從一起失敗案例看醫(yī)藥企業(yè)并購中盡職調(diào)查重要性

1、從一起失敗案例看醫(yī)藥企業(yè)并購中盡職調(diào)查的重要性醫(yī)藥企業(yè)投資、 并購或上市融資都需要盡職調(diào)查，就企業(yè)并購而言， 盡職調(diào)查（ Due DiligenceInvestigation,DDI）是指投資者為了成功收購某醫(yī)藥企業(yè)的股權或資產(chǎn)，在雙方達成意向后，由收購方對目標企業(yè)涉及本次并購的所有事項和資料進行現(xiàn)場調(diào)查、分析和判斷， 并做出專業(yè)投資意見或建議的活動。通常情況下， 收購方會組織一個由律師、會計師、 資產(chǎn)評估師和企業(yè)協(xié)調(diào)人員等專家組成的盡職調(diào)查小組，在限定時間內(nèi)完成對目標企業(yè)的調(diào)查工作，并出具相關盡職調(diào)查報告。盡職調(diào)查報告的內(nèi)容一般包括：1、本次并購交易的合法性、規(guī)范性和可控性；2、交易標的產(chǎn)權

2、的合法性、完整性及可轉(zhuǎn)讓性；3、公司成立及歷史沿革、存續(xù)合法性、年檢記錄、納稅憑證；公司治理結(jié)構、股東或?qū)嶋H控制人情況、出資比例和股權結(jié)構；4、藥品行政許可、藥品規(guī)范認證、藥品注冊批準文件、藥品生產(chǎn)批準文件（有效期）；5、財務報表中所列的各類資產(chǎn)、負債和所有者權益；特別是廠房、車輛、設備、設施和文件等有形資產(chǎn)以及藥品專利、商標、藥品技術、商業(yè)秘密等無形資產(chǎn)；6、稅務狀況；企業(yè)所適用的稅種、稅率、稅收優(yōu)惠及其對本次并購的影響；欠繳稅款情形；7、勞動人事聘用合同；保密、培訓、競業(yè)禁止協(xié)議；8、重大合同及承諾；合同管理系統(tǒng)；9、藥品流通、銷售結(jié)構、臨床推廣、分銷渠道和地域；10、藥品定價；物價部門往

3、復文件或記錄；11、基藥目錄、醫(yī)保目錄入選信息；招標投標歷史文件；12、關聯(lián)交易、同業(yè)競爭的信息；13、產(chǎn)品保證和責任；藥品不良反應報告記錄；14、保險；健康、安全和環(huán)境；15、合規(guī)守法、內(nèi)控制度、公章使用、管理機制和組織結(jié)構；16、各類糾紛、訴訟仲裁、法律文書等。從報告 內(nèi)容可以看出， 盡職調(diào)查實質(zhì)上是收購方為了防范和控制投資風險而采取的必要措施。 收購方為了確保交易安全， 必須充分了解目標公司的真實狀況，及時查清各種影響并購的不利因素， 特別是發(fā)現(xiàn)諸如或有債務、隱性稅收和權利糾紛等潛在的問題，所以報告的每一項內(nèi)容都會對整個并購項目產(chǎn)生直接影響，甚至決定其成功與失敗。下面我們通過分析一個不成

4、功的醫(yī)藥企業(yè)并購案例，體會和理解盡職調(diào)查工作的重要性?！景咐喗椤考坠臼且患壹邪l(fā)、 生產(chǎn)和銷售為一體的醫(yī)藥集團公司，為了配合企業(yè)戰(zhàn)略擴張、 增加產(chǎn)品種類，甲公司向乙公司發(fā)出收購要約，表示愿意以合并吸收的方式收購乙公司100%股權，最終取得乙公司的 A、 B、C 三個藥品所有權，雙方協(xié)商一致并簽訂合作意向書，特別注明兩點： 1、鑒于藥品 B 和 C 沒有取得新藥證書 ，而我國法律規(guī)定“未取得新藥證書的品種，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應當均為符合法定條件的藥品生產(chǎn)企業(yè)，其中一方持有另一方50%以上股權或股份，或者雙方均為同一藥品生產(chǎn)企業(yè)控股50以上的子公司”，因此甲公司擬收購乙公司 100%股權； 2、甲

5、乙雙方在當?shù)劂y行開設共管賬戶，作為履行合作意向書的擔保。甲公司沒有外聘會計人員和資產(chǎn)評估人員，只安排公司財務人員和項目經(jīng)理配合外聘律師完成法律盡職調(diào)查工作。一周后，律師簽發(fā)法律盡職調(diào)查報告，認為： 1、乙公司不具備并購交易的合法資質(zhì)；2、1 / 3乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品所有權，三種藥品的所有者是丙公司；3、藥品B 存在專利權爭議； 4、藥品 C 的專利權正在被丁公司侵犯，但暫無直接證據(jù)證明侵權行為的存在。一個月后， 因上述四個問題遲遲無法解決，并購項目被迫終止， 甲乙雙方按照 合作意向書的約定解除共管賬戶，甲公司支付乙公司因“排他性協(xié)商和保密條款”而設定的經(jīng)濟補償。【案例分析】

6、甲公司之所以能與乙公司簽訂合作意向書，是因為項目負責人沒有安排專業(yè)的可行性研究，沒有科學地對技術、經(jīng)濟、財務、商業(yè)、法律等多個方面進行分析和論證，只是根據(jù)乙公司的陳述和主張及其出具的有關材料，包括藥品注冊批件和藥品再注冊批件的復印件，相信乙公司就是理想的目標企業(yè)。但盡職調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)此并購項目存在嚴重的法律風險。一、乙公司不具備并購交易的合法資質(zhì)律師調(diào)取了工商檔案資料，發(fā)現(xiàn)乙公司2003 年以“股份合作制”企業(yè)設立，且有一個國有資產(chǎn)股東， 后經(jīng)股權轉(zhuǎn)讓 退出，但沒有按照企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法的要求在“ 產(chǎn)權交易 機構中公開進行”，目前的經(jīng)濟性質(zhì)仍然保持“股份合作制”。然而， 乙公司工商資料記

7、載的 2003-2008年的公司章程 中第一條均顯示“ 由股東共同出資建立企業(yè)法人，依照公司法的規(guī)定，制定本章程 ”，章程中亦可見公司法關于有限責任公司的規(guī)定， 乙公司的歷次變更均采用公司法 關于有限責任公司變更的規(guī)范，據(jù)此判斷， 乙公司設立至今都是以“股份合作制”企業(yè)的外殼存在，但是實質(zhì)是以“有限責任公司” 存在運行?！肮煞莺献髦啤逼髽I(yè)是歷史產(chǎn)物，不受公司法調(diào)整。律師現(xiàn)場訪談乙公司法定代表人王某，王某表示當時設立時的法律并不完善，對股份合作制企業(yè)并沒有概念，以為就是有限責任公司。律師建議：由于本次交易是“甲公司擬收購乙公司100%股權”，因此，乙公司應當首先完成企業(yè)改制， 變更公司經(jīng)濟性質(zhì)并

8、辦理“企業(yè)名稱變更”手續(xù)，使其成為一個股權結(jié)構清晰的“有限責任公司”。同時處理好國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的歷史遺留問題。二、乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品生產(chǎn)技術所有權經(jīng)律師審查，發(fā)現(xiàn)乙公司是一個藥品研究機構，2003 年之前屬于市政府某部門的三產(chǎn)單位，沒有取得“藥品生產(chǎn)許可證”，其在合作意向書中承諾“擁有A、 B 、 C 三種藥品完整所有權”其實是基于乙公司與丙公司簽訂的合作開發(fā)藥品協(xié)議。協(xié)議約定： 1、乙公司負責新藥或仿制藥品的開發(fā)申報工作并組織好產(chǎn)品招商；丙公司配合乙公司做好新藥或仿制藥品開發(fā)中的申報工作并組織生產(chǎn)。2、合作開發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準文號， 其所有權歸乙公司所有，乙公司向丙公司提

9、交生產(chǎn)訂單，由丙公司組織生產(chǎn)并組織銷售。 但事實上，三種藥品的藥品注冊批件上“藥品生產(chǎn)企業(yè)”一欄中都填寫著丙公司的信息， 因此從法律上講， 丙公司才是這三種藥品生產(chǎn)技術的真正所有者。前述協(xié)議有關“合作開發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準文號，其所有權歸乙公司所有”的約定，雖系合同雙方的真實意思表示，但違反了我國有關藥品注冊的法律規(guī)定，應屬無效法律行為。律師建議： 乙公司應與丙公司協(xié)調(diào)，促使丙公司將藥品 A、B、C 的新藥技術和藥品生產(chǎn)技術轉(zhuǎn)讓給甲公司，甲乙丙三方可就轉(zhuǎn)讓新藥證書和藥品注冊批件（藥品批準文號）產(chǎn)生的財產(chǎn)性權益進行合理安排。三、藥品 B 存在專利權爭議乙公司聲稱擁有三種藥品的專利權，律師審查了發(fā)

10、明專利證書原件，并經(jīng)過國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站進行了專利搜索核實，確認情況屬實， 但其中藥品 B 的專利權是通過專利轉(zhuǎn)讓合同取得的， 系乙公司與原專利權人李某共同所有，律師核查了國家知識產(chǎn)權局發(fā)布的專利權轉(zhuǎn)讓手續(xù)合格通知書 ，確認專利轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)登記而生效。2 / 3律師通過電話征詢李某的意見，李某明確表示不同意乙方單方面轉(zhuǎn)讓藥品B 的專利權。律師建議： 在丙公司同意轉(zhuǎn)讓三種藥品的生產(chǎn)技術前提下，乙公司可首先取得藥品B 的 100%專利權，也可說服專利權共有人李某作為合同一方主體，與甲公司簽訂專利轉(zhuǎn)讓合同。四、藥品 C的專利權正在被丁公司侵犯藥品 C 是一種仿制的化學原料藥，丙公司于2006 年 4

11、 月取得藥品注冊批件和“藥品批準文號”，之前 2005 年已有兩家公司獲得了“藥品批準文號”，其中包括丁公司。2008 年乙公司獲得專利授權，取得發(fā)明專利證書，“權利要求書”要求保護的是“一種制備工藝方法”。律師在審查三種藥品市場信息時，發(fā)現(xiàn)丁公司的相同產(chǎn)品在特定區(qū)域銷售份額很高，已經(jīng)影響到藥品 C作為本次收購標的物的價值。 乙公司和丙公司的技術人員對丁公司的藥品樣本進行了分析研究， 高度懷疑丁公司正在侵犯乙公司的專利權，但無法取得直接證據(jù)證明其侵權行為。律師建議： 乙公司應首先解決藥品C的專利侵權問題， 可以通過“反向工程”破譯對方的生產(chǎn)工藝； 或從丁公司的上下游客戶處了解丁公司的生產(chǎn)工藝信

12、息；或到國家藥監(jiān)局注冊司調(diào)取丁公司 2005 年前提交的藥品注冊申請材料，特別是原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻資料，藥品生產(chǎn)企業(yè)提交藥品注冊申請材料不視為“公開”而失去新穎性。但是， 乙公司應當充分了解調(diào)查取證的“二難境地”：如果兩公司生產(chǎn)工藝不相同，則證明丁公司沒有侵犯乙公司的專利權；如果兩公司生產(chǎn)工藝相同，丁公司則可以因申報材料早于專利申請而獲得“在先使用權”，即符合專利權第69 條規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、 使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備， 并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權。所以，如果乙公司不能確定丁公司是否構成侵權，又無法與丁公司有效競爭而影響了藥品C的市場價值，甲公司則應當考慮放棄收購此品種。【結(jié)語】本案中， 甲乙雙方都對并購項目的成功寄予很大希望，甲公司已經(jīng)做好配套生產(chǎn)的安排，包括擴建廠房和申請新版GMP認證，乙公司則希望整體并入甲公司以求更好發(fā)展，并購項目也得到了當?shù)卣退幈O(jiān)部門的認同和支持。然而，盡職調(diào)查 工作卻清晰地揭示了其中非常嚴重的法律障礙和法律風險，律師對