婚姻律師實(shí)務(wù)講座提綱(袁麗萍律師)

1、婚姻律師實(shí)務(wù)講座提綱一、婚姻律師首先要對(duì)自己所從事的職業(yè)和工作有一個(gè)正確的定位和認(rèn)識(shí)。1、婚姻分為婚姻的締結(jié)、存續(xù)和解除，婚姻的締結(jié)和存續(xù)期間是不需要律師介入的，律師在婚姻領(lǐng)域的業(yè)務(wù)主要存在于當(dāng)事人婚姻出現(xiàn)危機(jī)和婚姻關(guān)系的解除過(guò)程中，也就是通常所說(shuō)的離婚。2、中國(guó)有個(gè)傳統(tǒng)說(shuō)法，叫寧拆十座廟不拆一樁婚。在提供法律咨詢(xún)和代理服務(wù)過(guò)程中，在是否離婚的問(wèn)題上，應(yīng)由當(dāng)事人和委托人自己做出決斷，律師不能代替當(dāng)事人做決定。3、律師為當(dāng)事人提供的是法律服務(wù)，不要輕易對(duì)委托人的生活作出道德評(píng)判。二、婚姻案件已經(jīng)不再是以前那樣分幾雙筷子幾個(gè)碗的問(wèn)題，已經(jīng)越來(lái)越成為民事案件里綜合程度比較高的門(mén)類(lèi)，對(duì)律師的要求也越來(lái)

2、越高，越來(lái)越全面。第一講協(xié)議離婚律師實(shí)務(wù)一、法律咨詢(xún)：1、婚姻案件特點(diǎn)決定了婚姻案件的當(dāng)事人往往需要一種情感的宣泄，需要傾訴，因此，對(duì)于婚姻律師來(lái)說(shuō)， 能不能很好地傾聽(tīng)當(dāng)事人的傾訴， 贏得當(dāng)事人的信賴(lài)， 是至關(guān)重要的一步。2、要善于引導(dǎo)當(dāng)事人的談話(huà)，明確其訴求?；橐霭讣紫壬婕暗木褪欠蚱薷星閱?wèn)題，家長(zhǎng)里短，如果任由當(dāng)事人訴說(shuō)，恐怕不是一兩天能說(shuō)得完的。3、不代替當(dāng)事人做決策，不對(duì)當(dāng)事人及其配偶的品性和做法做道德評(píng)判。4、有理有據(jù)地分析，提出建設(shè)性意見(jiàn)。二、接受委托進(jìn)行離婚調(diào)解：1、與其它民事糾紛不同，離婚糾紛的主體為夫妻雙方。俗話(huà)說(shuō)“一日夫妻百日恩”。加上國(guó)人家丑不外揚(yáng)，以及忌諱打官司、上法庭

3、的觀念，使得通過(guò)調(diào)解方式解決矛盾成為可能。2、注意把握糾紛不同階段（起訴前、立案后、開(kāi)庭后、判決后等）給調(diào)解工作帶來(lái)的不同時(shí)機(jī)，制定調(diào)解方案，促成離婚協(xié)議的達(dá)成。三、辦理協(xié)議離婚登記：1 、根據(jù)婚姻法和婚姻登記管理?xiàng)l例的規(guī)定，準(zhǔn)予協(xié)議離婚登記的法定條件是：（1 ）申請(qǐng)離婚的當(dāng)事人雙方應(yīng)是自愿離婚。對(duì)于一方要求離婚，婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予受理。（2 ）申請(qǐng)離婚的當(dāng)事人雙方應(yīng)對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題已有適當(dāng)處理。對(duì)于雙方要求離婚，但是對(duì)子女撫養(yǎng)、 夫妻一方生活困難的經(jīng)濟(jì)幫助、 財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理事項(xiàng)未達(dá)成協(xié)議的， 婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予受理。（3 ）其他不予協(xié)議離婚的情況是一方或者雙方當(dāng)事人為限制民事行為能力

4、或無(wú)民事行為能力的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予受理；未辦理過(guò)結(jié)婚登記的，婚姻登記管理機(jī)關(guān)不予受理。2、哪些情況不能辦理離婚登記？（ 1）一方為外國(guó)人的。（ 2）結(jié)婚登記不在國(guó)內(nèi)辦理的。四、起草離婚協(xié)議書(shū)：1、離婚協(xié)議書(shū)的要件要求2、離婚協(xié)議書(shū)的效力3、離婚協(xié)議常見(jiàn)的問(wèn)題（1）離婚協(xié)議內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，不具有可操作性。比如，協(xié)議約定： “雙方同意離婚； 女兒歸男方撫養(yǎng)； 財(cái)產(chǎn)已分割完畢， 雙方對(duì)此無(wú)異議。 ” （2）離婚協(xié)議某些概括性條款的約定過(guò)于寬泛，可能會(huì)傷害弱勢(shì)方。比如，協(xié)議約定： “男女雙方名下的其它財(cái)產(chǎn)歸各自所有”或“男女雙方無(wú)其它財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議”等。一般情況下，在協(xié)議離婚時(shí)雙方簽訂的協(xié)議，是建立在簽

5、訂時(shí)雙方已 知對(duì)方財(cái)產(chǎn)情況下的意思表示， 但離婚后，一方發(fā)現(xiàn)另一方隱匿了房產(chǎn)或存款，但根據(jù)這一條款， 就極有可能失去了索要?jiǎng)僭V的機(jī)會(huì)，因此，該條款風(fēng)險(xiǎn)性較大。4、離婚協(xié)議有關(guān)具體事項(xiàng)的約定和處理（1）房屋的約定和處理。明確房屋具體信息（購(gòu)置時(shí)間、出資狀況、坐落位置、產(chǎn)權(quán)證號(hào)等）；離婚后的分割方案；如果涉及房屋過(guò)戶(hù)登記，過(guò)戶(hù)登記辦理時(shí)限，義務(wù)人的協(xié)作義務(wù)；不履行義務(wù)的懲罰措施。（ 2）銀行存款的約定和處理。明確存款基本信息（開(kāi)戶(hù)行、戶(hù)名、帳號(hào)、存款數(shù)額、幣種等）；分割方案及交割方式；不履行義務(wù)的懲罰措施。（ 3）股票的約定和處理。明確股票具體信息（股東代碼、開(kāi)戶(hù)的證券公司、股票市值等）；分割方案

6、及交割方式；違約的懲罰措施；委托他人代炒股的處理。（ 4）公司股權(quán)的約定和處理。明確股權(quán)信息（持股企業(yè)名稱(chēng)、持股數(shù)量、股權(quán)帳面價(jià)值等）；分割方案（通常的作法是一方持股，給予另一方折價(jià)補(bǔ)償；也可以約定將一方擁有的公司股權(quán)部分或全部給付另一方，這就必須符合公司法的相關(guān)規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用婚姻法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ┮?guī)定，審理離婚案件中，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理： ( 一 ) 、夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過(guò)半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的， 該股東的配偶可以成為該公司股東； (

7、二 ) 、夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價(jià)格等事項(xiàng)協(xié)商一致后，過(guò)半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)敢庖酝葍r(jià)格購(gòu)買(mǎi)該出資額的，人民法院可以對(duì)轉(zhuǎn)讓出資所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分 割。過(guò)半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)?也不愿意以同等價(jià)格購(gòu)買(mǎi)該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)摴蓶|的配偶可以成為該公司股東。）（ 5）給付金錢(qián)義務(wù)約定和處理。（ 6）孩子撫養(yǎng)費(fèi)的約定和處理。（ 7）探視權(quán)的約定和處理。（ 8）關(guān)于戶(hù)口的約定處理離婚后雙方因戶(hù)口遷移問(wèn)題再生糾紛的情況時(shí)有發(fā)生，突破考資也是目前離婚案件處理的一個(gè)難點(diǎn)。比如，根據(jù)離婚協(xié)議的約定，一方應(yīng)在辦理完畢離婚協(xié)議手續(xù)的一段時(shí)間內(nèi)將戶(hù)口遷出，而其拒不遷出，給另一方造成一定的困擾。根據(jù)現(xiàn)在的戶(hù)

8、口管理規(guī)定以及法院的審判實(shí)踐，法院一般不會(huì)受理以戶(hù)口強(qiáng)遷為訴訟請(qǐng)求的侵權(quán)案件，而是以歸口管理機(jī)關(guān)為公安機(jī)關(guān)為由讓當(dāng)事人找公安管理部門(mén)解決。而公安機(jī)關(guān)的答復(fù)往往是此類(lèi)請(qǐng)求不符合強(qiáng)遷的法律規(guī)定，因此往往也是難以辦理。那么，如何預(yù)防此類(lèi)糾紛的發(fā)生呢？那就是在離婚協(xié)議中明確約定有義務(wù)遷出方不履行遷出義務(wù)的懲罰措施。五、指導(dǎo)當(dāng)事人收集保全證據(jù)：通過(guò)協(xié)商達(dá)成離婚協(xié)議是協(xié)議離婚階段追求的目標(biāo)，但凡事要向最好處努力，同時(shí)也要做好最壞的打算， 那就是也要做好協(xié)商不成最終走上法庭的思想準(zhǔn)備和訴訟準(zhǔn)備， 利用協(xié)商過(guò)程進(jìn)行必要的證據(jù)收集和保全。第二講訴訟離婚中涉及到的主要程序問(wèn)題一、不得起訴離婚的情形：1、男方不得起

9、訴離婚的情形：婚姻法第三十四條規(guī)定：“女方在懷孕期間和分娩后一年內(nèi)，男方不得提出離婚?！薄芭教岢鲭x婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限?！币簿褪钦f(shuō)，法律雖然限制男方在女方懷孕和分娩后的一定期限內(nèi)的起訴權(quán)，但在特殊情況下仍可受理男方的離婚請(qǐng)求， 這里， 關(guān)鍵是看哪些情況屬于 “確有必要 ”而不受此限制。 從審判實(shí)踐及最高人民法院的有關(guān)司法解釋看， “確有必要 ”的情況， 目前一般是指女方因通奸懷孕 （不包括女方婚前與他人發(fā)生性行為而導(dǎo)致懷孕） 的情況。 男方在女方通奸懷孕后或在女方分娩一年內(nèi)提出離婚訴訟的，法院就應(yīng)受理。2、原告不得提起離婚的情形：被判決不準(zhǔn)離婚（或申請(qǐng)撤訴

10、、調(diào)解和好）的離婚案件，沒(méi)有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。二、正確確定管轄法院：1、管轄問(wèn)題相關(guān)法律規(guī)定：中華人民共和國(guó)民事訴訟法第十八條 基層人民法院管轄第一審民事案件， 突破考資但本法另有規(guī)定的除外。第十九條中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本轄區(qū)有重大影響的案件； （三）最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。第二十二條對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。第二十三條下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：（

11、一）對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；（二）對(duì)下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；（三） 對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟；（四）對(duì)被監(jiān)禁的人提起的訴訟。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)1、 民事訴訟法 第十九條 第（一）項(xiàng)規(guī)定的重大涉外案件，是指爭(zhēng)議標(biāo)的額大，或者案情復(fù)雜，或者居住在國(guó)外的當(dāng)事人人數(shù)眾多的涉外案件。4 、公民的住所地是指公民的戶(hù)籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營(yíng)業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。5 、公民的經(jīng)常居住地是指公民離開(kāi)住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。6 、被告一方被注銷(xiāo)城鎮(zhèn)戶(hù)

12、口的，依照民事訴訟法 第二十三條 規(guī)定確定管轄；雙方均被注銷(xiāo)城鎮(zhèn)戶(hù)口的，由被告居住地的人民法院管轄。7 、當(dāng)事人的戶(hù)籍遷出后尚未落戶(hù)，有經(jīng)常居住地的，由該地人民法院管轄。沒(méi)有經(jīng)常居住地，戶(hù)籍遷出不足一年的，由其原戶(hù)籍所在地人民法院管轄；超過(guò)一年的，由其居住地人民法院管轄。8 、雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄。被告被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)一年以上的，由被告被監(jiān)禁地或被勞動(dòng)教養(yǎng)地人民法院管轄。11 、非軍人對(duì)軍人提出的離婚訴訟， 如果軍人一方為非文職軍人， 由原告住所地人民法院管轄。離婚訴訟雙方當(dāng)事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團(tuán)級(jí)以上單位駐地的人民法院管轄。12

13、 、夫妻一方離開(kāi)住所地超過(guò)一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開(kāi)住所地超過(guò)一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒(méi)有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時(shí)居住地的人民法院管轄。13 、在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑， 如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。14 、在國(guó)外結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑， 如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由國(guó)籍所屬?lài)?guó)法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。15 、中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方

14、居住在國(guó)內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國(guó)內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國(guó)外一方在居住國(guó)法院起訴，國(guó)內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。16、中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。34、案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響。2、特殊情形的案件管轄法院：（ 1 ）對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人，對(duì)宣告下落不明或失蹤的人，對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人和對(duì)被監(jiān)禁的人提起離婚訴訟， 由原告住所地人民法院管轄， 原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。（ 2 ）軍人離婚案件的管轄

15、：非軍人對(duì)軍人提起離婚訴訟，軍人方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄； 雙方都是軍人的， 由被告住所地或被告所在團(tuán)級(jí)以上單位駐地的人民法院管轄。（ 3 ）夫妻一方離開(kāi)住所地一年的離婚，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開(kāi)住所地一年的離婚， 由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄， 沒(méi)有經(jīng)常居住地的， 由原告起訴時(shí)居住地人民法院管轄。（ 4 ）在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不受理，婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民院管轄。（ 5 ）在國(guó)外結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由國(guó)籍所屬?lài)?guó)法院管轄不予受理，應(yīng)由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)的最后居住地人

16、民法院管轄。（ 6 ）中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方居住在國(guó)內(nèi)的離婚案件，國(guó)內(nèi)一方住所地人民法院都有權(quán)管轄。國(guó)外一方向居住國(guó)法院起訴， 國(guó)內(nèi)一方向人民法院起訴， 受訴人民法院有權(quán)管轄。（ 7 ）中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居，一方向人民法院起訴的離婚案件，由原告或者被告原住所地人民法院管轄。（8 ）國(guó)內(nèi)中級(jí)人民法院裁定對(duì)外國(guó)法院離婚判決不予承認(rèn)的，突破考資 當(dāng)事人可到國(guó)內(nèi)原戶(hù)籍所在地或婚姻締結(jié)地中級(jí)人民法院提起離婚訴訟。3、北京地區(qū)離婚案件管轄立案的具體要求：4、提出管轄異議和案件移送：三、當(dāng)事人本人必須到庭參加訴訟：例外：涉外離婚案件；特殊情況經(jīng)法院批準(zhǔn)可以不到庭。第三講離婚訴訟中涉及到的主要實(shí)體

17、問(wèn)題的處理一、如何認(rèn)定夫妻感情是否破裂：1、據(jù)以認(rèn)定夫妻感情破裂并可以判決離婚的相關(guān)法律依據(jù)：婚姻法第32、 33 條最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干意見(jiàn)2、原告律師如何指導(dǎo)原告收集有關(guān)夫妻感情破裂的證據(jù)材料3、被告律師如何指導(dǎo)被告進(jìn)行應(yīng)訴答辯4、人民法院審理離婚案件的通常做法二、離婚后孩子撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)和探視：1、相關(guān)法律規(guī)定：婚姻法第36、 37、 38 條婚姻法解釋一第20、 21、24、 25、26 條最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)2、撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題的處理：3、撫養(yǎng)費(fèi)問(wèn)題的處理：4、探視糾紛的處理：三、離婚時(shí)

18、的夫妻財(cái)產(chǎn)分割：1、夫妻財(cái)產(chǎn)范圍的確定：（ 1）相關(guān)法律規(guī)定：（ 2）約定優(yōu)先，以結(jié)婚登記時(shí)間界定共同財(cái)產(chǎn)范圍：（ 3）哪些財(cái)產(chǎn)雖取得于婚后但應(yīng)屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)：2、夫妻財(cái)產(chǎn)分割的原則：相關(guān)規(guī)定3、夫妻財(cái)產(chǎn)分割具體問(wèn)題：（1）按揭房產(chǎn)的分割：特別是一方婚前按揭購(gòu)置房產(chǎn)， 婚后共同還貸并且尚未結(jié)清貸款的房產(chǎn)的處理， 是目前實(shí)踐中遇到的比較多也最棘手的問(wèn)題。目前對(duì)該類(lèi)案件的處理最高人民法院沒(méi)有作出相應(yīng)的司法解釋?zhuān)?實(shí)踐中， 各地法院對(duì)該問(wèn)題的處理方式各有不同。代理律師應(yīng)從委托人利益出發(fā)，提出分割建議并對(duì)分割方案的合理性做充分論證。（ 2）股票的分割：（ 3）公司股權(quán)的分割：四、夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定和處理。五、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的效力認(rèn)定：六、同居關(guān)系和事實(shí)婚姻的解除：1、事實(shí)婚姻的認(rèn)定和解除。2、同居財(cái)產(chǎn)的處理。七、重婚：1、重婚的認(rèn)定。2、重婚者需承擔(dān)的法律責(zé)任。八、離婚過(guò)錯(cuò)賠償：1、相關(guān)規(guī)定。2、過(guò)錯(cuò)證據(jù)的收集和質(zhì)證。第四講涉外離婚一、涉外離婚案件受案范圍：1、雙方均為中國(guó)國(guó)籍，在國(guó)內(nèi)登記結(jié)婚，但一方在國(guó)外不能回國(guó)的處理。2、 一方為中國(guó)公民，一方為外國(guó)公民