企業(yè)如何防范合同風(fēng)險

1、如何防范企業(yè)在簽訂與履行合同中的風(fēng)險，是擺在企業(yè)經(jīng)營者們面前至關(guān)重要的問題。對企業(yè)來說簽訂合同無非是想通過合同的履行，實現(xiàn)經(jīng)營目標。但事實上有些合同事與愿違，有些合同得不到履行，有些合同只能履行一部分，有些合同會引起糾紛，造成損失。而合同產(chǎn)生糾紛發(fā)生訴訟后，又遭遇執(zhí)行難的問題。所有這些問題我們將其稱之為合同風(fēng)險。那么如何防范這些風(fēng)險？律師建議你通過以下幾個方面的工作來防范合同的常規(guī)風(fēng)險。 簽訂合同前的準備工作 一、審查對方的主體資格 （一）、對主體的形式審查 1、法人具有獨立的簽訂合同的資格 企業(yè)法人是合同法規(guī)定的合同主體。對法人的形式審查，就是要看對方的有關(guān)證照。這是因為企業(yè)法人資格的取得要

2、經(jīng)過核準，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，要弄清這個問題，方法就很簡單，只要到工商部門去查詢，就可以了。應(yīng)該強調(diào)對這個問題一定要親自核實這些資料，不能依賴對方提供資料。 2、分支機構(gòu)具有獨立的簽訂合同的資格 審查法人分支機構(gòu)的簽約能力主要看其是否有獨立的營業(yè)執(zhí)照，有獨立營業(yè)執(zhí)照這樣分支機構(gòu)雖不具有法人資格，但可以獨立簽訂合同。但應(yīng)該注意的是他承擔民事責(zé)任的能力是有限的。在承擔民事責(zé)任出有因時，先以該分支機構(gòu)的財產(chǎn)承擔責(zé)任，不足的部分由法人承擔，因此，如碰到分支機構(gòu)簽合同時要同其上級法人一并審查。  3、法人內(nèi)部職能部門不具有主體資格。其所簽訂的合同是無效合同?，F(xiàn)在絕大多數(shù)都知道。無獨立營業(yè)執(zhí)照

3、的分支機構(gòu)不得以自己的名義進行任何經(jīng)濟活動，所進行的經(jīng)濟活動一律無效。如果通過審查，你發(fā)現(xiàn)與你簽合同的人只是法人內(nèi)部的一職能部門，應(yīng)該改由企業(yè)法人出面簽訂合同，或者由法人出具授權(quán)委托書，授權(quán)才能簽訂合同。 4、審查法人的經(jīng)營范圍 A：一般的超范圍經(jīng)營不認為無效 最高人民法院1993年印發(fā)的全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要中確立了一大原則：合同約定一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定，合同標的物也不屬于限制流通的物品的，不因此確認合同無效。從這次會議以后法院認定的無效合同大大減少。1999年通過的合同法把這一精神上升為法律規(guī)范。 B：違反限制經(jīng)營、禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營規(guī)

4、定的，超經(jīng)營范圍簽訂合同無效 法律規(guī)定：當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但同時也規(guī)定了例外情況：違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。這是對一些特殊行業(yè)規(guī)定的。比如建筑企業(yè)要有資質(zhì)證書，房屋開發(fā)企業(yè)要房屋開發(fā)的資格證書，進出口企業(yè)要有進出口企業(yè)資格證書、金融企業(yè)要有金融業(yè)務(wù)許可證等。根據(jù)這些規(guī)定，我們在審查經(jīng)營范圍時就要這樣一個標準：一般的超范圍經(jīng)營是可以簽訂合同的，但如果合同的內(nèi)容涉及限制經(jīng)營、特許經(jīng)營項目的，就要要求對方具備相應(yīng)的資格。如果對方不具這些資格的就不能簽訂合同。  （二）對主體的實質(zhì)審查 對企業(yè)是否有履約能力的實質(zhì)審

5、查，關(guān)鍵是對企業(yè)資信能力的審查。在合同簽訂之前可以做為是否簽訂合同的標準。在糾紛紛發(fā)生后，也可以據(jù)此確定承擔民事責(zé)任。 1、對注冊資金真實性審查，該種審查方式就是通過公司在成立時，提供的銀行存單、驗資報告，再去核實上述資料的真實性，審查的目的是確定對方是否有虛假注冊的情況。虛假注冊主要有以下幾種：驗資報告上所注明的會計師事務(wù)所不存在。驗資報告中所注明的會計事務(wù)所雖然存在，但報告書不存在，是假的。以上這兩種情況在實踐中經(jīng)常會遇到，特別是在一些由信息中介代辦的企業(yè)注冊中。驗資報告中的實物沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)。 2、對會計資料的審查。對會計資料的審查可以從這幾個方面進行： （1）是否有固定資產(chǎn)，固定資產(chǎn)的

6、價值與變現(xiàn)能力如何。 （2）企業(yè)負債是否過多。如果負債中有銀行債務(wù)的情況，那就要進一步查清固定資產(chǎn)是否已經(jīng)抵押。 （3）流動資金是充足。 3、對股東的審查 一方面是審查股東是否真實，有很多企業(yè)注冊登記的是幾個股東，但實際上真正的股東只有一人，其他股東都是假的；還有的企業(yè)，注冊的股東都是假的，而企業(yè)的實際經(jīng)營者另有其人。那么怎樣去核實假股東這種情況呢？這就要根據(jù)其工商注冊資料中注冊的股東逐一去核實，看他在不在公司，如果在公司那他是否實際上有經(jīng)營管理權(quán)。另一方面審查股東與股東之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。  4、對經(jīng)營歷史的審查 對經(jīng)營歷史的審查包括：（1）歷史上贏利情況怎樣.（2）曾經(jīng)做過哪些業(yè)務(wù)或

7、項目。（3）履約情況怎樣，是否經(jīng)常發(fā)生糾紛。 以上是在簽訂合同前，我們對客戶在主體與資信狀況方面進行審查的方法。在具體簽訂合同時是不是每筆合同都需要用上述方法去審查，或者說哪些合同需要審查，哪些合同不需審查，這就要由企業(yè)根據(jù)合同的性質(zhì)與合同的數(shù)額等情況去衡量，做決定。律師建議，以下幾種合同需要做事前調(diào)查：一個涉及大型項目的；第二是雖不是大型項目，但是合同履行期比較長，你象確定長期經(jīng)銷商、代理商、供貨商這樣的合同；第三種是數(shù)額不大但涉及到企業(yè)生死存亡的合同。比如涉及企業(yè)轉(zhuǎn)型的合同。如果轉(zhuǎn)型成功，企業(yè)可起死回生，如果失敗，企業(yè)可能就此會破產(chǎn)。第四種就數(shù)額較大，對企業(yè)贏虧有決定性影響。 合同的簽訂

8、在合同簽訂中應(yīng)該注意以下問題： （一）合同文字要規(guī)范 1、在合同簽訂中文字要清析、完整、明確。我發(fā)現(xiàn)很多合同在文字上很不規(guī)范。有一個供應(yīng)商與買方簽訂合同時，買方名稱就寫了兩個字“南聯(lián)”，下面也沒有雙方的蓋章，實際全稱“*南聯(lián)無線電廠”，在送貨單上也是一樣，就寫兩個字“南聯(lián)”。這樣的合同與送貨單，拿到法院去很難做為證據(jù)使用。有些人簽字玩文字游戲，只簽一個“張”“王”，也不知是誰。有的連是張王李趙都分不清，就是一個誰也看不懂的符號，據(jù)說是花錢設(shè)計的簽名。再如“訂金”與“定金”的區(qū)別，到底是哪一個“訂”“定”，區(qū)別很大。前者性質(zhì)是預(yù)付款，后者是合同的擔保方式，后者罰責(zé)對雙方影響是很大的。收取定金的一

9、方不履行合同的，要雙倍返還定金，給付定金的一方不履行合同的，無權(quán)要求返還定金。  2、合同中應(yīng)避免使用方言、俗語。比如有些合同中把“押金”寫成“按金”。方言有地域的局限，方言的俗語都較容易產(chǎn)生歧意。 3、注意同音字與同義字的區(qū)別 有一個板材公司給用戶送貨，一些送貨單上寫的是木板的板，另一些寫的是出版的版。拿到送貨單后板材公司沒有認真看，當發(fā)生訴訟后被告提出那些寫版材公司字樣的送貨單不是原告的。 （二）合同條款的審查 1、格式條款 格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。合同法第三十九條規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)

10、任的條款。但在實踐中，對方往往不但不提請你注意，反而會盡量想辦法讓你忽略這些條款。使用各花言巧語，什么“沒問題了”、“都是這么簽的”、“來不及了，別看了，蓋章的要走了”。不但不讓你看，還要在合同上寫上“以上內(nèi)容看過，是經(jīng)過雙方充分協(xié)商，并且對其內(nèi)容充分理解”。凡是遇到這種情況時，一定要特別小心，審查合同的條款，一旦發(fā)現(xiàn)有不合理條款時，堅決提出修改，不要等到發(fā)生糾紛再到法院去打無效。 2、合同條款要有可操作性。 合同中不僅要規(guī)定做什么，還要規(guī)定怎么做，我們發(fā)現(xiàn)，有很多合同中只規(guī)定了原則條款，而沒有規(guī)定具體操作性條款。一個銷售公司向一個電子公司銷售一臺設(shè)備，合同中有這樣一個條款“在買方未付清貨款之

11、前貨物的所有權(quán)仍歸賣方”，這條約定，是有效的，因為合同法第一百三十三條規(guī)定，雙方當事人可以約定貨物有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。但是后來我發(fā)現(xiàn)，這條約定實現(xiàn)很難。如果賣方依據(jù)該條取回貨物，對于已經(jīng)收貨物就要退回，怎么退？是全額退，還是部分退，如果是全額，那么買方使用這段時間，就是免費使用了，如果不是免費使用，是有償使用，那就要扣除使用期間費用，使用費怎么算？這些在合同都沒有約定。 在合同的可操作性方面，還有一個突出的問題，就是對賠償損失的約定，很多合同只約定，一方違約，給另一方造成損失的，要賠償損失。在法律上的賠償損失，有兩部分，一部分是實際已發(fā)生的損失，另一部分就是如果履行合同，一方可得到的利潤，這部分被

12、稱為預(yù)期利潤。實際損失是比較好計算的，但預(yù)期利潤是一個需要計算才能得到的數(shù)字，這樣在合同當中就應(yīng)當規(guī)定預(yù)期利潤的計算方法。 3、合同履行順序設(shè)定 在講這個問題之前要先介紹一下合同法一個概念，就是先履行抗辯權(quán)。就是合同法第六十七條規(guī)定的：當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 結(jié)合合同法規(guī)定的先履行抗辯權(quán)，就可以知道合同履行順序的意義：先履行一方的風(fēng)險大于后履行一方，因為你履行了合同以后，對方可能會有不履行的情況出現(xiàn)；另一方面，如果應(yīng)當先履行的一方不履行義務(wù)或者履行不適當，后履行一方可

13、以拒絕履行，這種拒絕履行行為不構(gòu)成違約。這樣在簽訂合同時，設(shè)定雙方履行義務(wù)時應(yīng)當盡量約定由對方先履行。  （三）、合同簽訂人 1、法定代表人與負責(zé)人 按照合同法的規(guī)定，法人與其他組織的法定代表人、負責(zé)人代表法人或其他組織組織簽訂的合同是有效的。只要是法定代表人、負責(zé)人簽訂的合同一般就可以認為是代表企業(yè)簽訂的。 另外，合同法還規(guī)定：法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。那么如何理解這里所說的“應(yīng)當知道”呢？我認為應(yīng)當以法律規(guī)定來確認法人代表的權(quán)限， 比如：對于有限責(zé)任公司來說，根據(jù)公司法第三十八條的規(guī)定，有關(guān)投資事項、董事、監(jiān)事

14、的報酬、向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，這些事項要經(jīng)過股東大會決定。這屬于法定的權(quán)限，這個權(quán)限法人代表或負責(zé)人是不享有的，如果你與對方方簽訂的合同涉及到這些事項的時候，即使有法人代表的簽字，也要要求對方提供股東大會決議，這樣才能保證合同的有效。 2、代理人 除法定代表人簽訂合同外，企業(yè)還可以委托代理人對外簽訂合同。 （1）代理人簽訂合同必須有授權(quán)委托書。民法通則第六十五條規(guī)定：授權(quán)委托書應(yīng)當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限與期間，并由委托人簽名或蓋章。如果是由代理人簽訂合同時就要對方提供授權(quán)委書，授權(quán)委托書要做為合同的附件予以保留。  （2）無權(quán)代理的追認合同法第四十八條對這種情況作

15、出了明確規(guī)定，即“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責(zé)任”。一旦發(fā)生了無權(quán)代理的情況，在合同履行前知道的，要要求被代理人明確追認，不追認的就不履行合同。如果是在合同履行后知道無權(quán)代理情況的，被代理人又沒有明確追認，怎么辦？這時要根據(jù)有關(guān)事實，來判斷被代理人是否已經(jīng)追認了。下列幾種情況應(yīng)認為被代理人已經(jīng)追認了：A合同簽訂后，被理人已依據(jù)合同發(fā)貨的；B向被代理人支付款項被代理人接受的；C被借人對所簽合同又簽訂補充協(xié)議或變更協(xié)議的。 （3）表見代理 合同法第四十九條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終

16、止后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。表見代理是對無權(quán)代理行為的一個例外規(guī)定。綜合法律規(guī)定與實踐經(jīng)驗，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的情況主要有：本人以自己的行為足以使相對人誤認的；本人知道無權(quán)代理情況但不作否認表示的；超越代理權(quán)或代理權(quán)終止，但相對人沒有理由知道的；無權(quán)代理人持有加蓋公章的空白合同書等等。 一方面，當你遭遇無權(quán)代理的情況時，你要首先考慮有沒有表見代理的情形。另一方面在你自己的企業(yè)內(nèi)，要加強管理，避免出現(xiàn)表見代理。  合同的履行 （一）、在合同履行中要保存與收集最完整的資料。其作用在于：1、可以記錄最完整合同履行的過程。這樣

17、不僅合同的經(jīng)手人能清楚合同的履行情況，即使經(jīng)手被更換掉，接手這個業(yè)務(wù)的人仍然可以很容易了解合同的履行情況，不至于因人員的更換造成脫結(jié)。2、可以明確雙方責(zé)任，防止糾紛發(fā)生。你在履行合同中越采取慎重與嚴肅態(tài)度，無隙可乘，對方也會比較謹慎，就會減少一些不必要的糾紛3、在發(fā)生糾紛，產(chǎn)生訴訟后，可以做為證據(jù)使用。在合同履行中應(yīng)注意這樣幾個問題： （二）、及時簽訂補充協(xié)議或變更協(xié)議在合同履行過程中，如果合同約定的內(nèi)容發(fā)生了變化、應(yīng)該及時簽訂書面的補充協(xié)議或者變更協(xié)議。應(yīng)當堅決避免用口頭約定變更書面合同的情況 （三）注意貨物交付的驗收 在合同履行中貨物交付是一個重要的環(huán)節(jié)，必須有證據(jù)證明你已經(jīng)履行了這一義務(wù)

18、。一方把貨物交付給另一方時，要由對方進行簽收。由收貨人在送貨單上蓋章，這種方法沒有風(fēng)險，但是在實踐中，有些合同，特別是一些分批交付的貨物，每次都由收貨人蓋章在操作上有些不便。有一種方法比較簡單，是由收貨人的倉管人員或者業(yè)務(wù)人員簽字，但風(fēng)險比較大。因為這樣的送貨單做為證據(jù)使用的話，必須有一前提，就是要證明簽字的這個人是收貨人的員工。要做到這一點就很難。怎樣解決這個矛盾呢？可以采用授權(quán)委托書的方式。就是由收貨方出具授權(quán)書授權(quán)某某員工負責(zé)收貨。這樣就可以把收貨單與授權(quán)委托書同時做為證據(jù)使用。 對于大型的機械設(shè)備，必須簽訂驗收單，因為大型機械除主機外，還有一些配件，包括軟件等，必須逐項記載清楚，同時與

19、合同核對，是否有遺漏。  （四）關(guān)于傳真、電子郵件應(yīng)注意的問題傳真、電子郵件在近年來越來越成為企業(yè)之間進行經(jīng)濟往來所采取的重要手段，新合同法中也對上述形式加以確認。實踐中采取這些形式作為合同雙方往來函件的會引發(fā)一些問題，比如真實性如何確認，在訴訟中一方拿出對方的傳真件以證明某種事實，在遇到對方不予認可時，法院經(jīng)常會因無法查明該傳真的真實性時，不予認可該證據(jù)，因此筆者建議，對于傳真件，最好能在收到后能及時得到對方的確認，比如在傳真上加蓋公章，授權(quán)代表簽字認可等。一般在對方發(fā)出傳真的時間一段時間內(nèi)，對方基本上是不會拒絕這一要求的，而不能等到糾紛發(fā)生以后，再去解決這一問題。 （五）不安抗辯

20、權(quán)的行使合同法第六十八條規(guī)定：應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。根據(jù)合同法的這個規(guī)定，如果在履行合同中，雖然按照合同的規(guī)定，你應(yīng)當先履行，但是如果你發(fā)現(xiàn)了對有上述情況發(fā)生時，你就可以依據(jù)不安抗辯權(quán)中止履行，防止履行后產(chǎn)生損失。比如在買賣合同中，規(guī)定買方付款后七天內(nèi)提貨，但買方在付款時發(fā)現(xiàn)貨已被查封，賣方已喪失了履行能力。這買方如果付了款，也拿不到貨，這個時候你就不要說我要嚴格執(zhí)行合同啊，你執(zhí)行了你就有損失。但是不執(zhí)行合同要有依

21、據(jù)，這個依據(jù)就是不安抗辯權(quán)。  合同的終止 （一）合同的解除及注意事項 合同的解除分為法定解除與約定解除兩種情況。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同： （1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體來說包括：a、自然災(zāi)害。如水災(zāi)、旱災(zāi)、火災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、地震與海嘯等等。b、社會事件。我國法律原則認為社會事件可以構(gòu)成不可抗力，只不過就構(gòu)成不可抗力的社會事件的范圍，未形成定論。如，非典、禽流感等社會事件算不算不可抗力？因此，實踐中主要由當事人在合同中自己約定哪些社會事件為不可抗力，一邊解決爭議。 （2）在履行期

22、限屆滿之前，當事人明確表示或者或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （3）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。注意：如果當事人一方在合理期限內(nèi)未履行主要債務(wù)（如買賣合同中的付款義務(wù)），另一方當事人應(yīng)當在該合理期限內(nèi)行使解除合同的權(quán)利，否則該權(quán)利消滅。 （4）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； （5）法律規(guī)定的其他情形。所謂約定解除，指的是經(jīng)當事人協(xié)商一致即可解除合同的情況。注意事項：當事人一方依照上述規(guī)定解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。法律行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照規(guī)定。  （二）合同終止的情況根據(jù)合同法第九十一條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（2）合同解除；（3）債務(wù)相互抵銷；又稱為“沖抵”，是二人互負債務(wù)時，各以債權(quán)充當債務(wù)之清償，