和改建中關(guān)系到土地的建設(shè)性使用的允許、邊界、秩序和促進(jìn)的相關(guān)法律規(guī)范的總

16、和。22城市規(guī)劃法則是典型的公法建設(shè)法的體系的一部分，是立法者試圖根據(jù)土地之間的位置關(guān)系，平衡土地之上的使用權(quán)利和其承載的特殊的社會(huì)義務(wù)的結(jié)果。 二、城市規(guī)劃法的內(nèi)外部體系 （一）城市規(guī)劃法的內(nèi)部體系法律淵源及內(nèi)容 城市規(guī)劃法（stadtplanungsrecht）在德國(guó)通常被稱為“建設(shè)規(guī)劃法”(bauplanungsrecht) 、“城市建設(shè)法”(stadtebaurecht)，主要是關(guān)于土地使用的地方性規(guī)劃的規(guī)范。23城市規(guī)劃法設(shè)定了城市規(guī)劃，而通過(guò)規(guī)劃明確了土地使用中的法律上的權(quán)利義務(wù)，從而規(guī)范了地塊的建設(shè)性使用和其他使用的準(zhǔn)備和引導(dǎo)。24其是根據(jù)城市建設(shè)的視角針對(duì)市鎮(zhèn)內(nèi)的空間形態(tài)和空間

17、利用的法律規(guī)范。25 城市規(guī)劃法主要的聯(lián)邦法的法律淵源是建設(shè)法典(baugesetzbuch)。建設(shè)法典既規(guī)范了作為過(guò)程的城市規(guī)劃，也規(guī)范了作為結(jié)果的城市規(guī)劃。26具體而言在其第一章“一般建設(shè)法”中規(guī)定了市鎮(zhèn)（gemeinde）制定建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃（bauleitplan）時(shí)的程序性和內(nèi)容性要求，建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃又分為兩個(gè)層次，即土地利用規(guī)劃（flflchennutzungsplan）和營(yíng)建規(guī)劃（bebauungsplan）27。之后建設(shè)法的規(guī)定圍繞著根據(jù)建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃一塊土地是否是可建設(shè)的，并根據(jù)城市規(guī)劃的觀點(diǎn)應(yīng)如何建設(shè)，比如確定使用性質(zhì)、樓層數(shù)等問(wèn)題展開。一般建設(shè)法中還包括了規(guī)劃補(bǔ)償法的內(nèi)容和大量的

18、土地秩序的規(guī)范，這些規(guī)范服務(wù)于確定的規(guī)劃想法的實(shí)施，比如土地重劃（umlegung）、征收(enteignung)、土地開發(fā)準(zhǔn)備（erschlie3ung）以及自然保護(hù)的措施（naturschutz）。 針對(duì)特別的城市建設(shè)問(wèn)題，建設(shè)法典制定專章“特別建設(shè)法”，設(shè)定了一系列的措施，包括在更新措施的幫助消除使用陳舊建設(shè)材料的城市建設(shè)的不良狀況；在發(fā)展措施的幫助下擴(kuò)建、發(fā)展和新建定居點(diǎn)；通過(guò)城市重建措施和社會(huì)福利城市的措施，保障持續(xù)的和社會(huì)福利適當(dāng)?shù)某鞘邪l(fā)展。28 除建設(shè)法典和散落在其他法律中補(bǔ)充建設(shè)法的事實(shí)構(gòu)成的法律規(guī)范比如聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法(bundes-immissionsschutzgesetz

19、) 、聯(lián)邦自然保護(hù)法( bundesnaturschutzgesetz)等之外，根據(jù)建設(shè)法典第9a條的授權(quán)，交通、建設(shè)和城市發(fā)展部部長(zhǎng)可制定法規(guī)命令，這些法規(guī)命令也成為城市規(guī)劃法重要的法律淵源，比如建設(shè)使用法規(guī)（baunutzungsverordnung）和規(guī)劃圖例法規(guī)( planzeichenverordnung )。前者確定了各土地利用類型的概念和具體，規(guī)定了重要的控制指標(biāo)的概念，比如建筑密度、容積率、建筑體積率、建造方式等，這些規(guī)定細(xì)化了建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃的內(nèi)容，此外還針對(duì)各土地利用類型，確定了部分控制指標(biāo)（建筑密度、容積率、建筑體積率）的上限參考數(shù)值，使得建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃的內(nèi)容得到了具體化和補(bǔ)充

20、。規(guī)劃圖例法規(guī)則是規(guī)定了在建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃中的規(guī)劃資料和規(guī)劃圖例以及其在實(shí)踐中的意義。29 在建設(shè)法典等法律中授權(quán)市鎮(zhèn)制定規(guī)章，由此管理土地使用這一地方的事務(wù)。這其中最典型的方式就是城市規(guī)劃中的營(yíng)建規(guī)劃，這被認(rèn)為是市鎮(zhèn)自治權(quán)的核心領(lǐng)域。30其包含了對(duì)于城市建設(shè)秩序有法律約束力的規(guī)定，它針對(duì)居民的土地使用進(jìn)行法律的規(guī)制。31以規(guī)章形式出現(xiàn)的營(yíng)建規(guī)劃構(gòu)成了城市規(guī)劃法在地方法中的重要淵源。32 （二）城市規(guī)劃法的外部體系土地所有權(quán)的其他公共限制 除城市規(guī)劃法外，在公法建設(shè)法中還存在著其他的對(duì)于空間形態(tài)或建設(shè)行為進(jìn)行規(guī)制的法律制度，這主要包括空間秩序法和建筑秩序法，它們與城市規(guī)劃法有著密切的關(guān)系，但又發(fā)揮

21、著不同的功能。 1空間秩序法（raumordnungsrecht） 空間秩序法（raumordnungsgesetz）是制定聯(lián)邦、州和地區(qū)層面的空間秩序的聯(lián)邦法律依據(jù)。根據(jù)1945年的基本法第75條的規(guī)定，聯(lián)邦在基本法第72條的前提下對(duì)于空間規(guī)劃有框架立法權(quán)，之后在1954年的聯(lián)邦憲法法院的法律意見(jiàn)中，明確了聯(lián)邦對(duì)于整個(gè)國(guó)家的空間進(jìn)行規(guī)制的權(quán)力，但是聯(lián)邦并沒(méi)有制定針對(duì)全國(guó)范圍的空間規(guī)劃，而只是在1965年制定了聯(lián)邦空間秩序法。該法設(shè)定聯(lián)邦空間規(guī)劃的原則和各州制定空間規(guī)劃的目標(biāo)和州規(guī)劃的義務(wù)。隨后在20世紀(jì)70年代各州相繼制定了州規(guī)劃法。33雖空間秩序法至今幾經(jīng)修改，34但并未改變聯(lián)邦空間秩序法

22、和州規(guī)劃法所建構(gòu)的在聯(lián)邦層面的全國(guó)空間規(guī)劃目標(biāo)和原則、在州層面的州規(guī)劃與州與地方市鎮(zhèn)之間的區(qū)域規(guī)劃的三級(jí)規(guī)劃體系。 空間秩序規(guī)劃的核心內(nèi)容就是定居點(diǎn)、開放空間和基礎(chǔ)設(shè)施的空間布局安排。35它涉及聯(lián)邦、州、市鎮(zhèn)的空間意義的規(guī)劃和措施之間的協(xié)調(diào)。根據(jù)建設(shè)法典的規(guī)定，城市規(guī)劃也要符合空間規(guī)劃的目標(biāo)。從這個(gè)意義上說(shuō)，通過(guò)上下層級(jí)之間規(guī)劃的相符的要求使得空間規(guī)劃和城市規(guī)劃等不同層次的規(guī)劃結(jié)合成一個(gè)緊密的規(guī)劃體系。36 此外，空間規(guī)劃還可能影響城市建設(shè)中建筑許可，因?yàn)楦鶕?jù)建設(shè)法典第35條第3款的規(guī)定，城市規(guī)劃不覆蓋且不是建成區(qū)的地區(qū)為外圍地區(qū)，在其中進(jìn)行建設(shè)的私人申請(qǐng)者有義務(wù)遵守空間規(guī)劃的目標(biāo)。 可以看出

23、，空間規(guī)劃法建構(gòu)起來(lái)的空間規(guī)劃約束著城市規(guī)劃制定者并且在特定的情況下也影響著私人的建設(shè)行為?？臻g規(guī)劃法的目的在于超越地方的層面全局地協(xié)調(diào)個(gè)人和集體的關(guān)于空間使用的不同的要求，因此與城市規(guī)劃的地方性不同，空間規(guī)劃側(cè)重于跨地方性；空間規(guī)劃對(duì)于私人行動(dòng)的直接約束力小于城市規(guī)劃，空間規(guī)劃的約束主要通過(guò)規(guī)劃之間的約束實(shí)現(xiàn)，只在極少數(shù)情況下，直接對(duì)私人產(chǎn)生作用。 2建筑秩序法（bauordnungsrecht） 城市規(guī)劃對(duì)于私人的約束具體到城市的具體地塊上，而建筑秩序法則是針對(duì)建筑物的普遍適用的規(guī)定。建筑秩序法的主要目的是危險(xiǎn)的防止，提出關(guān)于建筑形態(tài)的要求以防止外觀丑陋以及社會(huì)福利上的和環(huán)境生態(tài)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)

24、的保證。37比如為了危險(xiǎn)防止的目的，建筑秩序法規(guī)定了對(duì)于建筑設(shè)施的防火、防潮、防害蟲或者防止其他化學(xué)、物理或者生物的侵害的要求；為了防止外觀丑陋，大多數(shù)的建筑秩序法要求建筑符合通常的建筑藝術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于戶外廣告提出要求等；為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定建筑設(shè)施便于殘障人士出入等。 至今，所有16個(gè)州都參照聯(lián)邦協(xié)助各州達(dá)成的“標(biāo)準(zhǔn)建筑秩序”(musterbauordnung)，制定了各自的建筑秩序法，其中包括了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的組織、職權(quán)以及程序，特別是建筑許可頒發(fā)程序的程序性建筑秩序法；還包括了建筑的實(shí)體內(nèi)容性要求。這些建筑秩序法還為大量的行政法規(guī)命令所補(bǔ)充。38 建筑秩序法和城市規(guī)劃法在實(shí)體法上相

25、互交叉并且在程序上相互銜接。涉及具體土地的城市規(guī)劃法對(duì)于具體地塊之上的建筑物會(huì)提出實(shí)體法律的要求，而涉及建筑物的建筑秩序法也會(huì)對(duì)建筑物的建設(shè)形成要求。因此當(dāng)個(gè)案中城市規(guī)劃的規(guī)定和建筑秩序法的規(guī)定涉及同一個(gè)規(guī)范對(duì)象而又不一致時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)應(yīng)該如何適用法律的問(wèn)題。比如在規(guī)劃關(guān)于土地的可建設(shè)面積的規(guī)定和建筑秩序法的關(guān)于保持不建設(shè)的間隔規(guī)定之間存在沖突的可能。這樣的沖突需要根據(jù)總則性（基本法第31條）和特別性（標(biāo)準(zhǔn)建筑秩序法第6條第1款第3句）的沖突規(guī)范來(lái)得以解決。在具體的建筑計(jì)劃申請(qǐng)?jiān)S可和行政機(jī)關(guān)進(jìn)行建設(shè)監(jiān)督時(shí)，城市規(guī)劃法和建筑秩序法還存在程序上的關(guān)聯(lián)，也就是在一個(gè)建筑計(jì)劃的合法性審查過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)

26、需要確定計(jì)劃在城市規(guī)劃法和城市秩序法兩個(gè)方面都符合規(guī)定。39 3公法建筑法的立法權(quán)限分配 如前所述，基本法第14條第1款授權(quán)了立法者制定法律，塑造所有權(quán)。然而，這一抽象的立法權(quán)力需要在聯(lián)邦和州立法之間進(jìn)一步分配。 根據(jù)基本法規(guī)定，聯(lián)邦和州立法權(quán)限分配的基本原則是如果沒(méi)有將立法權(quán)授予聯(lián)邦時(shí)，則州有權(quán)立法；同時(shí)基本法明確規(guī)定了聯(lián)邦的專屬立法權(quán)以及聯(lián)邦和州可競(jìng)爭(zhēng)立法的范圍。在專屬于聯(lián)邦的立法權(quán)事項(xiàng)中不涉及公法建設(shè)法的規(guī)定；而城市建設(shè)性土地交易和土地法立法（第74條第1款第18項(xiàng)）、土地細(xì)分（第74條第1款第30項(xiàng)）和空間規(guī)劃（第74條第1款第31項(xiàng)）則屬于第74條規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)立法領(lǐng)域；但針對(duì)土地細(xì)分和

27、空間規(guī)劃問(wèn)題，基本法第72條第3款第3、 4項(xiàng)規(guī)定了州的背離性權(quán)限，即州有權(quán)就此制定與聯(lián)邦法律不一致的州法律。 然而對(duì)這些權(quán)限條款并不是完全清晰且沒(méi)有異議的。聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)最初試圖通過(guò)聯(lián)邦建設(shè)法在全聯(lián)邦內(nèi)一體性統(tǒng)一規(guī)定規(guī)劃法、土地法、道路相鄰人法和土地重劃法。為了澄清聯(lián)邦的權(quán)限范圍，聯(lián)邦眾議院、參議院和聯(lián)邦政府要求聯(lián)邦憲法法院作出法律意見(jiàn)。聯(lián)邦憲法法院在1954年6月16日的答復(fù)40中解釋了當(dāng)時(shí)基本法第74條第18項(xiàng)中的“土地法”概念。41其認(rèn)為“土地法”不應(yīng)被理解成為私法上的法律規(guī)范，而應(yīng)該是城市建設(shè)性規(guī)劃、建設(shè)土地重劃、土地合并、土地評(píng)估、土地開發(fā)準(zhǔn)備42和土地交易法43。由此城市規(guī)劃法成為

28、了聯(lián)邦和州競(jìng)爭(zhēng)立法的領(lǐng)域，此后聯(lián)邦在1960年制定了聯(lián)邦建設(shè)法，排除了州對(duì)此的立法權(quán)。 同時(shí)該聯(lián)邦憲法法院的意見(jiàn)還解釋了當(dāng)時(shí)基本法第75條第4項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)為聯(lián)邦由于事務(wù)的本質(zhì)而擁有一個(gè)專有的完全的對(duì)于全國(guó)的空間的規(guī)劃?rùn)?quán)限，對(duì)于此外的空間規(guī)劃（州規(guī)劃）聯(lián)邦僅有框架立法權(quán)。但聯(lián)邦并未制定全聯(lián)邦的空間規(guī)劃，僅于1965年4月8日制定了空間秩序法，規(guī)定了州空間秩序的框架。在2006年的基本法修改中，空間規(guī)劃劃屬競(jìng)爭(zhēng)立法領(lǐng)域，而在聯(lián)邦空間規(guī)劃法之下的州規(guī)劃的權(quán)力仍然屬于州。44 建筑秩序法的立法權(quán)限相對(duì)比較清晰，由于沒(méi)有明列在專屬和競(jìng)爭(zhēng)立法權(quán)中，因此有關(guān)建筑秩序立法事項(xiàng)屬于各州所有。 三、城市規(guī)劃法的基

29、本制度 （一）城市規(guī)劃法的核心建設(shè)管理規(guī)劃 德國(guó)城市規(guī)劃法的核心是建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃制度，其又分為“準(zhǔn)備性的建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃”土地利用規(guī)劃和“約束性的建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃”營(yíng)建規(guī)劃。建設(shè)法典第一章的第一部分（第113a條）就是關(guān)于建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃的內(nèi)容、制定等，第二部分（第1428條）是關(guān)于建設(shè)措導(dǎo)規(guī)劃的保障實(shí)施。其他大量的城市規(guī)劃法的制度也都是以建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃為基礎(chǔ)的，比如土地重劃、征收和土地開發(fā)準(zhǔn)備。45因此建設(shè)管理規(guī)劃被稱為“現(xiàn)代城市建設(shè)法的核心部分”。46 建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃的功能在于市鎮(zhèn)之內(nèi)的土地建設(shè)性和其他使用的準(zhǔn)備和引導(dǎo)。第一層次的土地利用規(guī)劃，是根據(jù)市鎮(zhèn)的考慮城市發(fā)展預(yù)計(jì)的需要，對(duì)整個(gè)市鎮(zhèn)內(nèi)的土地框架性地確

30、定預(yù)計(jì)的土地使用的用途，47它有著承上啟下的作用，它一方面要將跨地方的空間秩序轉(zhuǎn)化到市鎮(zhèn)的范圍內(nèi)，另一方面也是對(duì)營(yíng)建規(guī)劃的控制。 “約束性的建設(shè)管理規(guī)劃”即營(yíng)建規(guī)劃確定了市鎮(zhèn)部分土地將用于建設(shè)并且明確了在營(yíng)建規(guī)劃適用范圍內(nèi)允許的土地建設(shè)性使用的種類和規(guī)模，由于建設(shè)法明確了其法律性質(zhì)為規(guī)章(satzung) ,48也就是說(shuō)營(yíng)建規(guī)劃的規(guī)定是直接有對(duì)外的法律約束力。同時(shí)建設(shè)使用法規(guī)細(xì)化了營(yíng)建規(guī)劃中使用用途種類和規(guī)模的指標(biāo)以及設(shè)定了部分指標(biāo)的上限。49這些規(guī)定隨著營(yíng)建規(guī)劃將具體土地的歸人不同的土地利用類型，落實(shí)到市鎮(zhèn)的具體土地上，形成了土地使用的限制。50依法作出的營(yíng)建規(guī)劃通過(guò)建筑許可（baugene

31、hmigung）中體現(xiàn)出實(shí)際的約束力，也就是說(shuō)在存在營(yíng)建規(guī)劃的, , 范圍內(nèi)，只有不違背營(yíng)建規(guī)劃的建筑計(jì)劃才能被許可，營(yíng)建規(guī)劃是建筑許可的依據(jù)，是市鎮(zhèn)控制建設(shè)行為的重要工具。 上一頁(yè)1 2下一頁(yè) （二）建設(shè)管理規(guī)劃對(duì)于私人土地的作用使用的限制和所有權(quán)的影響 1使用的限制建筑許可的依據(jù) 建設(shè)管理規(guī)劃描繪了土地未來(lái)使用的藍(lán)圖，其也意味著對(duì)具體的私人土地所有權(quán)設(shè)置了內(nèi)容邊界或者說(shuō)限制，其通過(guò)建筑許可制度約束著土地的使用。 土地利用規(guī)劃雖然通常是營(yíng)建規(guī)劃的依據(jù)，但是其法律性質(zhì)與營(yíng)建規(guī)劃不同，它沒(méi)有被明確規(guī)定為規(guī)章，只是市鎮(zhèn)議會(huì)的決議。通說(shuō)認(rèn)為土地利用規(guī)劃不是對(duì)每個(gè)人都有約束力的法律規(guī)范并且也沒(méi)有為所有

32、權(quán)人設(shè)立權(quán)利義務(wù)，因此也不認(rèn)為其是行政行為。51一般可認(rèn)為是內(nèi)部行政規(guī)定（verwaltungsvorschrift）。該規(guī)定約束著其他的規(guī)劃制定者，比如專業(yè)規(guī)劃和營(yíng)建規(guī)劃的制定者。但是在外圍地區(qū)中，土地利用規(guī)劃將構(gòu)成審查建筑計(jì)劃是否損害或者阻礙公共利益的依據(jù)，從而可能使得建筑計(jì)劃不予許可。52這種情況下土地利用規(guī)劃不是通過(guò)營(yíng)建規(guī)劃而是直接在建筑許可中對(duì)私人的土地使用直接產(chǎn)生了對(duì)外的法律效果。 作為市鎮(zhèn)規(guī)章的營(yíng)建規(guī)劃具有法律規(guī)范的性質(zhì)，通過(guò)建筑許可直接約束著土地使用活動(dòng)。根據(jù)建設(shè)法典，建筑許可在規(guī)劃法上分成以下幾種類別：第一種是在合格的或者計(jì)劃相關(guān)的營(yíng)建規(guī)劃適用范圍內(nèi)的許可；第二種是在營(yíng)建規(guī)劃

33、外的建成區(qū)相關(guān)的計(jì)劃許可；第三種是在外圍地區(qū)，也就是第一種和第二種地區(qū)之外的建筑許可的頒發(fā)。53 在第一種類別中，建筑許可又存在三種可能：一是建筑計(jì)劃在符合條件的營(yíng)建規(guī)劃的范圍內(nèi)，只有符合營(yíng)建規(guī)劃才能夠被允許；二是建筑計(jì)劃在僅涉及該建筑計(jì)劃的營(yíng)建規(guī)劃范圍內(nèi)，也必須符合營(yíng)建規(guī)劃才能夠被允許；三是建筑計(jì)劃在簡(jiǎn)單營(yíng)建規(guī)劃的范圍內(nèi)，由于簡(jiǎn)單營(yíng)建規(guī)劃可能缺乏建設(shè)類型、大小或者允許建筑面積的規(guī)定，建筑許可則按照建成區(qū)或者外圍地區(qū)的許可要求來(lái)進(jìn)行。 可以看出，營(yíng)建規(guī)劃所設(shè)定的建設(shè)類型、規(guī)模、允許建筑的基地面積等指標(biāo)是確定時(shí)，營(yíng)建規(guī)劃原則上約束著建設(shè)開發(fā)行為，也就是設(shè)定了土地所有權(quán)者如何使用土地的秩序、規(guī)則；

34、違反了這樣的秩序、規(guī)則，將無(wú)法獲得建筑的許可，由此建設(shè)也不得進(jìn)行，即使進(jìn)行了也將構(gòu)成違法建筑（schwarzbau）。當(dāng)然約束業(yè)存在法律上的例外，建設(shè)法典第31條就規(guī)定了建筑許可不適用營(yíng)建規(guī)劃的例外和豁免；第37和38條規(guī)定了不需要獲得建筑許可的建設(shè)行為。 在營(yíng)建規(guī)劃之外的建筑許可中，對(duì)于建成區(qū)的建筑許的主要原則是必須與周邊的環(huán)境特征相符合；在外圍地區(qū)的許可則有比較多的限制，考量的標(biāo)準(zhǔn)主要是不能違反公共利益，限于一些非工業(yè)的相對(duì)低強(qiáng)度的特定的使用用途。雖然營(yíng)建規(guī)劃未覆蓋的地區(qū)也并不意味著沒(méi)有約束，公共利益是頒發(fā)許可的重要考量。 2使用的限制城市建設(shè)性命令 在申請(qǐng)建筑許可時(shí)，營(yíng)建規(guī)劃對(duì)于土地使用

35、的約束是嚴(yán)格的。然而除此之外，營(yíng)建規(guī)劃還在其他方面影響著土地使用或者所有權(quán)。市鎮(zhèn)還可以依據(jù)營(yíng)建規(guī)劃主動(dòng)作為。具體而言，當(dāng)出于城市建設(shè)性理由需要立即執(zhí)行營(yíng)建規(guī)劃時(shí)，市鎮(zhèn)能夠頒布城市建設(shè)性命令，比如建設(shè)命令、現(xiàn)代化和修繕命令、種植命令和清除命令。這些命令使土地所有者或使用者喪失或者部分喪失土地使用的自由，需要按照營(yíng)建規(guī)劃或者建成地區(qū)的情況使用土地。54雖然符合一定的條件時(shí)，一方面所有權(quán)人55可以要求補(bǔ)償56或者補(bǔ)助57，也可要求市鎮(zhèn)接管土地得到補(bǔ)償，另一方面市鎮(zhèn)在所有權(quán)人不履行命令的情況下可以征收土地。58 3所有權(quán)的影響規(guī)劃附屬性征收 在私人按規(guī)劃進(jìn)行建筑和行政積極做出城市建設(shè)性命令之外，還有一

36、個(gè)重要的實(shí)現(xiàn)城市規(guī)劃的制度，這就是征收。59合法的征收目的之一就是實(shí)現(xiàn)營(yíng)建規(guī)劃，這類征收在理論上被稱為規(guī)劃附屬性征收（planakzessorische enteignung）。當(dāng)然，與營(yíng)建規(guī)劃不一致的土地使用，并不必然引起對(duì)該土地的征收，因?yàn)楦鶕?jù)建設(shè)法典的規(guī)定，征收的目的之外還有其他的征收允許的構(gòu)成要件，其中重要的一條就是在征收個(gè)案，征收的目的在其他的合理方式下無(wú)法實(shí)現(xiàn)，個(gè)案的情況要求此時(shí)必須進(jìn)行征收。60營(yíng)建規(guī)劃在制定時(shí)綜合權(quán)衡了公共利益和私人利益兩者相互之間和各自內(nèi)部之間的重要性，在第一層面抽象地實(shí)現(xiàn)公共利益；而在決定征收之前根據(jù)“必要性原則”對(duì)于具體征收的個(gè)案進(jìn)行判斷，是否此時(shí)必須要征

37、收，這是將公共利益的判斷進(jìn)一步具體化。61 不符合營(yíng)建規(guī)劃的使用并不是規(guī)劃附屬性征收的充分條件，而是其必要條件。從這個(gè)角度說(shuō)營(yíng)建規(guī)劃對(duì)于所有權(quán)人是否能夠繼續(xù)保有土地存在著不可忽視的影響。 （三）私人對(duì)于建設(shè)管理規(guī)劃的制約規(guī)劃?rùn)?quán)的控制與規(guī)劃補(bǔ)償?shù)目赡?建設(shè)法典對(duì)于土地的建設(shè)性和其他使用建立了規(guī)劃，也就是設(shè)定了建設(shè)活動(dòng)的限制，這使得建設(shè)自由成為一種“潛在”的自由。62但受到制約的不僅是建設(shè)自由，同樣還包括制定規(guī)劃的權(quán)力本身。 1公眾參與的過(guò)程控制 建設(shè)管理規(guī)劃的制定需要考慮一系列在建設(shè)法典第1條第6款列舉的公共性的利益，還需要根據(jù)第7款在私人利益和公共利益相互之間做一個(gè)公正的權(quán)衡，其中，所有權(quán)保護(hù)

38、是最需要衡量的私人利益，要考慮這些規(guī)劃性的規(guī)定將給土地所有權(quán)和它的使用帶來(lái)什么樣的后果。63此外，還存在別的需要考量的私人利益，比如作為被規(guī)制的土地的鄰里的利益。 在公共利益之間、私人利益之間和公共與私人利益之間三方面的權(quán)衡中，公共利益或私人利益都沒(méi)有絕對(duì)的優(yōu)先性。為了實(shí)現(xiàn)公正的權(quán)衡，建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃的制定程序設(shè)置了詳盡的公眾參與和機(jī)關(guān)參與的制度，特別是規(guī)定了雙層次的公眾參與，即規(guī)劃草案形成前的參與和規(guī)劃草案形成后的參與。64 建設(shè)法典第3條第1款規(guī)定了早期的參與，此時(shí)并不存在建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃的草案，但市鎮(zhèn)對(duì)于規(guī)劃的總的目的和目標(biāo)已經(jīng)有了成熟的考慮。參與者不受是否與規(guī)劃相關(guān)的限制，市鎮(zhèn)應(yīng)該告知規(guī)劃的目

39、的和目標(biāo)，不同的方案以及規(guī)劃可能產(chǎn)生的不同效果，由此參與者可以提出建議和批評(píng)，目的是為了使規(guī)劃材料更完善。 第二階段的參與是在規(guī)劃草案以及理由的公示階段。根據(jù)建設(shè)法典第3條第2款的規(guī)定，在一個(gè)月的公示期間內(nèi)，任何人都可以表達(dá)對(duì)于草案的意見(jiàn)，市鎮(zhèn)應(yīng)對(duì)這些意見(jiàn)進(jìn)行審查，并告知審查的結(jié)果。這并不不意味著期限后不能夠再提出意見(jiàn)，而是沒(méi)有在期限內(nèi)表達(dá)的意見(jiàn)，可以在規(guī)劃制定決策中不被考慮；并且在草案形成參與中應(yīng)該能夠提出但是實(shí)際沒(méi)有提出意見(jiàn)的，根據(jù)行政法院法第47條的規(guī)定，之后又申請(qǐng)規(guī)范審查的，申請(qǐng)將不被接受。 2司法的控制 除了制定程序的控制外，建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃作為城市規(guī)劃過(guò)程的結(jié)果通過(guò)不同的方式受到法院的

40、審查。 首先根據(jù)行政法院法第47條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，高等行政法院能夠針對(duì)依據(jù)建設(shè)法典頒布的規(guī)章，根據(jù)申請(qǐng)審查其有效性，這就是所謂的規(guī)范審查（normenkontrolle）。作為規(guī)章的營(yíng)建規(guī)劃由此能夠成為高等行政法院規(guī)范審查的對(duì)象，而土地利用規(guī)劃由于不屬于規(guī)章因而不在規(guī)范審查范圍之列。 根據(jù)行政法院法第47條第2款的規(guī)定，規(guī)范審查的申請(qǐng)可以由自然人、法人甚至行政機(jī)關(guān)在規(guī)范頒布后一年內(nèi)提出。只有因法規(guī)或其適用而遭受損害，或在可預(yù)見(jiàn)時(shí)間將遭受損害的自然人和法人才能夠提出審查申請(qǐng)。也就是說(shuō)與營(yíng)建規(guī)劃直接相關(guān)土地的所有權(quán)人和使用權(quán)人可提起外，在利益權(quán)衡中認(rèn)為其權(quán)利被損害的也可以作為申請(qǐng)人。 規(guī)范審查

41、依據(jù)聯(lián)邦法、州法，對(duì)營(yíng)建規(guī)劃針對(duì)其程序和實(shí)體兩個(gè)方面進(jìn)行審查：其中包括是否遵守關(guān)于營(yíng)建規(guī)劃制定、批準(zhǔn)、公布等程序要求；在實(shí)體方面是否符合了土地利用規(guī)劃，是否遵守了建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃的原則性要求，是否遵守了權(quán)衡各種利益的規(guī)定。法院認(rèn)為營(yíng)建規(guī)劃不具有有效性的，宣布其全部或者部分無(wú)效；對(duì)于存在瑕疵的，可以通過(guò)增補(bǔ)程序進(jìn)行補(bǔ)正。 在規(guī)范審查之外，還存在針對(duì)規(guī)劃的合法性的附帶審查（inzidentkontrolle）機(jī)制，這是指在具體行政爭(zhēng)議時(shí)，營(yíng)建規(guī)劃作為一個(gè)先決問(wèn)題來(lái)處理。如在義務(wù)之訴中，原告提出營(yíng)建規(guī)劃違法而無(wú)效，由此依據(jù)營(yíng)建規(guī)劃的不予許可也是違法的，這就產(chǎn)生了對(duì)營(yíng)建規(guī)劃的審查；在撤銷之訴中，原告認(rèn)為營(yíng)

42、建規(guī)劃違法，要求撤銷據(jù)此頒發(fā)的建筑許可，這時(shí)也可審查該規(guī)劃是否合法有效。65附帶審查的審查范圍與規(guī)范審查相當(dāng)，但是審查效果只是針對(duì)個(gè)案，審查對(duì)規(guī)劃作出的否定性評(píng)價(jià)沒(méi)有普遍的約束力。66 行政法院的規(guī)范審查和附帶審查使得當(dāng)事人可以對(duì)已發(fā)生效力的規(guī)劃限制付諸司法，獲得救濟(jì)。雖然兩者對(duì)于規(guī)劃效力的阻斷有所不同，但都從一定程度上制約了建設(shè)指導(dǎo)規(guī)劃的制定和實(shí)施的權(quán)力。 3使用限制的平衡規(guī)劃補(bǔ)償?shù)目赡?規(guī)劃制定的參與和司法審查試圖保障過(guò)程和結(jié)果兩個(gè)層面的規(guī)劃的合法性，但并不意味著所有的規(guī)劃限制都是無(wú)償?shù)摹＝ㄔO(shè)法典第39條至第44條系統(tǒng)地規(guī)定了規(guī)劃補(bǔ)償問(wèn)題。 第40條規(guī)定了為了公共利益的使用，比如交通用地、

43、公共綠地等，如果造成了保有土地或者繼續(xù)現(xiàn)有使用的經(jīng)濟(jì)上的不可接受或者困難時(shí)，在一定的條件下，土地所有權(quán)人可以要求市鎮(zhèn)給予金錢補(bǔ)償并接管土地，或者要求建立共同所有權(quán)或某項(xiàng)他物權(quán)，又或者保留所有權(quán)但給予一定的金錢補(bǔ)償。這種補(bǔ)償制度的設(shè)定實(shí)際上是在土地未被市鎮(zhèn)征收前，彌補(bǔ)土地所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值損失。因?yàn)橐?guī)劃發(fā)生效力并不意味著現(xiàn)存的使用方式或者不使用違法，也就是說(shuō)先前的使用狀態(tài)仍能繼續(xù)但是規(guī)劃可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上或者事實(shí)上的價(jià)格的實(shí)質(zhì)減損或者使用性的喪失。憲法允許基于公益制定規(guī)劃，但并不排除其需要公正的補(bǔ)償。67 與第40條規(guī)定的營(yíng)建規(guī)劃設(shè)定補(bǔ)償相類似，第41條第1款規(guī)定的為了他人在土地上設(shè)定通行、行車和管

44、線權(quán)利時(shí)，土地所有權(quán)人可以要求補(bǔ)償。68第41條第2款則規(guī)定了市鎮(zhèn)做出種植命令時(shí)，由此產(chǎn)生的非必要的費(fèi)用以及造成土地價(jià)值實(shí)質(zhì)性減損的補(bǔ)償。第39和第42條確定的是營(yíng)建規(guī)劃變更或者終止時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)那樾巍?結(jié)語(yǔ)：我國(guó)法的借鑒角度 德國(guó)作為城市規(guī)劃法制發(fā)達(dá)國(guó)家，城市規(guī)劃法體系相對(duì)于我國(guó)而言十分完備，甚至可以認(rèn)為精密而復(fù)雜。 德國(guó)土地使用的法律問(wèn)題早已突破了傳統(tǒng)的民法中所有權(quán)、使用權(quán)和相鄰權(quán)的討論。以城市規(guī)劃法為代表的公法建設(shè)法已經(jīng)形成了結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容豐富的法律部門。這些起始于對(duì)于所有權(quán)認(rèn)識(shí)的深化：基本法對(duì)于所有權(quán)的規(guī)定和法律研究的共識(shí)確定了作為基本權(quán)利的所有權(quán)對(duì)于法律秩序的依賴，同時(shí)作為基本權(quán)

45、利的所有權(quán)對(duì)于權(quán)力的制約。在此大前提之下，土地使用的公法限制的各項(xiàng)制度得以展開。其中城市規(guī)劃法以解決土地使用權(quán)利和公共規(guī)劃?rùn)?quán)力之間關(guān)系為脈絡(luò)展開，基于土地的社會(huì)義務(wù)對(duì)于土地使用權(quán)利干預(yù)邊界的確定和機(jī)制的建立成為城市規(guī)劃法的核心問(wèn)題。 德國(guó)城市規(guī)劃法關(guān)切的城市建設(shè)性使用的規(guī)劃限制的正當(dāng)性和正當(dāng)性保障機(jī)制的問(wèn)題，能夠使我們清晰地認(rèn)識(shí)到土地使用早已脫離了絕對(duì)自由的狀態(tài)，公共限制已經(jīng)成為法律共識(shí)和常態(tài)，問(wèn)題轉(zhuǎn)化成為解決公共限制的正當(dāng)性和邊界的確定。而這個(gè)問(wèn)題轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)是對(duì)于憲法上所有權(quán)的認(rèn)識(shí)。我國(guó)的土地所有和使用制度正處在改革深化的過(guò)程中。如何認(rèn)識(shí)和把握土地權(quán)益，尤其是如何看待來(lái)自法律的限制，成為時(shí)代

46、的重要課題。德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)提示我們研究土地使用的公共限制、城市規(guī)劃法時(shí)，必須加深土地所有權(quán)、土地使用權(quán)研究；在認(rèn)識(shí)和把握土地使用權(quán)利和土地所有權(quán)時(shí)，需要關(guān)注以城市規(guī)劃法為代表的公共限制對(duì)于土地權(quán)益的構(gòu)成作用。同時(shí)，德國(guó)法討論城市規(guī)劃的公共限制對(duì)于土地使用權(quán)利的作用和土地使用權(quán)利人對(duì)于規(guī)劃的制約的角度對(duì)于構(gòu)建我國(guó)城市規(guī)劃法研究的框架也有著重要的意義。注釋:1參見(jiàn)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第40條、第3條和第41條。 2參見(jiàn)民用建筑節(jié)能條例第11條第3款、第12條第3款、第13條和第17條。 3例如利用中國(guó)期刊網(wǎng)中跨庫(kù)檢索，在“政治軍事與法律”目錄下，在“摘要”中以“土地”以及“限制”搜索，得出論文795篇；在“摘要

47、”中以“土地使用”以及“限制”檢索，得出論文49篇；在“摘要”中以“土地使用”以及“公共限制”檢索，得出0條記錄。這些論文中的大部分針對(duì)單項(xiàng)土地權(quán)利或制度，比如宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、土地征收制度等；此外，對(duì)土地使用公共限制的研究或偏重于宏觀層面，偏重于理念和原則，比如金儉的“論不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)自由的公法限制”一文，河北法學(xué)2008年第9期，或偏重于制度介紹和制度評(píng)價(jià)，比如郜永昌的博士論文中國(guó)土地使用管制法律制度研究。 41989年制定的城市規(guī)劃法在2007年得以進(jìn)一步完善形成了城鄉(xiāng)規(guī)劃法，各地方也大都以地方性法規(guī)的形式制定了配套的城市規(guī)劃條例或者辦法。 5參見(jiàn)殷成志、楊東峰：“德國(guó)城市規(guī)劃

48、法定圖則的歷史淵源與發(fā)展形成”，城市問(wèn)題2007年第4期；夏南凱、田寶江編：控制性詳細(xì)規(guī)劃，同濟(jì)大學(xué)出版社2005年版，第15頁(yè)。 61996年第1期的國(guó)外城市規(guī)劃和1996年第1期的城市規(guī)劃雜志中就刊登了吳唯佳的“德國(guó)的城市規(guī)劃法”和“中國(guó)和聯(lián)邦德國(guó)城市規(guī)劃法的比較”兩篇論文，而在筆者閱讀的范圍內(nèi)，此時(shí)我國(guó)大陸法學(xué)界基本還沒(méi)有關(guān)于德國(guó)城市規(guī)劃法的研究成果。 7參見(jiàn)吳唯佳：“德國(guó)的城市規(guī)劃法”，國(guó)外城市規(guī)劃1996年第1期；吳唯佳：“中國(guó)和聯(lián)邦德國(guó)城市規(guī)劃法的比較”，城市規(guī)劃1996年第1期；吳唯佳：“德國(guó)城市規(guī)劃核心法的發(fā)展、框架與組織”，國(guó)外城市規(guī)劃2000年第1期；殷成志、franz p

49、esch:“德國(guó)建造規(guī)劃評(píng)析”，城市問(wèn)題2004年第3期；前注5,殷成志、楊東峰文；前注5,夏南凱、田寶江編書，第1516頁(yè)；城市規(guī)劃資料集第四分冊(cè)控制性詳細(xì)規(guī)劃，中國(guó)建筑工業(yè)出版社2002年版，第8頁(yè)。 8參見(jiàn)劉飛主編：城市規(guī)劃行政法，北京大學(xué)出版社2007年版。 9參見(jiàn)劉飛：“城鄉(xiāng)規(guī)劃的法律性質(zhì)分析”，國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)2009年第2期；董秋紅：“行政規(guī)劃中的公眾參與：以城鄉(xiāng)規(guī)劃為例”，中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2009年第2期。 10brun-otto bryde, in: munch-kunig(hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd 1, 5. aufl 20

50、00,912. 11walter krebs baurecht, in e. schmidt-amann f. schoch (hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14. aufl2008，472. 12vg1. walter krebs baurecht, in e. schmidt-apmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，472.13vgl. k. finkelnberg bauplanungsrecht, in: ders/ortloff（hrsg.），offe

51、ntliches baurecht, bd i, 4 aug11996，18 ff. 14 vgl. brun-otto bryde, in: munch-kunig(hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd i, 5. aufl 2000, 917ff. 15同上，第929頁(yè)。 16bverfge 21，73 (82f.) 17vglbrun-otto bryde, in: munch-kunig( hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd 1, 5. aufl 2000, 893. 18vglwalter krebs baurecht, in

52、 e. schmidt-amann f. schoch (hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14.aufl 2008，472 f. 19vgl. brun-otto bryde, in: munch-kunig(hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd i, 4. aufl 1992, 833. 20vgl. k. finkelnberg bauplanungsrecht, in: ders/ortloff（hrsg.），offentliches baurecht, bd i, 4 aufl1996, 1. 21vgl. walte

53、r krebs baurecht, in e. schmidt-amann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008, 458. 22vg1. krautzberger, in battis/krautzberger/lohr, baugesetzbuch, 9. aufl 2005，2; urlich battis, in offentliches baurecht und raumordnungsrecht, 5. aufl. 2006, 1. 23vgl. winfried brohm, offentliches

54、 baurecht, 1997，1. 24vgl. alpmann schmidt, offentliches baurecht, 2. aufl. 2004，2. 25vgl. michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009, 4. 26行政計(jì)劃、行政規(guī)劃可以指一種獨(dú)立的行政活動(dòng)的方式，從這個(gè)角度看計(jì)劃、規(guī)劃行為是一個(gè)行為過(guò)程；也可以指為實(shí)現(xiàn)預(yù)定結(jié)果的文案，是計(jì)劃、規(guī)劃行為的結(jié)果。借用這種分類，城市規(guī)劃也可以理解為作為行為方式的和作為行為結(jié)果的城市規(guī)劃。參見(jiàn)德漢斯·j沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：行政法（第二卷），高家偉譯

55、，商務(wù)印書館2002年版，第179186頁(yè)。 27“ bebauungsplan”一詞尚未形成統(tǒng)一的中文翻譯。筆者采用了“營(yíng)建規(guī)劃”的譯法，一是與該詞的德語(yǔ)原意保持一定的對(duì)應(yīng)性，二是“營(yíng)建”一詞除了具體的建筑物的建造之外，還可以指氣氛、環(huán)境的營(yíng)造，突出了現(xiàn)代城市規(guī)劃的城市空間的形成功能。 28vgl. walter krebs baurecht, in e. schmidt-apmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，459. 29 vgl. michael brenner, baurecht, 3 auf

56、l 2009，46 ff. 30城市規(guī)劃法體系除了涉及規(guī)劃?rùn)?quán)與土地所有權(quán)這對(duì)重要的關(guān)系之外，還涉及到市鎮(zhèn)自治權(quán)和國(guó)家權(quán)力之間的重要關(guān)系。本文的觀察主要觀察城市規(guī)劃法和土地使用之間的關(guān)系，對(duì)于市鎮(zhèn)的規(guī)劃自治權(quán)與國(guó)家法律的制約之間的關(guān)系不做具體展開。就此問(wèn)題可參見(jiàn)walter krebs, baurecht, in e. schmidt-amann f. schoch(hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14. aufl 2008，464ff. 31 vgl. walter krebs, baurecht, in e. schmidt-amann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，501. 32vglk. finkelnberg, bauplanungsrecht, in: ders/ortloff（hrsg.），offentliches baurecht, bd i, 4 augl1996, 16. 33vgl. winfried brohm, offentliches baurecht, 1997, 27 f.在德國(guó)，除了三個(gè)城市州以及saarland沒(méi)有制定州規(guī)劃法之外，其余12個(gè)邦均有州規(guī)劃法。 34現(xiàn)行的空