房產(chǎn)商違反預(yù)約合同的民事責(zé)任

1、房產(chǎn)商違反預(yù)約合同的民事責(zé)任沈志先 裁判要旨 購房意向書從性質(zhì)上講應(yīng)為有效的預(yù)約合同，其對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生在未來某個時候為達(dá)成本約依誠信原則進行談判的義務(wù)。房產(chǎn)商違反購房意向書的約定屬于一種違約責(zé)任，對守約方因信賴?yán)媛淇债a(chǎn)生的損失應(yīng)酌情予以賠償。 案情 上訴人(原審原告)：仲崇清。 上訴人(原審被告)：上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司。 2002年7月12日，仲崇清與上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司(以下簡稱金軒公司)簽訂金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書，約定仲崇清向金軒公司支付購房意向金2000元，取得該公司所開發(fā)的小區(qū)商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)；金軒公司在該小區(qū)正式認(rèn)購時，優(yōu)先通知仲崇清前來選擇認(rèn)購，認(rèn)購商

2、鋪的面積為150平方米，均價約為每平方米7000元(可能有1500元的浮動)。如仲崇清未在約定期限內(nèi)認(rèn)購，則視同放棄優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，已付的意向金無息退還；如前來認(rèn)購，則意向金自行轉(zhuǎn)為認(rèn)購金的一部分。意向書對樓號、房型未作具體明確。意向書簽訂后，仲崇清向金軒公司支付了2000元意向金。 金軒公司于2001年11月26日取得建設(shè)上述小區(qū)的項目建議書批復(fù)；2002年4月取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證；2002年11月4日取得拆遷許可證；2003年5月29日取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；2003年6月30日取得預(yù)售許可證。金軒公司在銷售商鋪時，未通知仲崇清前來認(rèn)購。2006年初，仲崇清向金軒公司要求按意向書的約定簽訂正

3、式買賣合同，卻被告知因商鋪價格上漲，房產(chǎn)商不認(rèn)可原約定的價格，且商鋪已全部銷售完畢，無法履行合同，只能退還意向金。 仲崇清遂向法院起訴，要求金軒公司按照105萬元的價格履行雙方簽訂的合同，或者賠償仲崇清經(jīng)濟損失100萬元。金軒公司則表示，雙方簽訂意向書時其尚未取得相關(guān)證照，因此意向書無效。即便該意向書有效，仲崇清所付意向金也只是相當(dāng)于定金，金軒公司僅應(yīng)承擔(dān)定金責(zé)任。 審判 上海市虹口區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的意向書具有預(yù)約合同的性質(zhì)，依法有效。本案中的意向金不符合定金的表現(xiàn)形式，金軒公司要求按定金罰則處理的主張無法律依據(jù)。由于金軒公司的過錯造成雙方無法進一步談判簽訂正式的買賣合同，

4、意向書已無法繼續(xù)履行，應(yīng)予解除。金軒公司應(yīng)承擔(dān)違反預(yù)約合同的違約責(zé)任。根據(jù)預(yù)約合同的性質(zhì)、金軒公司的過錯程度、仲崇清的支付對價與可能造成信賴?yán)娴膿p失等，判決：一、解除仲崇清與金軒公司簽訂的金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書；二、金軒公司返還仲崇清意向金2000元；三、金軒公司賠償仲崇清經(jīng)濟損失1萬元；四、仲崇清的其余訴訟請求不予支持。 仲崇清不服原審法院判決，提起上訴稱：涉案意向書合法有效且可實際履行，金軒公司違反約定故意不通知仲崇清，存在過錯，使仲崇清基于意向書的預(yù)期收益喪失，故請求二審法院依法判決支持仲崇清的原審訴請。 金軒公司亦不服原審判決，提起上訴稱：原審認(rèn)定意向書具有預(yù)約合同性質(zhì)系違背事實與法

5、律，且判決解除意向書、金軒公司返還意向金等違反了不告不理原則。金軒公司有權(quán)依據(jù)情勢變更原則不與仲崇清簽訂買賣合同，其主觀上不存在過錯，客觀上未給仲崇清造成損失。故請求依法判決不支持仲崇清之訴請。 上海市第二中級人民法院審理后認(rèn)為，簽訂意向書前，金軒公司已辦理了有關(guān)項目的立項、規(guī)劃等手續(xù)，雙方在涉案意向書中指向的商鋪買賣存在現(xiàn)實的履行基礎(chǔ)。且意向書明確了當(dāng)事人的基本情況、擬購商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等，表明雙方經(jīng)談判就條件成就時將進行商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意，系具有法律約束力的合同。同時，意向書是對未來簽署正式買賣合同的預(yù)先安排，并以書面形式明確了將來就訂立正式買賣合同進行談判這一預(yù)約標(biāo)

6、的，系獨立、有效的預(yù)約合同，對其效力應(yīng)予認(rèn)定。金軒公司未按約履行通知義務(wù)，反而在原審中主張意向書無效，違背了民事活動中應(yīng)遵循的誠實信用原則，顯屬違約。鑒于該違約行為導(dǎo)致仲崇清喪失了優(yōu)先認(rèn)購商鋪的機會，雙方亦無法按意向書約定繼續(xù)履行，故金軒公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。原審判決1萬元賠償金額難以補償守約方的實際損失，二審在綜合考慮上海近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的態(tài)勢及雙方當(dāng)事人履約情況的基礎(chǔ)上，酌情確定金軒公司的賠償金額。另因預(yù)約合同與本合同存在法律性質(zhì)差異，對仲崇清主張的賠償金額難以完全采納。據(jù)此，二審法院維持原審判決第一、二、四項；撤銷第三項；改判金軒公司賠償仲崇清經(jīng)濟損失15萬元。 評析 在簽訂正

7、式的房屋買賣合同之前先簽訂購房意向書是近年來房產(chǎn)銷售過程中出現(xiàn)的新情況。由于我國的合同法等相關(guān)法律、法規(guī)對此沒有明確規(guī)定，從司法實踐與理論研究視角對于該意向書的性質(zhì)、特點、效力等進行探討，具有一定的法律與社會意義。 一、涉案意向書的法律性質(zhì) 準(zhǔn)確界定金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書的法律性質(zhì)，對本案的實體處理至關(guān)重要。關(guān)于該份意向書的性質(zhì)認(rèn)定，有兩種觀點：一是認(rèn)為該約定是當(dāng)事人洽談商鋪買賣的初步文件，僅表達(dá)雙方的初步意向，不具有法律效力；二是認(rèn)為該約定雖名為意向書，但是為將來簽訂正式買賣合同作出了預(yù)先安排，故在性質(zhì)上為預(yù)約合同。一、二審法院最終認(rèn)為，該份意向書并非不具有法律效力的初步意向，而是一份獨立有

8、效的預(yù)約合同。 1、該意向書并非不具法律效力的意向性協(xié)議。就不具有任何法律效力的意向性協(xié)議而言，當(dāng)事人之間的訂約意圖不具有確定性，僅表達(dá)一種簽約的初步意向，具體的交易條件亦不明確，且當(dāng)事人往往不受意向協(xié)議的約束。而本案中的意向書雖名為“意向”，但與上述的意向性協(xié)議性質(zhì)不同。首先，協(xié)議表明當(dāng)事人經(jīng)過磋商已就條件成就時將實際進行商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意，且明確了雙方的權(quán)利與義務(wù)，不同于未達(dá)成一致意見的初步意向；其次，協(xié)議約定了擬購商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等條款，上述條款在內(nèi)容上具有確定性，且存在現(xiàn)實的履行基礎(chǔ)，不同于缺乏主要條款與基本條件的初步意向；最后，協(xié)議以仲崇清支付購房意向金的形式對

9、其將來優(yōu)先認(rèn)購行為進行約束，金軒公司亦按協(xié)議負(fù)有依誠實信用原則通知仲崇清優(yōu)先認(rèn)購的義務(wù)，故當(dāng)事人都有受協(xié)議約束的意思表示，不同于無任何法律約束力的初步意向。 2、該意向書符合預(yù)約合同的性質(zhì)與特征。預(yù)約合同又稱預(yù)備合同，是當(dāng)事人為了將來訂立確定性本約而預(yù)先達(dá)成的書面允諾或協(xié)議。在合同分類中，存在本約與預(yù)約之分。就本質(zhì)而言，預(yù)約合同是一份形式完備的合同，應(yīng)適用合同成立、生效及履行等一般原則；但預(yù)約合同與其他合同最主要的區(qū)別在于預(yù)約合同以將來簽訂本約為目的，本約的最終達(dá)成，通常須經(jīng)當(dāng)事人的反復(fù)談判。預(yù)約合同對未來雙方能達(dá)成本約的意向或目的進行確定，從而起到穩(wěn)固交易機會的作用。盡管我國合同法中沒有規(guī)定

10、預(yù)約合同這一類型，但基于契約自由的精神，不應(yīng)否認(rèn)交易雙方以訂立預(yù)約合同的方式為訂立本約做準(zhǔn)備。最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋中也明確了這一點。 分析涉案意向書，其已符合預(yù)約合同的性質(zhì)與特征。首先，其反映了仲崇清與金軒公司的真實意思表示，并對擬購商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等作了較為明確且適于操作的約定，內(nèi)容與形式合法，具備了合同成立的要件，是一份獨立、有效的合同。其次，其是當(dāng)事人對將來簽訂商鋪買賣合同的預(yù)先安排，內(nèi)容上與正式合同(尤其是目前被普遍采用的商品房買賣合同示范文本)相比較，缺少付款時間與方式、商鋪交付條件與日期等主要內(nèi)容，仍需通過進一步談判在本約中

11、加以確定；且意向書簽訂時，金軒公司尚未取得預(yù)售許可證等證照，不具備預(yù)售條件，故雙方通過預(yù)約合同的方式將未來交易已達(dá)成共識的內(nèi)容固定下來。基于此，該約定不同于正式買賣合同，不直接產(chǎn)生商鋪買賣的法律后果。 二、預(yù)約合同的法律效力 以簽訂預(yù)約合同的形式認(rèn)購商品房可分為取得預(yù)售許可前的認(rèn)購與取得預(yù)售許可后的認(rèn)購，前者稱為內(nèi)部認(rèn)購，后者稱為外部認(rèn)購。對后者的法律效力目前無爭議，即符合合同法中合同成立的規(guī)定，為有效合同。關(guān)于房產(chǎn)商取得預(yù)售許可證前與預(yù)購人簽訂預(yù)約合同的法律效力，有觀點認(rèn)為根據(jù)合同法與城市房地產(chǎn)管理法，未取得預(yù)售許可證所訂立的合同屬于違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)無法律效力。且最高人民法院關(guān)于審理

12、商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋也規(guī)定出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)認(rèn)定無效。此處雖僅針對商品房預(yù)售合同，但應(yīng)理解為包含預(yù)購人與出售人簽訂的任何以購房為意思表示的協(xié)議。筆者認(rèn)為，雖然法律規(guī)定未取得預(yù)售許可證的房屋不能預(yù)售，但由于簽訂預(yù)約合同是先干預(yù)售的一個階段，因此對其效力判斷，仍應(yīng)按照合同法對合同效力判斷的一般規(guī)定，至于取得預(yù)售許可只是房產(chǎn)商履行預(yù)約合同的條件之一，并不影響合同的有效性。如果房產(chǎn)商在簽訂正式合同的時限內(nèi)取得預(yù)售許可，即可按預(yù)約合同履行義務(wù)；即使未取得預(yù)售許可，也構(gòu)成對預(yù)約合同的違反，并非導(dǎo)致預(yù)約合同無效。涉案意向書中約定，金軒公司在正

13、式認(rèn)購時優(yōu)先通知仲崇清，該“正式認(rèn)購”即表明金軒公司屆時已符合預(yù)售條件，且事實上金軒公司亦于銷售商鋪前取得預(yù)售許可證。故金軒公司現(xiàn)以意向書簽訂時其未取得相關(guān)證照為由主張意向書無效，缺乏合理性。 至于預(yù)約合同在當(dāng)事人間產(chǎn)生何種法律約束力，理論界存在“必須談判說”與“必須締約說”兩種觀點?！氨仨氄勁姓f”認(rèn)為當(dāng)事人訂立預(yù)約合同后，負(fù)有就將來訂立本約進行談判的義務(wù)，如當(dāng)事人依誠信原則履行談判義務(wù)后仍未達(dá)成本約，其不承擔(dān)責(zé)任。“必須締約說”認(rèn)為預(yù)約合同的效力是訂立本約，故當(dāng)事人僅為訂立本約進行談判是不夠的，還須最終達(dá)成本約，否則訂立預(yù)約合同毫無意義，且容易誘發(fā)惡意締約的道德風(fēng)險。筆者認(rèn)為，除非預(yù)約合同已

14、經(jīng)具備了本約合同所應(yīng)具備的所有條款，否則當(dāng)事人首先都應(yīng)承擔(dān)就未決條款進行談判的義務(wù)，因為意思自治是合同訂立中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則，在當(dāng)事人自行可以談判之前，法院不能直接代當(dāng)事人為意思表示。即便合同規(guī)定了交易的實質(zhì)性具體條款，但只要當(dāng)事人有最終以談判確定的內(nèi)容為準(zhǔn)的意思，則當(dāng)事人承擔(dān)的僅是進行談判的義務(wù)。如果預(yù)約合同已包括了詳盡的本約條款，則采用“必須締約說”較為合理。因為此時雙方就買賣合同的主要條款達(dá)成一致，應(yīng)視為其交易行為在很大程度上受預(yù)約條款約束。 考察涉案意向書的訂立，目的是為將來正式簽訂買賣合同做準(zhǔn)備，預(yù)約標(biāo)的為就簽訂本約進行談判；方式上為一方同意另一方訂立本約的優(yōu)先權(quán)；內(nèi)容上仍需

15、通過協(xié)商達(dá)成正式買賣合同應(yīng)具備的部分條款。故當(dāng)事人就該意向書產(chǎn)生依誠實信用原則合理談判的義務(wù)，符合“必須談判說”的適用情形。 三、違約行為的判斷及其民事責(zé)任 誠實信用原則是預(yù)約合同的理論基礎(chǔ)，預(yù)約合同雙方均應(yīng)按照誠實信用原則的要求全面履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的談判、締約義務(wù)。作為合同法的一項基本原則，誠實信用原則要求民事主體從事民事活動時，應(yīng)誠實守信，以善意方式履行義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或者合同約定的義務(wù)。同時，誠實信用原則要求民事主體在從事民事活動時，盡量維持當(dāng)事人之間的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益之間的平衡。預(yù)約合同雙方應(yīng)當(dāng)依此要求，嚴(yán)格遵守自己在預(yù)約合同中作出的允諾，善意而為之。如果依誠實信用

16、原則談判后仍無法就本約合同達(dá)成一致，或因不可歸責(zé)雙方的事由導(dǎo)致無法簽訂正式合同，不能認(rèn)定當(dāng)事人違反了談判義務(wù)。如果當(dāng)事人對預(yù)約合同中的內(nèi)容反悔、未盡誠信義務(wù)談判或惡意談判、隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況、或有其他違背誠信原則的行為導(dǎo)致買賣合同未能訂立的，則構(gòu)成對預(yù)約合同的違反，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 需要指出的是，就違反獨立、有效的預(yù)約合同而言，當(dāng)事人承擔(dān)的應(yīng)是一種違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違反法律規(guī)定的義務(wù)，使合同不成立、無效或被撤銷導(dǎo)致對方信賴?yán)鎿p失應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，其是一種法定責(zé)任，依據(jù)是締約過程中存有過錯，并非以合同是否成立生效為判斷

17、依據(jù)。而違反預(yù)約合同的行為則是對預(yù)約合同本身義務(wù)的不遵守，損害的是基于預(yù)約這一獨立合同產(chǎn)生的利益，是一種約定責(zé)任。二者雖然都發(fā)生在買賣合同訂立過程中，但此處締約過失責(zé)任中的“約”與違約責(zé)任中的“約”是兩個不同概念，前一個“約”是指尚未訂立的本約合同，后一個“約”則是指生效的預(yù)約合同。 本案中，意向書作為一項獨立合同有效成立，約定仲崇清在支付意向金后取得商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，金軒公司在正式認(rèn)購時優(yōu)先通知仲崇清認(rèn)購，故仲崇清對金軒公司的該項承諾已形成合理信賴，金軒公司應(yīng)受其承諾約束?，F(xiàn)金軒公司利用其優(yōu)勢地位，在銷售時未按約履行通知義務(wù)，在仲崇清與其交涉時反以商鋪價格上漲為由不認(rèn)可原商議的價格，進而在一審

18、審理期間主張意向書無效，該行為顯然違背了民事活動中應(yīng)遵循的誠信原則。鑒于當(dāng)事人的爭議焦點直接指向意向書產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，故由此產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)為違約責(zé)任。 四、損害與賠償?shù)恼J(rèn)定 有損害即有賠償，違反預(yù)約合同造成損害的，受害方有權(quán)請求損害賠償，當(dāng)無疑義。存有爭論的是，違反預(yù)約合同損害的是何種利益?應(yīng)賠償?shù)姆秶撊绾未_定? 違約損害依照當(dāng)事人所受利益的損失可分為履行利益損害與信賴?yán)鎿p害。所謂履行利益，是指合同有效成立，債務(wù)人依約履行債權(quán)人所能獲得的利益。債務(wù)人不履行其債務(wù)，導(dǎo)致有效成立的合同效力未實現(xiàn)給債權(quán)人造成的損害即為履行利益損害。所謂信賴?yán)鎿p害，是指相對人信賴合同有效成立，而合同最終無效或被撤

19、銷給其造成無法獲益的損害。合同不成立而當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的，其賠償范圍通常也認(rèn)為是信賴?yán)?。預(yù)約合同一旦符合合同成立、生效的條件，即為合法有效的合同，違反預(yù)約合同損害的應(yīng)是相對方的履行利益。但是，預(yù)約合同的履行利益通常并非指依照預(yù)定的本約的內(nèi)容履行所能獲得的利益，因為這是本約合同的履行利益，而本約尚未訂立，其能否訂立與訂立的一些具體內(nèi)容尚待磋商。預(yù)約合同的履行利益一般僅是指合同另一方遵守預(yù)約合同的約定，按照預(yù)約確定的內(nèi)容與之進行磋商而使相對方可能獲得的利益，具體而言，即是合同一方取得依照預(yù)約合同確定的內(nèi)容與另一方簽訂本約的機會。預(yù)約合同履行利益的損失實為訂約機會的損失。因此，從實質(zhì)上看，

20、預(yù)約合同的履行利益損害更接近本約的信賴?yán)鎿p害，因為信賴?yán)鎿p害既包括為簽訂合同而合理支出的實際費用，也包括喪失與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。由于預(yù)約合同的簽訂，守約方依誠信原則信賴該買賣合同能夠訂立，并基于這種信賴進行準(zhǔn)備，從而放棄向他人以類似價格購買類似商品的機會，對于這種機會損失如不予賠償，則將使違約方從中獲取不當(dāng)利益，對守約方有失公平。機會喪失如何賠償，主要在于簽訂本約的概率有多大以及本約最后將確定的內(nèi)容，并根據(jù)經(jīng)濟理性人的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，總之要綜合進行考量。違反預(yù)約的損害賠償還應(yīng)受到合同法可預(yù)見規(guī)則的限制。我國合同法第一百一十三條規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。 本案中，由于