就業(yè)歧視判斷標準探析(共9頁)

1、就業(yè)歧視判斷標準探析就業(yè)歧視直接影響著公民工作權的實現(xiàn)。為了反對就業(yè)歧視，世界人權宣言、公民權利與政治權利國際公約、經濟、社會和文化權利國際公約、消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約、羅馬條約等都對反就業(yè)歧視作了規(guī)定，并確立了就業(yè)歧視的判斷標準。發(fā)達國家為了保護公民就業(yè)平等權的實現(xiàn)，也通過各種方式制定了適合本國具體情況的具體標準。從譜系上講，工作權包括作為防御性的工作自由和給付性的工作機會兩項基本內容，而這兩項內容所涉及到的國家義務和責任也不同。相應地，在歧視問題上，防御性工作自由中歧視的判斷標準和給付性工作機會中歧視的判斷標準存在差異。中國自2006年正式批準消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約以來，積極采取各種途徑和

2、方式來保障公民平等就業(yè)權的實現(xiàn)，并取得了一定的成績。但是，中國既有的就業(yè)歧視研究往往是建立在將作為防御性的工作自由和作為給付性的工作機會相混淆的基礎上的。這種研究往往將防御性的工作自由中歧視的判斷標準和給付性的工作機會中歧視的判斷標準混在一起。因此，從工作權角度出發(fā)加強就業(yè)歧視的判斷標準研究具有重要現(xiàn)實意義。一、工作權的譜系工作權是人們的一項基本人權，無論是國內法還是國際人權法都將工作權放在一個較高的地位。甚至有學者提出“勞動憲法”來強調工作權的重要性。從范圍上講，工作權包括作為防御性的工作自由和作為給付性的工作機會兩項基本內容。（一）作為防御性的工作自由作為一種防御性工作自由而存在的工作權是

3、工作權最早的存在形態(tài)，其強調的是公民有權選擇職業(yè)自由及營業(yè)選擇自由，所有人在勞動工作中都不得受到歧視，國家在工作權的實現(xiàn)過程中扮演消極的角色，即只有公民的工作自由受到侵犯時，國家才介入到公民的工作場合進行干預。從這種意義上講，防御性的工作自由具有傳統(tǒng)自由權的意義。按照德國慕尼黑大學法學博士蔡維音的研究，作為防御性的工作自由主要包括個人與個人間基于勞動者權而形成的防御權和國家與個人之間基于職業(yè)自由而形成的防御權。就個人與個人之間的防御權而言，主要包括契約自主性保障、集體協(xié)商權、共同決定權等內容。就國家與個人之間的防御權而言，它又包括客觀職業(yè)選擇自由、主觀職業(yè)選擇自由和職業(yè)活動內容自由三個方面的內

4、容。（二）作為給付性的工作機會20世紀初，隨著社會主義的興起，西方國家開始重視公民給付性工作機會保障方面的權利。特別是魏瑪憲法規(guī)定了經濟生活與社會生活，使經濟憲法和勞動憲法成為了約定俗成的概念。在魏瑪憲法看來，勞動憲法需要規(guī)范經營代表、勞工團體和雇主團體之間的關系。后來，魯佩特·紹爾茨將勞動憲法看作是與憲法規(guī)定直接相關的整體，它規(guī)范勞動生活在事務上、人事上、功能上、個別法上及集體法上的秩序，并提出具體履行的原則性指示。勞動憲法的理念得到了世界人權宣言和經濟、社會和文化權利國際公約的強化。就勞動憲法理念的核心內容來看，它主要強調的是對給付性的工作機會進行保障，即公民有工作意愿時，有權要

5、求政府以更為積極的行動來改善工作條件，維護公民利益，加強勞動團結。和作為防御性工作自由的工作權的不同，國家主要是作為給付性工作機會的工作權的義務主體。二、防御性工作自由中歧視的判斷標準 防御性工作自由中歧視是西方國家普遍較為關注的問題，并通過立法和司法等方式逐步形成了一系列歧視的判斷標準。（一）雇主與雇員之間歧視的判斷標準在美國，存在差別對待歧視和差別影響歧視兩種基本類型。所謂差別對待歧視是指由于種族、膚色、宗教、性別、國籍或者年齡等原因，雇主沒有像對待其他求職者或雇員一樣對待作為原告的求職者或者雇員。所謂差別影響歧視是雇主的雇傭措施表面上看起來完全中立，但實質上會對某些受保護群體的成員產生不

6、利影響和效果。美國法院對差別對待的歧視進行司法審查時，要求原告證明雇主具有歧視的意圖或動機。就差別影響歧視而言，美國并不以被告的主觀故意為就業(yè)歧視的判斷標準。在格里格斯訴杜克電力公司一案中，Duke電力公司在1955年出臺了高薪工資的職位需要有高中文憑的規(guī)定。而非洲裔員工大多沒有高中文憑，他們只能在較低薪金的工作部門工作。格里格斯認為這項規(guī)定構成了種族歧視。最高法院認為公司雇傭條件并不是勝任此項工作必須的，因此構成了對非洲裔員工的歧視，而不論該公司是否有歧視的主觀故意 與美國不同的，英國在就業(yè)歧視的判斷上采取的是一種客觀主義立場，即在判斷雇主行為是否構成歧視時，法院并不考慮雇主是否存在歧視的主

7、觀故意，而只考慮行為結果和因果關系。例如在杰利邁亞訴國防部一案中，生產軍需品的工作是一項衛(wèi)生條件差的工作。工人在工作結束后需要淋浴。雇主不想讓女性從事這項工作，理由是工作后淋浴會損害女性的發(fā)型。雇主為了讓男性好好工作，遂支付一定的額外報酬。杰利邁亞還是向法院提出了訴訟，認為雇主的行為構成性別歧視。在庭審過程中，雙方圍繞不利待遇是否存在、是否具有歧視的惡意動機等問題展開辯訴。最后，上訴法院支持了杰利邁亞的主張，認為雇主無歧視的惡意動機并不能影響歧視的成立，因為這使女性失去了就業(yè)的機會，盡管雇主給男性工人支付了更多的薪金，但是，雇主沒有用金錢來購買歧視雇員的權利 德國在二戰(zhàn)后加大了對反就業(yè)歧視的重

8、視。德國基本法第3條第1款對于一般平等原則的規(guī)定是德國有關反就業(yè)歧視的最基礎的規(guī)定。然而，合同自由原則在德國的重要地位一定程度上阻礙了德國公民防御性工作自由的實現(xiàn)。而且，德國深受概念法學傳統(tǒng)的影響，在公民防御性工作自由是否受到歧視這一問題上采取了嚴格解釋。例如，在伽布林娜訴斯圖加特某公司案中，伽布林娜向該公司投了一份簡歷，希望應聘該公司的會計職位。某天上午，她從信箱里取出一個厚厚的文件袋，打開一看是退回來的應聘材料。然而就當她看完拒絕信，順手翻閱退回的材料時，驚訝地發(fā)現(xiàn)，就在她簡歷這一頁的名字旁邊，赫然標著“東德佬”的字樣。伽布林娜以歧視東德人為理由，將該德國公司告上斯圖加特的勞動法庭。審理該

9、案的主審法官認為“東德佬”并不符合一個民族所必須具備的特征。民族的概念要大于區(qū)域的概念。一個民族的共同點往往體現(xiàn)在傳統(tǒng)、語言、宗教、服飾、飲食習慣等各個方面。因此，東德人受歧視的問題不能套用一般平等待遇法中禁止人種和種族歧視的相關規(guī)定來獲得法律的保護。盡管在該案中主審法官也承認被告存在歧視的故意，并且這種歧視很讓人難受。法官還是判決伽布林娜敗訴。其實，德國判斷某一行為構成對公民防御性工作自由的歧視既需要該行為主體具有歧視的主觀故意，還需要考慮行為結果和因果關系。因此，德國在防御性工作自由中歧視的判斷上堅持主觀主義和客觀主義相結合的標準。（二）國家與個人之間歧視的判斷標準上文已經提到，國家與個人

10、之間基于職業(yè)自由而形成的防御關系是作為防御性的工作自由的重要組成部分，因此，國家與個人之間也可能會發(fā)生歧視。具體而言，這類歧視主要表現(xiàn)為國家機關通過制定主觀條件和客觀條件來限制公民的職業(yè)選擇自由。為了防止這類歧視的發(fā)生，西方主要國家都采取了司法審查機制，并通過這種努力，形成了較為穩(wěn)定的歧視判斷標準。美國在平等權司法審查中逐漸形成了“合理性審查標準”、“中度審查標準”和“嚴格審查標準”三重標準。具體來講，美國將種族、膚色、宗教、性別等歸為一類，適用較為嚴格的審查標準。法院在司法審查時，需要審查所采取的分類立法措施是否對于所要達到的“重大的或迫切的政府利益”是必須的這一問題。美國將學歷、專業(yè)、體能

11、、經驗、資格、財產、犯罪前科等歸為另一類，一般采取合理性的審查標準。法院在審查這類分類立法是否違憲時，只審查是否是為了“合法利益”，而不會審查是否是為了“重大政府利益”。德國對于國家與個人之間防御性工作自由中的歧視主要采取比例原則來進行審查。1979年德國發(fā)生了“勞工企業(yè)參決案”。該案在比例原則的基礎上提出了明顯性審查、可支持性審查和強力的審查三種審查標準。具體而言，法院在審查客觀條件限制是否構成歧視時，采取的是最強的審查標準；在審查職業(yè)執(zhí)行自由限制是否構成歧視時，采取的是明顯性的審查標準；在審查主觀條件限制是否構成歧視時，采取的是可支持性的審查標準。三、給付性工作機會中歧視的判斷標準給付性工

12、作機會更為強調的是國家以積極的姿態(tài)介入到公民工作權的實現(xiàn)過程，并為公民改善工作條件、提供失業(yè)救濟、免費職業(yè)教育或職業(yè)培訓、加強勞動團結等。因此，給付性工作機會中的歧視主要是一種國家對個人的歧視。為了反對給付性工作機會中的歧視，聯(lián)合國人權公約、國際勞工組織以及歐盟都確定了一系列標準。（一）聯(lián)合國人權公約中的判斷標準盡管聯(lián)合國人權公約并沒有明確提出就業(yè)歧視的判斷標準，但是，如果將聯(lián)合國人權三公約和消除一切形式種族歧視國際公約、消除對婦女一切形式歧視公約結合起來作整體性理解，我們可以發(fā)現(xiàn)，就業(yè)歧視至少包含著以下三個方面的構成要件：第一，存在著區(qū)別待遇；第二，此種區(qū)別具有不良的效果；第三，該區(qū)別的理由

13、是被禁止的。并且，聯(lián)合國人權公約所規(guī)定的就業(yè)歧視的判斷標準主要是一種形式標準，即在就業(yè)過程中，如無正當理由，對地位平等的兩個人給予不同的對待就構成了歧視，這種實現(xiàn)平等的方法被稱做形式平等。（二）國際勞工組織的判斷標準國際勞工組織成立于 1919 年，其成立的初衷是制定和推動實施國際勞工公約和建議書，從而促進全世界勞動者基本權利的實現(xiàn)。 該組織制定的對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約和就業(yè)和職業(yè)歧視公約是反對就業(yè)歧視的兩個核心公約。這些公約一方面規(guī)定了就業(yè)歧視的形式平等判斷標準，即男女工人同工同酬，錄用階段的機會平等，就業(yè)后福利、培訓、晉升等各方面平等等內容，也包括一些實質平等的判斷標準。

14、所謂實質平等強調的是必須承認合理的差別，并要求適當?shù)牟顒e對待。在國際勞工組織看來，勞動力不是商品，而是有尊嚴的行動主體，他們應當在自由、平等、安全和有尊嚴的前提下去有體面地和富有成效地工作。盡管形式平等對于人的解放和提升人的主體地位具有重要的意義，但是，往往容易形成強者更強、弱者更弱的局面。而且，既有的社會關系格局是建立在實質不平等基礎上的，在這種情況還繼續(xù)堅持形式平等本身就會帶來更大的不平等。因此，國際勞工組織在強調形式平等判斷標準的前提下，也強調建立在實質平等基礎上的區(qū)別對待。具體而言，國際勞工組織認為以下幾種區(qū)別對待并不構成就業(yè)歧視：第一，“對一項特定職業(yè)基于其內在需要的任何區(qū)別、排斥或

15、優(yōu)惠不應視為歧視”。第二，“針對有正當理由被懷疑為或證實參與了有損國家安全活動的個人所采取的任何措施，不應視為歧視，只是有關個人應有權向按照本國慣例設立的主管機關提出申訴”。第三，“國際勞工大會通過的其他公約和建議書規(guī)定的保護或援助的特殊措施不應視為歧視”。第四，“凡會員國經與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）協(xié)商，得確定為適合某些人員特殊需要而制定的其他專門措施應不被視為歧視”。 （三）歐盟的判斷標準歐盟是反就業(yè)性別歧視最積極的地區(qū)，早在上個世紀50年代末簽訂的羅馬條約中就規(guī)定了男女同工同酬的一般原則。歐盟現(xiàn)行反就業(yè)歧視框架法律源于1997年的阿姆斯特丹條約，它成為了歐盟目前反歧視法律體系的立法基礎。2000年歐盟又通過了歐洲憲法草案，進一步健全了反就業(yè)歧視的法律規(guī)制。在歐盟的就業(yè)歧視法律規(guī)制中，歧視按其表現(xiàn)形式被分為直接歧視和間接歧視兩大類。就直接歧視而言，它采取了國際勞工組織的就業(yè)歧視的判斷標準，即在堅持形式平等判斷標準的同時，強調合理的區(qū)別對待標準。在歐盟看來，下列四種情況的區(qū)別對待不構成就業(yè)歧視：第一，勞動者的性別構成決定性的因素；第二，婦女需要保護，尤其是懷孕期和哺乳期婦女；第三，國家實施“積極性的行動”方案；第四，基于年齡方面考慮而采取正當?shù)膮^(qū)別對待。就間接歧視而言，歐盟采取了“正當理由”的判斷標準?！罢斃碛伞迸袛鄻藴适怯晒脑V比爾卡公司