附：建設(shè)工程合同糾紛和風(fēng)險防范

1、建設(shè)工程合同糾紛和風(fēng)險防范建設(shè)工程合同糾紛和風(fēng)險防范實用技巧與案例評析實用技巧與案例評析合同談判與簽訂、履約、索賠及合同談判與簽訂、履約、索賠及工程轉(zhuǎn)包糾紛處理實務(wù)操作研討會工程轉(zhuǎn)包糾紛處理實務(wù)操作研討會Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Chapter 1 招投標及合同談判技巧與案例評析招投標及合同談判技巧與案例評析 Chapter 2 轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包/掛靠法律風(fēng)險防范與案例評析掛靠法律風(fēng)險防范與案例評析 Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Chapter 1 招投標及合同談判技巧與案例

2、評析招投標及合同談判技巧與案例評析 我國招投標市場雖然很我國招投標市場雖然很不規(guī)范，但招標投標過不規(guī)范，但招標投標過程中的行為，仍對合同程中的行為，仍對合同風(fēng)險防范具有關(guān)鍵作用風(fēng)險防范具有關(guān)鍵作用Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例1 1： 某電視臺新臺址項目投標人錯解法律失標案某電視臺新臺址項目投標人錯解法律失標案業(yè)主業(yè)主葉萬和葉萬和 律師律師周顯峰周顯峰 律師律師施工承包商施工承包商監(jiān)理公司監(jiān)理公司40%40%股權(quán)股權(quán)20042004年年1212月月1515日投標截止日投標截止20042004年年1111月月5 5日評標結(jié)束日

3、評標結(jié)束20042004年年1212月月5 5日令其退出日令其退出法律的重要作用，不法律的重要作用，不僅在于糾紛處理，還僅在于糾紛處理，還在于企業(yè)決策。在于企業(yè)決策。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例1 1： 某電視臺新臺址項目投標人錯解法律失標案某電視臺新臺址項目投標人錯解法律失標案建設(shè)工程質(zhì)量管理條例建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第第35條：條：工程監(jiān)理單工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害

4、關(guān)系的，不得承擔(dān)該項建設(shè)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)。利害關(guān)系的，不得承擔(dān)該項建設(shè)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)。 工程建設(shè)項目施工招標投標辦法工程建設(shè)項目施工招標投標辦法第第35條：條：招招標人的任何不具獨立法人資格的附屬機構(gòu)（單標人的任何不具獨立法人資格的附屬機構(gòu)（單位），或者為招標項目的前期準備或者監(jiān)理工作位），或者為招標項目的前期準備或者監(jiān)理工作提供設(shè)計、咨詢服務(wù)的任何法人及其任何附屬機提供設(shè)計、咨詢服務(wù)的任何法人及其任何附屬機構(gòu)（單位），都無資格參加該招標項目的投標。構(gòu)（單位），都無資格參加該招標項目的投標。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例1 1

5、： 某電視臺新臺址項目投標人錯解法律失標案某電視臺新臺址項目投標人錯解法律失標案在招投標程序相對規(guī)范的公共投資項目中，投在招投標程序相對規(guī)范的公共投資項目中，投標人首先要特別注意自己的投標資格，應(yīng)當(dāng)符標人首先要特別注意自己的投標資格，應(yīng)當(dāng)符合法律和招標文件的要求。合法律和招標文件的要求。國家新近出臺的四萬億經(jīng)濟刺激方案，必將迎國家新近出臺的四萬億經(jīng)濟刺激方案，必將迎來新一輪基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)高潮。建設(shè)單位、來新一輪基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)高潮。建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位、代建單設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位、代建單位等，都要很好的掌握國家近幾年出臺的有關(guān)位等，都要很好的掌握國家近幾年出

6、臺的有關(guān)招投標的規(guī)范性文件。招投標的規(guī)范性文件。母公司能用子公司母公司能用子公司的業(yè)績嗎？的業(yè)績嗎？Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例2 2：投標人巧用法律突破：投標人巧用法律突破“霸王條款霸王條款”成功索賠案成功索賠案2001.5.52001.5.5開始開始出售招標文件出售招標文件2001.5.312001.5.31投標截止投標截止2003.32003.3發(fā)生發(fā)生結(jié)算爭議結(jié)算爭議苛刻的合同條件苛刻的合同條件面對業(yè)主單方面設(shè)定的各式各樣的面對業(yè)主單方面設(shè)定的各式各樣的“霸王條款霸王條款”（非格式條款），承包商應(yīng)如何應(yīng)對？（非格式

7、條款），承包商應(yīng)如何應(yīng)對？承包人于承包人于2001.4.30向向業(yè)主出具的承諾函業(yè)主出具的承諾函l 價格包死價格包死l 不許索賠不許索賠Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 在招標投標過程中，招投標雙方能否進行實質(zhì)性談在招標投標過程中，招投標雙方能否進行實質(zhì)性談判？這種實質(zhì)性談判行為，對合同效力有何影響？判？這種實質(zhì)性談判行為，對合同效力有何影響？大陸建筑市場大陸建筑市場“串標串標”問題問題嚴重，招標人與投標人之間嚴重，招標人與投標人之間存在著嚴重的信息不對稱。存在著嚴重的信息不對稱。4.2.1 4.2.1 國有資金投資的工程建設(shè)項目國有資

8、金投資的工程建設(shè)項目應(yīng)實行工程量清單招標，并應(yīng)編制招應(yīng)實行工程量清單招標，并應(yīng)編制招標控制價。招標控制價超過批準概算標控制價。招標控制價超過批準概算時，招標人應(yīng)將其報原概算批準部門時，招標人應(yīng)將其報原概算批準部門審核。投標人的投標報價高于招標控審核。投標人的投標報價高于招標控制價的，其投標應(yīng)予以拒絕。制價的，其投標應(yīng)予以拒絕。 Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 招標投標法第招標投標法第4646條第條第1 1款：款：招標人和招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標起三十日內(nèi)，按照招

9、標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議承包商的兩個重要承包商的兩個重要“法寶法寶”招標投標法第招標投標法第4343條：條：在確定在確定中標人前，招標人不得與投中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判霸王條款霸王條款黑黑白合同白合同Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 招標代理機構(gòu)違法泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標投標活動有關(guān)的情況招標代理機構(gòu)違法泄

10、露應(yīng)當(dāng)保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的；利益或者他人合法權(quán)益的；依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的；標的其他情況的，或者泄露標底的；依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投

11、標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的；招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的；定中標人的；投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的 投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標的投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛

12、作假，騙取中標的 Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n施工合同司法解釋第一條施工合同司法解釋第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：第（五）項的規(guī)定，認定無效： （一）承包人未取得建筑施工企（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）（三）建設(shè)工程必須進行招標而建

13、設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的未招標或者中標無效的。 n司法解釋第二條司法解釋第二條建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人格，承包人請求請求參照合同參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。予支持。 對對霸王條款的顛覆霸王條款的顛覆參照什么？參照什么？Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例：傳元公司與省招標公司等招標投標糾紛案案例：傳元公司與省招標公司等招標投標糾紛案20042004年年1010月月省招標公司受市財政局的委托，地溫螺桿式熱泵機省招標公

14、司受市財政局的委托，地溫螺桿式熱泵機組的采購及安裝服務(wù)招標項目進行國內(nèi)公開招標；組的采購及安裝服務(wù)招標項目進行國內(nèi)公開招標；20042004年年1111月月1212日日省招標公司主持開標、唱標，湖南省公證處對招省招標公司主持開標、唱標，湖南省公證處對招標、投標、開標、唱標進行了公證。同日，由評標、投標、開標、唱標進行了公證。同日，由評標委員會進行了詢標、評標，評標結(jié)論于當(dāng)日完標委員會進行了詢標、評標，評標結(jié)論于當(dāng)日完成，福爾公司生產(chǎn)的產(chǎn)品被推薦為首選，傳元公成，福爾公司生產(chǎn)的產(chǎn)品被推薦為首選，傳元公司生產(chǎn)的產(chǎn)品為候選；司生產(chǎn)的產(chǎn)品為候選；20042004年年1111月月3030日日市財政局致函

15、省招標公司，確定中標單位市財政局致函省招標公司，確定中標單位為福爾公司；為福爾公司；20042004年年1212月月2 2日日中標候選人公示，公示內(nèi)容為中標候選人公示，公示內(nèi)容為“按照招標文件和按照招標文件和評標原則，經(jīng)評標委員會評定：推薦該項目的中評標原則，經(jīng)評標委員會評定：推薦該項目的中標單位為：福爾空調(diào)設(shè)備有限公司；標單位為：福爾空調(diào)設(shè)備有限公司；”Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 中標候選人公示后，傳元公司向市招標投標辦公室投訴：招中標候選人公示后，傳元公司向市招標投標辦公室投訴：招標人與招標代理、招標人串通，實施不正當(dāng)競爭，表

16、現(xiàn)為：標人與招標代理、招標人串通，實施不正當(dāng)競爭，表現(xiàn)為：（1 1）公示內(nèi)容不符合程序，不應(yīng)直接確定中標人；）公示內(nèi)容不符合程序，不應(yīng)直接確定中標人；（2 2）中標人不具有安裝資質(zhì)，違反法律強制性規(guī)定；）中標人不具有安裝資質(zhì)，違反法律強制性規(guī)定；（3 3）招標公司出具傳元公司與福爾公司產(chǎn)品在不同條）招標公司出具傳元公司與福爾公司產(chǎn)品在不同條件下進行性能對比；件下進行性能對比；市招標投標辦公室接到投訴，進行調(diào)查，在省招標公司提市招標投標辦公室接到投訴，進行調(diào)查，在省招標公司提供了招標、投標、評標資料后，認為供了招標、投標、評標資料后，認為“福爾公司將安裝業(yè)福爾公司將安裝業(yè)務(wù)分包給富源安裝公司，并

17、在投標文件中明確。務(wù)分包給富源安裝公司，并在投標文件中明確。”福爾公福爾公司中標結(jié)果應(yīng)予維護，并要求盡快發(fā)出中標通知書。司中標結(jié)果應(yīng)予維護，并要求盡快發(fā)出中標通知書。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 20032003年年2 2月月2020日日省招標公司向福爾公司發(fā)出中標省招標公司向福爾公司發(fā)出中標通知書；通知書；20032003年年2 2月月2222日日市財政局與福爾公司簽訂合同。市財政局與福爾公司簽訂合同。20032003年年4 4月月傳元公司向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V省招標公司、傳元公司向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V省招標公司、福爾公司、市財政局不正當(dāng)競爭。福

18、爾公司、市財政局不正當(dāng)競爭。核心焦點核心焦點1 1：核心焦點核心焦點2 2Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 雖然招標文件并未要求投標人應(yīng)當(dāng)具有建筑資質(zhì)，但雖然招標文件并未要求投標人應(yīng)當(dāng)具有建筑資質(zhì)，但是根據(jù)是根據(jù)招標投標法招標投標法第二十六之規(guī)定：第二十六之規(guī)定：“投標人應(yīng)投標人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標項目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標人當(dāng)具備承擔(dān)招標項目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件投標人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件”，省招標公司向市招

19、標投標辦公室提交的福爾公司的投標文省招標公司向市招標投標辦公室提交的福爾公司的投標文件中有福爾公司件中有福爾公司指定安裝單位說明指定安裝單位說明、富源安裝公司、富源安裝公司建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；但是，；但是，法院調(diào)取的包含福爾公司投標文件在內(nèi)的招標投標所有文法院調(diào)取的包含福爾公司投標文件在內(nèi)的招標投標所有文件中，沒有該等資料。件中，沒有該等資料。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例：省建總公司訴市林科所等招標投標糾紛案案例：省建總公司訴市林科所等招標投標糾紛案20032003年年8 8

20、月，省建總公司獲悉市林科所有公園道路、隧道工程準備招標；月，省建總公司獲悉市林科所有公園道路、隧道工程準備招標；同年同年8 8月月2 2日省建總向建設(shè)指揮部出具介紹信及法人委托書，委托劉日省建總向建設(shè)指揮部出具介紹信及法人委托書，委托劉* *以公以公司的名義參加該工程隧道、橋梁、道路、土石方及房屋建筑工程投標。司的名義參加該工程隧道、橋梁、道路、土石方及房屋建筑工程投標。20032003年年8 8月月3030日，市林科所編制出工程施工招標文件，日，市林科所編制出工程施工招標文件，8 8月月3131日，日，市林科所與市監(jiān)理公司簽訂建設(shè)工程招標代理委托合同。市林科所與市監(jiān)理公司簽訂建設(shè)工程招標代理

21、委托合同。20032003年年9 9月月1515日，市林科所以專家?guī)斐槿》绞浇M建了評標委日，市林科所以專家?guī)斐槿》绞浇M建了評標委員會，共員會，共5 5名成員，包括四名專家和一名業(yè)主代表。名成員，包括四名專家和一名業(yè)主代表。20032003年年9 9月月1515日，該工程開標評標會在市建筑交易市場進行，包括省建總公日，該工程開標評標會在市建筑交易市場進行，包括省建總公司在內(nèi)的七家單位參加了投標。同日上午司在內(nèi)的七家單位參加了投標。同日上午830830分，原告省建總的代表劉分，原告省建總的代表劉* *與高與高* *在開標會簽到簿上簽到。當(dāng)天，市林科所收到兩份省建總的授權(quán)委托在開標會簽到簿上簽到。當(dāng)

22、天，市林科所收到兩份省建總的授權(quán)委托書，代理人分別為馮書，代理人分別為馮* *與劉與劉* *。在進行資格預(yù)審時，招標人提出。在進行資格預(yù)審時，招標人提出“在省建總在省建總的投標文件進行審查時，發(fā)現(xiàn)省建總公司擅自變更法人委托人，又不澄清的投標文件進行審查時，發(fā)現(xiàn)省建總公司擅自變更法人委托人，又不澄清和說明，依據(jù)和說明，依據(jù)20032003年中華人民共和國七部委年中華人民共和國七部委3030號令及號令及評標委員會和評標評標委員會和評標方法暫行規(guī)定方法暫行規(guī)定之規(guī)定，評標委員會對其投標按廢標處理之規(guī)定，評標委員會對其投標按廢標處理”。Copyright 2009 All Right Reserved

23、 by Ye Wanhe 省建總不服廢標決定，遂向法院提起訴訟。省建總不服廢標決定，遂向法院提起訴訟。焦點問題：焦點問題：招標代理公司受招標代理公司受托行為，責(zé)任托行為，責(zé)任（如有）承擔(dān)；（如有）承擔(dān)；評標委員會行為，評標委員會行為，責(zé)任（如有）承責(zé)任（如有）承擔(dān)；擔(dān)；賠償范圍是否包括預(yù)期利潤賠償范圍是否包括預(yù)期利潤5 5，550550，163.68163.68元；元；投標保證金是否具有定金特征投標保證金是否具有定金特征Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 2002年7月12日，某建工總公司（承包人）與東北某排水處理公司（發(fā)包人）簽訂土建施

24、工合同，合同價格4346萬，2003年10月30日竣工。截至2003年9月15日，發(fā)包人已經(jīng)支付工程款近3600萬元，但是，合同內(nèi)工程量還有約1500萬元未完成。根據(jù)合同約定及工程實際情況，承包人決定向發(fā)包人進行工期和費用索賠。1 1、清單漏項風(fēng)險索賠爭議案、清單漏項風(fēng)險索賠爭議案案例案例4 4：中標后承包商與業(yè)主談判巧用法律獲得有利條件案：中標后承包商與業(yè)主談判巧用法律獲得有利條件案Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 業(yè)主主張： 承包商主張：Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例

25、案例4 4：中標后承包商與業(yè)主談判巧用法律獲得有利條件案：中標后承包商與業(yè)主談判巧用法律獲得有利條件案2 2、清單漏項風(fēng)險、清單漏項風(fēng)險承包商承包商4.0.9 合同中綜合單價因工程量變更需調(diào)整時，除合同另有約定外，應(yīng)按照下列辦法確定：1 工程量清單漏項或者設(shè)計變更引起新的工程量清單項目，其相應(yīng)綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認后作為結(jié)算的依據(jù)。2 由于工程量清單的數(shù)量有誤或設(shè)計變更引起工程量增減，屬合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價；屬合同約定幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認后，作為結(jié)算的依據(jù)建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范GB5050

26、0-20031.0.3全部使用國有資金或國有資金投資為全部使用國有資金或國有資金投資為主的大中型建設(shè)工程應(yīng)執(zhí)行本規(guī)范主的大中型建設(shè)工程應(yīng)執(zhí)行本規(guī)范Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例4 4：中標后承包商與業(yè)主談判巧用法律獲利案：中標后承包商與業(yè)主談判巧用法律獲利案3.1.2 3.1.2 采用工程量清單方式招標，工程量清采用工程量清單方式招標，工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責(zé)。和完整性由招標人負責(zé)。4.1.3 4.1.3 招標文件中的工程量清單標明的工程招標文件

27、中的工程量清單標明的工程量是投標人投標報價的共同基礎(chǔ)，竣工結(jié)算量是投標人投標報價的共同基礎(chǔ)，竣工結(jié)算的工程量按發(fā)、承包雙方在合同中約定應(yīng)予的工程量按發(fā)、承包雙方在合同中約定應(yīng)予計量且實際完成的工程量確定。計量且實際完成的工程量確定。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 總承包服務(wù)費與暫估價項目的關(guān)系總承包服務(wù)費與暫估價項目的關(guān)系招標人僅要求對分包的專業(yè)工程進行總承包招標人僅要求對分包的專業(yè)工程進行總承包管理和協(xié)調(diào)時，按分包專業(yè)工程估算造價管理和協(xié)調(diào)時，按分包專業(yè)工程估算造價1.5%1.5%計算計算招標人要求對分包的專業(yè)工程進行總承包管招標人

28、要求對分包的專業(yè)工程進行總承包管理和協(xié)調(diào)，并同時要求提供配合服務(wù)時，根理和協(xié)調(diào)，并同時要求提供配合服務(wù)時，根據(jù)招標文件中列出的配合服務(wù)內(nèi)容和要求，據(jù)招標文件中列出的配合服務(wù)內(nèi)容和要求，按分包專業(yè)工程估算價的按分包專業(yè)工程估算價的3%-5%3%-5%。條文說明條文說明招標人自行供應(yīng)材料的，按招標人供應(yīng)材料招標人自行供應(yīng)材料的，按招標人供應(yīng)材料價值的價值的1%1%計算。計算。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 工程建設(shè)項目施工工程建設(shè)項目施工招標投標辦法招標投標辦法雇主不得分包人違反該規(guī)定，可能違反該規(guī)定，可能無法通過合同備案無法通過合同備案

29、最高人民法院關(guān)于審理建最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋適用法律問題的解釋第第1212條：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)條：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；配件、設(shè)備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程承包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。承包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

30、Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 在大陸現(xiàn)行招投標監(jiān)管制度下，需要對FIDIC紅皮書 “指定的分包商”定義進行調(diào)整。關(guān)鍵是要明確指定分包商應(yīng)當(dāng)是由雇主和承包商通過聯(lián)合招標等形式“共同選定共同選定”的，。9部委部委2007版通用合同條款版通用合同條款15.8.1 發(fā)包人在工程量清單中給定暫估價的材料、工程設(shè)備和專業(yè)工程屬于依法必須招標的范圍并達到規(guī)定的規(guī)模標準的，由發(fā)包人和承由發(fā)包人和承包人以招標的方式選擇供應(yīng)商或分包人包人以招標的方式選擇供應(yīng)商或分包人。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wa

31、nhe 業(yè)主指定分包商風(fēng)險防范業(yè)主指定分包商風(fēng)險防范對于履約能力不強的指定分包商，應(yīng)有拒絕權(quán)對于履約能力不強的指定分包商，應(yīng)有拒絕權(quán)指定分包商對總承包商的保障條款指定分包商對總承包商的保障條款指定分包商的支付賬目要相對獨立核算指定分包商的支付賬目要相對獨立核算為規(guī)避支付風(fēng)險，可以考慮簽訂三方合同：總包商負責(zé)指定分包工程的總承包管理；業(yè)主負責(zé)支付（根據(jù)總承包的確認），如下圖：Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例：某警察學(xué)校分包工程款爭議案Copy

32、right 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 爭議背景：爭議背景：2002年8月，某警察學(xué)校（甲方）與某建筑公司（乙方）簽訂施工承包合同，承包甲方的大禮堂、演練場、田徑場、游泳館等工程。2002年10月11日，甲方向深圳某實業(yè)公司（分包商）預(yù)定了材料，簽署了確認書。2002年11月22日，乙方與分包商簽訂大禮堂屋面供應(yīng)安裝合同，其中約定：乙方按甲方支付給乙方價款的同比例支付乙方按甲方支付給乙方價款的同比例支付給分包商。給分包商。2003年12月，該工程竣工。但是，甲方已向乙方支付總承包工程款65，乙方支付給分包商的工程款占分包工程款的76。2006年11月

33、，分包商起訴乙方，要求付清剩余款項。爭議焦點：爭議焦點：背靠背條款效力，及其證明處理結(jié)果：處理結(jié)果：略。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe FIDIC土木工程施工分包合同條件提供了“背靠背”參考條款。在FIDIC分包合同條件第16.3款中，第（c）、（d）、（e）項即為“背靠背”條款：在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)支付分包商的全部或部分金額：（c）月報表中包含的款項沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導(dǎo)致的；（d）總承

34、包商已按照主合同將分包商報表中所列的款項包括在總承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書，但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的；（e）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業(yè)主之間，就涉及計量或工程量問題或上述分包商的報表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭執(zhí)。同時，F(xiàn)IDIC分包合同條件還規(guī)定，如果總承包商扣發(fā)或緩發(fā)任何款項，應(yīng)及時（但不遲于約定的付款期限）將扣發(fā)或緩發(fā)的理由通知分包商。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 1996年通過的英國住宅許可、建造和重建法明令禁止“背靠背”條款，除非業(yè)主破產(chǎn)；在美國

35、，司法判例更傾向于保護分包商的權(quán)利；而在新西蘭，則對“背靠背”條款的措辭提出了十分嚴格的要求（If/When）Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 證明合同性質(zhì)為業(yè)主指定分包合同;證明業(yè)主已支付某一指定分包工程的具體金額;證明已積極向業(yè)主主張權(quán)利Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 3 3、克服結(jié)算難的一個思路：利用、克服結(jié)算難的一個思路：利用“適用法律適用法律”1.6.1.5 “Laws” , statues, , 立法法Copyright 2009 All Right Reserve

36、d by Ye Wanhe 、條塊分割的法律體系全國人大及其常委會全國人大及其常委會國務(wù)院國務(wù)院國務(wù)院各部委國務(wù)院各部委省、自治區(qū)、直轄市省、自治區(qū)、直轄市較大市人民政府較大市人民政府省、自治區(qū)、直轄市、省、自治區(qū)、直轄市、較大市人大及其常委會較大市人大及其常委會部門規(guī)章部門規(guī)章地方政府規(guī)章地方政府規(guī)章行政法規(guī)行政法規(guī)法律法律地方性法規(guī)地方性法規(guī)建筑法建筑法招標投標法招標投標法建設(shè)工程質(zhì)量管理條例建設(shè)工程質(zhì)量管理條例建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wa

37、nhe 建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法( (建設(shè)部第建設(shè)部第107107號令號令) )第16條：發(fā)包方在收到承包方提交的竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可；雙方如未約定期限，則視為28天。 FIDIC對對“法律法律”定義過寬的后定義過寬的后果果Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe GF-1999-0201本合同適用國家的法律和行政法規(guī)。需要明示的，由雙方在專用條款中約定。 承包商做承包商做“加法加法”例7：在某電視臺新臺址施工總承包合同的專用條件中，將1.1.6.5“法律”重新

38、定義為： 雇主做雇主做“減法減法”3.2 適用法律和法規(guī)適用法律和法規(guī)案例案例4：適用法律、行政法規(guī)：適用法律、行政法規(guī)：國家法律、法規(guī)、北京市地方性國家法律、法規(guī)、北京市地方性法規(guī)、法規(guī)、Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 竣工結(jié)算審核期限500萬以下： 20天；500萬-2000萬： 30天；2000萬-5000萬：45天；5000萬以上： 60天。 建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法( (財建（財建（20042004）369369號文號文) )Copyright 2009 All Right Reserved by Y

39、e Wanhe 案例：材料價格上漲補償索賠案案例：材料價格上漲補償索賠案20072007年年4 4月月1010日，東北某市污水處理廠土建工程（污日，東北某市污水處理廠土建工程（污水處理部分），市排水有限公司與中國某工程總公水處理部分），市排水有限公司與中國某工程總公司簽訂施工承包合同；司簽訂施工承包合同；20072007年年4 4月月2525日，承包商進場工作；日，承包商進場工作；20072007年以來，鋼材水泥等材料價格大幅上漲，有的年以來，鋼材水泥等材料價格大幅上漲，有的漲幅達漲幅達50%50%左右；左右；20082008年年4 4月，承包商向雇主提出材料漲價索賠；月，承包商向雇主提出材料

40、漲價索賠；Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 承包商索賠理由主要：承包商索賠理由主要：投標截止時間是投標截止時間是20062006年年7 7月月2727日，業(yè)主前期工作延誤，直日，業(yè)主前期工作延誤，直到到20072007年年2 2月月7 7日才發(fā)出中標通知書，并于日才發(fā)出中標通知書，并于20072007年年3 3月月9 9日日簽訂合同，計劃工期被拖延近簽訂合同，計劃工期被拖延近1 1年；由于現(xiàn)場拆遷問題導(dǎo)年；由于現(xiàn)場拆遷問題導(dǎo)致工期拖延致工期拖延; ;合同通用條款合同通用條款“法律法律”系指系指“所有全國性（或州）所有全國性（或州）的法律

41、、條例、法令和其他法律，以及任何合法建的法律、條例、法令和其他法律，以及任何合法建立的公共當(dāng)局制定的規(guī)則和細則等。立的公共當(dāng)局制定的規(guī)則和細則等?！焙贤ㄓ脳l款合同通用條款“法律和語言法律和語言”約定約定“合同應(yīng)受投標書附錄合同應(yīng)受投標書附錄中所述國家（或其他司法管轄區(qū)）的法律管轄中所述國家（或其他司法管轄區(qū)）的法律管轄”。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 20072007年年6 6月月2626日，省建設(shè)廳發(fā)文要求調(diào)整人工費；日，省建設(shè)廳發(fā)文要求調(diào)整人工費；20082008年年3 3月月2020日，省建設(shè)廳發(fā)出日，省建設(shè)廳發(fā)出關(guān)于發(fā)布工

42、程材料關(guān)于發(fā)布工程材料價格指導(dǎo)意見有關(guān)通知價格指導(dǎo)意見有關(guān)通知 “ “其上漲幅度之大，是很其上漲幅度之大，是很多建設(shè)單位、施工單位在工程發(fā)包和投標時無法預(yù)測多建設(shè)單位、施工單位在工程發(fā)包和投標時無法預(yù)測的。的。為公平合理確定工程造價，確保建設(shè)工程質(zhì)量為公平合理確定工程造價，確保建設(shè)工程質(zhì)量和施工安全，保證工期和施工安全，保證工期”，要求合同各方材料調(diào)差，要求合同各方材料調(diào)差，分擔(dān)材料漲價風(fēng)險。分擔(dān)材料漲價風(fēng)險。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 案例案例5 5：我國建筑業(yè)首例陰陽合同糾紛案：我國建筑業(yè)首例陰陽合同糾紛案2003年11月，李

43、鐵映副委員長在十屆全國人大常委會第五次會議上作關(guān)于檢查建筑法實施情況的報告黑白合同黑白合同工程質(zhì)量工程質(zhì)量安全事故安全事故拖欠工程款拖欠工程款腐敗腐敗建建 筑筑 業(yè)業(yè)四大問題四大問題Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe “陰陽合同陰陽合同”問題問題建筑業(yè)首例黑白合同案建筑業(yè)首例黑白合同案原原 告告（乙方）（乙方）被被 告告（甲方）（甲方）工程款糾紛工程款糾紛20032003年年1111月月7 7日日北京市二中院北京市二中院20002000年初年初被告內(nèi)部招標，原告受邀被告內(nèi)部招標，原告受邀2000.32000.3乙方進場前承諾：墊資地上乙方

44、進場前承諾：墊資地上8 8層，讓利層，讓利7.2%7.2%，對指定分包不收費，對指定分包不收費2000.52000.5圍標前，雙方協(xié)議：招投標結(jié)果是為辦理開工證，中標價和合同圍標前，雙方協(xié)議：招投標結(jié)果是為辦理開工證，中標價和合同價對雙方?jīng)]有約束力，施工圖紙定出后一個月再約定合同價。價對雙方?jīng)]有約束力，施工圖紙定出后一個月再約定合同價。2000.6/82000.6/81.31.3億億1.041.04億億兩份備案合同兩份備案合同2000/20012000/2001兩份補充協(xié)議兩份補充協(xié)議0.990.99億億0.890.89億億2002.122002.12因結(jié)算依據(jù)爭議，乙方起訴甲方，依據(jù)備案合同

45、追討因結(jié)算依據(jù)爭議，乙方起訴甲方，依據(jù)備案合同追討1.41.4億工程億工程欠款，而甲方根據(jù)補充協(xié)議只承認欠付欠款，而甲方根據(jù)補充協(xié)議只承認欠付20002000萬元。萬元。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 建筑業(yè)首例黑白合同案建筑業(yè)首例黑白合同案根據(jù)招標法的有關(guān)規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起根據(jù)招標法的有關(guān)規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起3030日日內(nèi)，訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其內(nèi)，訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。由于城建四建公司承建的

46、浩鴻園住宅樓建設(shè)工程，是通過公開招投他協(xié)議。由于城建四建公司承建的浩鴻園住宅樓建設(shè)工程，是通過公開招投標的形式所取得，上述工程的標底在工程招投標文件中已得到了雙方的確認，標的形式所取得，上述工程的標底在工程招投標文件中已得到了雙方的確認，中標后，他們依據(jù)公開招投標文件所確定的數(shù)額與浩鴻房地產(chǎn)簽訂了工程施中標后，他們依據(jù)公開招投標文件所確定的數(shù)額與浩鴻房地產(chǎn)簽訂了工程施工合同，上述協(xié)議不違反法律的規(guī)定，且雙方對所簽合同進行了備案，故該工合同，上述協(xié)議不違反法律的規(guī)定，且雙方對所簽合同進行了備案，故該合同合法有效。合同合法有效。而雙方后來又簽訂的補充協(xié)議中，對原已備案的合同內(nèi)容進行了變更，而雙方后

47、來又簽訂的補充協(xié)議中，對原已備案的合同內(nèi)容進行了變更，并將備案合同約定的工程價款進行了較大的變動，因此，應(yīng)當(dāng)認定變并將備案合同約定的工程價款進行了較大的變動，因此，應(yīng)當(dāng)認定變更后的協(xié)議內(nèi)容與已備案合同相比，已構(gòu)成了國家招標投標法中所禁更后的協(xié)議內(nèi)容與已備案合同相比，已構(gòu)成了國家招標投標法中所禁止的止的“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”的變化，這些行為違反了有關(guān)法規(guī)，因的變化，這些行為違反了有關(guān)法規(guī)，因此這些補充協(xié)議應(yīng)為無效。浩鴻房地產(chǎn)應(yīng)按與城建四建公司通過工程此這些補充協(xié)議應(yīng)為無效。浩鴻房地產(chǎn)應(yīng)按與城建四建公司通過工程招投標而簽訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務(wù)。據(jù)招投標而簽

48、訂的已備案的施工合同的約定履行支付工程款的義務(wù)。據(jù)此法院一審判決由浩鴻房地產(chǎn)支付工程款此法院一審判決由浩鴻房地產(chǎn)支付工程款1.471.47億元及相應(yīng)利息。億元及相應(yīng)利息。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n司法解釋第二十一條司法解釋第二十一條 陰陽合同的處理陰陽合同的處理 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。程價款的依據(jù)。建筑法修

49、訂稿建筑法修訂稿第第3131條第條第2 2款：合同發(fā)生糾紛款：合同發(fā)生糾紛的，以備案合同為準。的，以備案合同為準?！瓣庩柡贤庩柡贤币苍谝苍凇芭c時俱進與時俱進”Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe 其他行業(yè)的其他行業(yè)的“陰陽合同陰陽合同”設(shè)備避稅設(shè)備避稅中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細則規(guī)定，從事建規(guī)定，從事建筑、修繕、裝飾工程作業(yè)，無論與對方如何結(jié)算，其營業(yè)額筑、修繕、裝飾工程作業(yè)，無論與對方如何結(jié)算，其營業(yè)額均應(yīng)包括工程所用原材料及其他物資和動力的價款在內(nèi)。納均應(yīng)包括工程所用原材料及其他物資和動力

50、的價款在內(nèi)。納稅人從事安裝工程作業(yè)，稅人從事安裝工程作業(yè)，自自2003年年1月月1日執(zhí)行的日執(zhí)行的財政部財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于營業(yè)稅若干政策問國家稅務(wù)總局關(guān)于營業(yè)稅若干政策問題的通知題的通知（財稅（財稅200316號）規(guī)定：號）規(guī)定：“通信線路工程和輸送管道工通信線路工程和輸送管道工程所使用的電纜、光纜和構(gòu)成管道工程主體的防腐管段、管件（彎頭、程所使用的電纜、光纜和構(gòu)成管道工程主體的防腐管段、管件（彎頭、三通、冷彎管、絕緣接頭）、清管器、收發(fā)球筒、機泵、加熱爐、金屬三通、冷彎管、絕緣接頭）、清管器、收發(fā)球筒、機泵、加熱爐、金屬容器等物品均屬于設(shè)備，其價值不包括在工程的計稅營業(yè)額中。容器等物品

51、均屬于設(shè)備，其價值不包括在工程的計稅營業(yè)額中。Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe E-PCEPC/TurnkeyOnshoreOffshore 避免責(zé)任、義務(wù)重復(fù)避免責(zé)任、義務(wù)重復(fù) EOT條款的聯(lián)動機制條款的聯(lián)動機制 Suspension & Termination的聯(lián)動機制的聯(lián)動機制國內(nèi)外設(shè)備避稅的通常措施國內(nèi)外設(shè)備避稅的通常措施分拆合同分拆合同Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe Chapter 2 轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包/掛靠法律風(fēng)險防范與案例評析掛靠法律風(fēng)險防范與案例評析 實踐證明，

52、相當(dāng)比例的實踐證明，相當(dāng)比例的建設(shè)工程糾紛的產(chǎn)生根建設(shè)工程糾紛的產(chǎn)生根源，是由于承包商內(nèi)部源，是由于承包商內(nèi)部授權(quán)管理風(fēng)險控制不當(dāng)授權(quán)管理風(fēng)險控制不當(dāng)Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n我國目前關(guān)于轉(zhuǎn)包的規(guī)定我國目前關(guān)于轉(zhuǎn)包的規(guī)定建筑法建筑法第第2828條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。建設(shè)工程質(zhì)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例量管理條例第第78

53、78條第條第2 2款：本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建款：本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。不履行合同約定不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)的責(zé)任和義務(wù)Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n我國目前關(guān)于轉(zhuǎn)包的規(guī)定我國目前關(guān)于轉(zhuǎn)包的規(guī)定視同轉(zhuǎn)包行為視同轉(zhuǎn)包行為房屋建筑

54、和市政基礎(chǔ)設(shè)施房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法工程施工分包管理辦法第第1313條第條第2 2款：違反本辦法第款：違反本辦法第1111條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。項目負責(zé)人項目負責(zé)人項目核算負責(zé)人項目核算負責(zé)人質(zhì)量管理人員質(zhì)量管理人員技術(shù)負責(zé)人技術(shù)負責(zé)人安全管理人員安全管理人員本單位人員本單位人員與本單位有合與本單位有合法的人事或者法的人事或者勞動合同、

55、工勞動合同、工資以及社會保資以及社會保險關(guān)系的人員險關(guān)系的人員Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n我國目前關(guān)于違法分包的規(guī)定我國目前關(guān)于違法分包的規(guī)定建設(shè)工程質(zhì)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例量管理條例第第2525條第條第3 3款：施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。款：施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。第第7878條第條第2 2款：本條款：本條例所稱違法分包行為，例所稱違法分包行為，是指下列行為：是指下列行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的應(yīng)資質(zhì)條件的單位的建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未建

56、設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的施工分包給其他單位的分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的自行組織完成自行組織完成自行完成自行完成Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n我國目前關(guān)于掛靠的規(guī)定我國目前關(guān)于掛靠的規(guī)定建建筑筑法法第第2626條第條第2 2款：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的款：

57、禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。一一二二四四號號令令第第1515條第條第2 2款：分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，款：分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、

58、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。視同轉(zhuǎn)包視同轉(zhuǎn)包Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠的法律責(zé)任轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠的法律責(zé)任行行政政責(zé)責(zé)任任甲方甲方乙方乙方掛靠掛靠轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包/ /違法分違法分包包處工程合同價款處工程合同價款2%2%以上以上4%4%以下的罰款以下的罰款責(zé)令改正，沒收違法所得責(zé)令改正，沒收違法所得處工程合同價款處工程合同價款0.5%0

59、.5%以上以上1%1%以下的罰款以下的罰款可責(zé)令停業(yè)整頓，降可責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書重的，吊銷資質(zhì)證書轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包/ /違法分違法分包包處一萬元以上三處一萬元以上三萬元以下的罰款萬元以下的罰款Copyright 2009 All Right Reserved by Ye Wanhe n轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠的法律責(zé)任轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠的法律責(zé)任民民事事責(zé)責(zé)任任最高人民法院關(guān)于審理建最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋適用法律問題的解釋第第4 4條：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程條：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法

60、分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第人民法院可以根據(jù)民法通則第134134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。合同法第合同法第5858條：合條：合同無效或者被撤銷同無效或者被撤銷后，因該合同取得后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)當(dāng)予的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)當(dāng)予以返還；不能返還以返還；不能返還或者沒有必要返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此