正式的法律淵源的效力原則

1、正式的法律淵源的效力原則1.影響正式的法的淵源的效力的因素主要有：(1)制定主體;(2)使用范圍;(3)制定時間。2.同一位階的法的淵源之間的沖突原則：(1)全國性法律優(yōu)先原則(2)特別法優(yōu)先原則(3)后法優(yōu)先或者新法優(yōu)先原則(4)實體法優(yōu)先原則(5)國際法優(yōu)先原則(6)省級人民政府的規(guī)章高于較大的市的人民政府的規(guī)章(7)法律之間對于同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的時候，由全國人大常委會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。3.位階出現交叉時法的淵源之間的沖突原則：(1)自治條例和單性條例依法對法律、行政

2、法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定;(2)經濟特區(qū)法規(guī)根據授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經濟特區(qū)適用經濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定;(3)地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限裁決：同一機關制定：新法由于舊法;特別法優(yōu)于一般法;新一般與舊特別由制定機關裁決。地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間對同一問題規(guī)定不一致時：由國務院提出處理意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)適用地方性法規(guī)，國務院認為應當適用部門規(guī)章由全國人大常委會裁決。部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方性規(guī)章之間對同一問題規(guī)定不一致，由國務院裁決授權法規(guī)與法律之間對同一問題規(guī)定不一致，由全國人

3、大常委會裁決。法的要素是指法的各種組成成份。法的要素包括：法律規(guī)則、法律原則、法律概念。 （一）法律規(guī)則 1.法律規(guī)則是指具有一定結構形式，并以規(guī)定權利義務和相應法律后果為內容的行為規(guī)范。 2.法律規(guī)則的邏輯結構。三要素：假定條件、行為模式和法律后果。 （1）所謂假定條件，是指一個法律規(guī)則中關于該法律規(guī)則適用情況的部分，包括法在什么地方、什么情況下、對什么人適用。 法律規(guī)則的適用條件。其內容有關法律規(guī)則在什么時間、在什么地域以及對什么人生效等。 行為主體的行為條件。 （2）所謂行為模式，是指一個法律規(guī)則中規(guī)定人們具體行為的部分，是法律規(guī)則的核心部分。 可為模式（權利行為模式），指在什么假定條件

4、下，人們“可以如何行為”的模式。這種行為模式與授權性規(guī)則相聯系。 應為模式（義務行為模式），指在什么假定條件下，人們“應當或必須如何行為”的模式。 勿為模式（義務行為模式），指在什么假定條件下，人們“禁止或不得如何行為”的模式。 【注意】可為模式與授權性規(guī)則相聯系；應為模式和勿為模式與義務性規(guī)則相聯系。 （3）所謂法律后果，是指法律規(guī)則中行為人的行為符合或不符合行為模式的要求時，行為人在法律上所得到的評價或應承擔的后果。 合法后果，即行為人的行為符合法律規(guī)則關于行為模式的規(guī)定，就會得到法律上的肯定性評價，具體表現為對行為人的保護、許可或獎勵。 違法后果，即行為人的行為不符合法律規(guī)則關于行為模式

5、的規(guī)定，就會得到法律上的否定性評價，具體表現為對行為人行為的制裁、不予保護、撤銷、停止，或要求恢復、補償等。 3.法律規(guī)則可按不同的標準分類： 分類標準類 別舉 例規(guī)則的內容規(guī)定（主要是行為模式）不同授權性規(guī)則職權性規(guī)則有職權權利性規(guī)則有權，享有的權利；可以義務性規(guī)則命令性規(guī)則有 義務，須得，要，應，必須禁止性規(guī)則禁止，不準，不得，不應當，嚴禁，不要規(guī)則內容的確定性程度不同確定性規(guī)則無須援引或參照其他規(guī)則委任性規(guī)則由其他機關制定規(guī)則準用性規(guī)則把規(guī)則的內容指向了其他規(guī)則，參照對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同強行性規(guī)則內容具有強制性，不容許更改任意性規(guī)則允許自行選擇、協商確定行為的模式（二）法

6、律原則 1.法律原則是法的構成要素之一，為法律規(guī)則提供基礎性的、指導性的價值準則或規(guī)范。 2.按不同的標準，可對法律原則作不同的分類： 分類標準類 別特 征舉 例產生的基礎公理性原則由法律原理構成，是由法律上之事實推導出來的法律原則法律平等、誠實信用、無罪推定、罪刑法定政策性原則一個國家或民族出于一定的政策考慮制定的原則，具有時代性、民族性、針對性四項基本原則、計劃生育原則、建設社會主義市場經濟的原則等法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小基本原則整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現法的基本價值的原則憲法中的各種原則具體原則適用某一法律部門中特定情形的原則英美契約法中的要約

7、原則和承諾原則法律原則涉及的內容和問題不同實體性原則涉及實體問題的原則民法、刑法等實體法中的原則程序性原則涉及程序法問題的原則“一事不再理”；辯護原則；非法證據排除；無罪推定3.法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別 法律規(guī)則法律原則內容一般由假定條件、行為模式、法律后果三部分構成，其內容明確而又具體，法律規(guī)則著眼于主體行為及各種條件的共性，目的是防止或削弱法律適用上的“自由裁量”法律原則著眼點不僅限于行為及條件的共性，而且關注他們的個別性，其要求比較籠統(tǒng)模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準，為法官的自由裁量留下了一定的余地適用范圍某

8、一類行為對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，他們是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚至全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣適用方式以“全有或全無”的方式適用于個案當中，要么適用，要么不適用。不以全有或全無之方式應用于個案，不同的法律原則具有不同的強度，而這些不同強度的原則甚至沖突的原則可能存在于一部法律之中。4.法律原則適用的條件和方式 （1）法律原則適用的條件 為了保障法律的客觀性和確定性，必須對法律原則的適用設定嚴格的條件。具體來講，法律原則的適用必須符合下列條件： “窮盡規(guī)則”。 在通常情況下，法律適用的基本要求是：有規(guī)

9、則依規(guī)則?！胺砂l(fā)現”的主要任務是法官盡可能全面徹底地尋找個案裁判所應適用的規(guī)則。當出現無法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。所以，從技術的層面看，若不窮盡規(guī)則的適用就不應適用法律原則。這可以表述為法律原則適用的一個條件規(guī)則： “窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。” “實現個案正義”。 在通常情況下，適用法律規(guī)則不至于要進行本身的正確性審查。但假如適用法律規(guī)則可能導致個案的極端不公正的后果，那么此時就需要對法律規(guī)則的正確性進行實質審查，首先通過立法手段，其次通過法官之“法律續(xù)造”的技術和方法選擇法律原則作為適用的標準。這樣，我們就可以把這個條件用反面推論的方式確立為如下規(guī)則：法律 敎育 網 “法律原則不得徑行適用，除非旨在實現個案正義?！?“更強理由”。 在判斷何種規(guī)則在何時及何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強的理由，否則上面第二個條件規(guī)則就難以成立。在已存有相應規(guī)則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當甚至更弱的