究竟什么是律師的思考

1、究竟什么是律師的思考（演講稿）究竟什么是律師的思考（演講稿） 作者：江平 很高興又有機(jī)會跟北京的律師見面。我想我也是作為論壇的發(fā)言人在這兒做一個演講。各種題目都講了，這次究竟應(yīng)該講什么呢？我看到中國律師主編在今年第十期里面有這么一篇主編寄語，它的標(biāo)題是“像法律家一樣思考”，這里面最后引用了美國學(xué)者的一句話就是“Thinking like Lawyers”，由此我引發(fā)了一個思考，究竟什么是律師的思考呢？律師應(yīng)該是什么樣的思維方式呢？應(yīng)當(dāng)像律師一樣思考，應(yīng)當(dāng)是我們很重要的一個考慮問題，或者說我們律師應(yīng)該很好研究解決的問題。 律師作為一個腦力勞動者顯然是以他的智力在為你的客戶服務(wù)，也是在為我們國家依

2、法治國在服務(wù)。律師本身靠他的說服力來說服法官，不僅說服法官，還要說服你的當(dāng)事人。不僅說服當(dāng)事人，還要說服你的對手。不僅說服你的對手，最后可能還要說服你自己。在這個意義上我深深感覺到，由于律師我們本身所處的地位，我們沒有權(quán)，我們沒有勢，我們不是靠以權(quán)壓人，也不是靠以勢壓人，我們只能以情服人、以理服人，尤其從理的角度上服人。在律師身上應(yīng)該體現(xiàn)具有思辨能力，具有很高理性思維的人。我們律師應(yīng)當(dāng)作為一個具有哲人的思維，我所說哲人的思維并不是說你一定要是哲學(xué)家的思維。哲人的思維是兩種思維，一個就是有憂國憂民的思維，一個是理性的思維。我們作為律師，不僅要注意講話的意識，而講話的意識是來源于思維的意識。我們要

3、作為一個很好的律師，不僅要修煉自己的講話藝術(shù)，還要在自己的思辨藝術(shù)上加以注意。律師應(yīng)該具有什么樣的思維呢？究竟一個律師的思考、律師的思維應(yīng)該是什么樣的呢？ 這個題目我思考之后提出來，律師的思考應(yīng)該有這么幾個特點： 1、律師的思考應(yīng)該是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、多元的、敏銳的、創(chuàng)造的。 作為律師的思考，如何來理解他的嚴(yán)謹(jǐn)？從法律角度來看嚴(yán)謹(jǐn)。我們過去長期以來，由于缺少具體的法律規(guī)定，往往律師在求證的時候，在自己的法律依據(jù)上，往往容易忽視，不是真正以法律作為依據(jù)，而是以法理，或者以自己的理解，或者以自己的想當(dāng)然作為一種思考。我們最早在蘇聯(lián)學(xué)法律的時候，最怕課堂討論，要求本科生在120個案例里面查到哪一個法律里面哪一

4、個條文是解決這個案例的法律依據(jù)，而不是說你本人的觀點。法律家的思考就是，他的論辯，他的引用必須以法律作為依據(jù)，缺少法律依據(jù)那是不行的。我們過去常常講，合同的無效，如果說違法的無效，那么我們法官有的判決里面判的是違法的無效?？峙逻`反了哪個法的第幾條不見得法官能夠很清楚。我們律師在每次辯論的時候，說明我們意見的時候，我們說這個合同無效，是不是都有它的法律依據(jù)呢？如果說過去我們說違法無效，這個法還不是很明確?，F(xiàn)在寫違反法律和行政法規(guī)無效，我以哪個為準(zhǔn)？你不能說因為我的法理認(rèn)識。我們現(xiàn)在確實有一些東西，過去認(rèn)為是沒有問題的，從現(xiàn)在我們判起來，我們要從嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌葋砜?，既然是無效，既然是法律和行政法規(guī)作為

5、無效，那么你必須要引用哪個法規(guī)，法院的判決必須有，而不能籠統(tǒng)說這是無效的。類似這樣的情況可能在我們所遇到的案子里面，或者其它方面也都會有。有一次我聽人講，股權(quán)轉(zhuǎn)讓有效無效？這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是有效的。怎么有效呢？他原引了合同法44條第1款，依法成立的合同自成立時生效，所以我們這個股權(quán)合同自成立時就生效。這個條文的引用是否適合就是一個問題，下面講了需要批準(zhǔn)、登極，或者附條件。引用條文的時候，確確實實說服法官，說服你自己的當(dāng)事人，甚至說服你對方的當(dāng)事人、律師。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S，需要引用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆?，引進(jìn)的法律是最適合用的。 2、律師應(yīng)該有多元的思維，包括逆向思維或者是其它各個方向的思維。 有的時候律師往

6、往從自己的角度考慮問題很多。一個人如果站在不同的方位、不同的角色，可能看問題更全面。我們現(xiàn)在跟經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉教授搞了一個民辦研究所，我們力圖在思考問題的時候，從多方位來考慮。經(jīng)濟(jì)學(xué)家跟法學(xué)家考慮的角度很多問題不一樣，經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為管制證監(jiān)會的規(guī)則過渡，可是作為法學(xué)家來說還是要更多更細(xì)來管。如果從律師角度來講，法律越多，律師越有飯吃。是不是實踐中法律越多就越好呢？也不一定。行政管制過多，是不是就能產(chǎn)生好效果？不一樣。北京的出租汽車司機(jī)哪兒堵哪兒有警察，這些問題可能對我們提出一種思考。當(dāng)然這個思考是從法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家不同的思考。我們作為律師，我們的思考是不是僅僅從自己的一方來思維？還要看對方的思維，

7、甚至要看法官是什么思維，如果你站在法官的角度上思考，法官會怎么想？律師有時候當(dāng)一當(dāng)仲裁員，參加立法，對于擁有全方位的思考、多方位的思考還是很有好處的。 我們法律里面有一些矛盾的問題，有一些矛盾的焦點，怎么樣來理解？我們在90年的時候中外合資企業(yè)法修改的時候，當(dāng)初加了一句話，“中外合資企業(yè)不實現(xiàn)國有化的征收，但社會公共利益需要的時候可以征收，并給予相應(yīng)補(bǔ)償?！碑?dāng)時考慮補(bǔ)償這個字究竟怎么寫，外國投資者提出來，國際保護(hù)投資公約里面，國際上寫的是充分、及時、有效補(bǔ)償，賠償數(shù)額應(yīng)該寫有充分兩個字。我們考慮到充分可能中國人賠不起，就用了一個相應(yīng)的字。最近有人咨詢一個案子，關(guān)于土地使用權(quán)的征收補(bǔ)償。結(jié)果一看

8、發(fā)現(xiàn)，城市房地產(chǎn)土地管理法里面寫的是給予相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，農(nóng)村土地管理法里面寫的是充分補(bǔ)償。國內(nèi)跟國際不一樣，對外商投資企業(yè)有的地方提的是適當(dāng)補(bǔ)償，有的是相應(yīng)補(bǔ)償。從實踐的角度來看，從法官的角度來看，究竟怎么理解其中的差別。我們在思考這些問題的時候，從不同的角度理解。 3、律師應(yīng)該有敏銳的思維。 敏銳的思維在于善于捕捉空間，捕捉時間。人要有捕捉的能力，這個捕捉從空間來說抓住有利時機(jī)，抓住有利時間。法律本身是有邊緣的，但是我們的法律有的邊緣非常明確，而有的邊緣卻比較模糊。法律不僅分為強(qiáng)制性規(guī)范、任意性規(guī)范，法律也有剛性和彈性的。剛性法律邊緣比較明確，而彈性法律往往邊緣不夠明確。合伙企業(yè)法起草的過程中曾

9、經(jīng)確定，原來認(rèn)為法人不能作為合伙企業(yè)的合伙人，因為法人尤其是有限責(zé)任公司是不可以的。理由是世界上許多國家沒有這個慣例，到后來一討論，只有日本跟臺灣有這個規(guī)定。美國、德國、澳大利亞參加會的人說，我們沒有這個規(guī)定。有限公司可以作為合伙人，可以作為無限公司的股東。到最后通過的時候，把法人劃掉了。按照這樣的情況，法人能不能作為合伙人？這個邊緣地帶怎么來抓？在合伙人自流當(dāng)中保留了一句話，什么人可以成為自由人。我們需要一個信托網(wǎng)，現(xiàn)在信托制度越來越多，包括境外合格的合資機(jī)構(gòu)到國內(nèi)來投資也是要用信托的。我們國家和任何國家的法律，尤其是我們國家的，不僅有強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，還有剛性和彈性。 4、我們律師的

10、思維應(yīng)該有一個創(chuàng)造性的思維。 我這里面所講的創(chuàng)造性思維是指，律師有的時候需要跳出現(xiàn)有法律框架思維。如果在法律規(guī)定里面思維，不能夠跳出這個圈子亂思維，那么需要解決更好的創(chuàng)造性思維問題或者叫做應(yīng)然思維。最近看到一篇文章“化悲痛為法律”，英國人有習(xí)慣，凡是化悲痛就想到法律。英國有一段時間孩子死了之后器官被拿出來做標(biāo)本，現(xiàn)有的法律不行了，死人的器官如何保護(hù)，以使死者盡量不受到損害。法律應(yīng)該規(guī)定，如果你喝了酒以后開車，不僅你撞了別人要承擔(dān)責(zé)任，你讓別人搭你的車，他的傷你也要承擔(dān)責(zé)任。我們的律師在業(yè)務(wù)過程中，我們看到現(xiàn)有的法律不合適該如何來完善法律這樣一種思維，這種思維非常重要。馬來西亞總統(tǒng)馬哈蒂爾曾經(jīng)說

11、過一句話，治國的人應(yīng)當(dāng)是醫(yī)生而不是律師。醫(yī)生的思維方式是先看你的病表現(xiàn)出來的現(xiàn)狀是什么。然后從現(xiàn)象里面查原因，開出藥方。律師拿了當(dāng)事人的錢，就要為當(dāng)事人說話，他說是黑就是黑，他說是白就是白。 律師提出的意見在任何國家都是非常非常重要的，律師也做實踐工作，律師比教授更知道法律的不同。中國現(xiàn)在到了有善法和惡法的時候，重要現(xiàn)在也已經(jīng)到了不是越多的法律越好的時候。在這種情況下，我們律師能不能在他思維的方式方法中，更多有這個角度的考慮，可能對于我們國家的法律政策會帶來更大的機(jī)遇。謝謝大家。 年輕律師：成功的關(guān)鍵是什么?(轉(zhuǎn))年輕律師：成功的關(guān)鍵是什么律師是專業(yè)人士，這是毫無疑問的。經(jīng)常聽人這么說：某某律

12、師是“學(xué)院派”，其實我們慣常印象中的“學(xué)院派”是指那些理論功底深、工作風(fēng)格嚴(yán)謹(jǐn)、不太愛走“關(guān)系”的那種律師。 有沒有想過，“學(xué)院派”律師與法學(xué)者有什么區(qū)別？ 律師與法學(xué)者應(yīng)該有共同之處，那就是都應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)?shù)睦碚摴Φ?。隨著法制的完善以及司法環(huán)境、司法人員水平的提高，律師提高自身的理論素養(yǎng)已是非常迫切的問題。目前，為數(shù)不少的律師本身的理論水平就相當(dāng)了得，但就扎根于社會實踐中的律師職業(yè)而言，理論水平高僅僅是一個層次，律師專業(yè)能力應(yīng)分三個層次。 第一個層次：“法條熟” 參加過司法考試的同行們恐怕都有這樣的體會，司法考試前后的那段時間，對我國的法律規(guī)定是比較熟悉與敏感的，但隨著考試的通過，具體案件操作

13、的增加，對某一小部分法條越來越熟，而對大部分平常不太用的法條卻漸漸生疏，甚至是遺忘了。直到有一天碰到一個頗讓人頭疼的案子或項目細(xì)節(jié)，回過頭去一翻書，“哎呀！我怎么把這條給忘了？！”真可謂“流光容易把人拋，熟了案例，忘了法條”。這是經(jīng)常遇到的現(xiàn)象。而且，越是“老”律師，越容易出現(xiàn)這種問題。因為法條就是如此，你不用，自然就記得不牢。但現(xiàn)實中，又有很多說不定哪天就用到的時候。如果常常這樣，勢必影響自己的“戰(zhàn)斗力”。其實解決這個問題并不難，關(guān)鍵在于“堅持”，堅持對法條的“學(xué)而時習(xí)之”。比如“高朋階梯”中就有這樣一課：“每天讀法15分”，即要求律師每天拿出15分鐘，像在校早讀時一樣?讀法條，每天15分鐘

14、，堅持不懈，以保持對法律規(guī)定的敏感與熟悉。我們這個行當(dāng)里，腦子笨的沒幾個，但同時又能下“笨”功夫的，就難說有幾個了。所以說“法條熟”看似簡單，方法也看似笨拙，但卻十分有效。這是整個專業(yè)能力的基礎(chǔ)。 第二個層次：法理通這就是“學(xué)院派”的風(fēng)格體現(xiàn)了。法理之于法條的意義與作用想必?zé)o需多言，引少林武經(jīng)中的一句話“練拳不練功，到老一切空；練功不練拳，猶如無舵船”。吾等心有戚戚焉。 第三個層次：會操作 這其實是每個律師的強(qiáng)項，理論與實踐相結(jié)合就是指這個層次。就律師整體行業(yè)而言，其給社會其他群體提供法律服務(wù)的內(nèi)容總體上是框定的，因為就那么多法律法規(guī)，律師不可能創(chuàng)制什么規(guī)定；但就具體的客戶而言，為這個客戶提供

15、法律服務(wù)的具體方案組合的創(chuàng)新是無限的；同時，為這個客戶提供服務(wù)的手法的創(chuàng)新也是無限的。因此，在具體操作層面上的發(fā)揮空間是相當(dāng)廣闊的。這一點，是律師與法學(xué)者最大的區(qū)別，同時，也是年輕律師“后發(fā)優(yōu)勢”的絕好突破點。 以前我們曾經(jīng)探討過，律師個人的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是個“呆”字型，律師的專業(yè)支撐是“兩條腿”，一條是法律的腿，一條是產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的腿。說到這里，恐怕大家也都清楚了，律師與法學(xué)者的總體區(qū)別其實就是4/3條腿的區(qū)別。明白了這一點，也就明白了與法學(xué)者相比，我們的相對優(yōu)勢和相對劣勢是什么。那么，某一天與他們對陣時，我們就知道如何“揚(yáng)長避短”，平常與他們相處時，我們就知道該如何“取長補(bǔ)短”。 有的律師專業(yè)能力很

16、不錯，但經(jīng)常碰到這樣的問題，平常做事情的時候，總沒有那種“呼風(fēng)喚雨”的感覺，尤其不像“有的”律師那樣，特能“折騰”，好像三教九流的人都認(rèn)識似的，很吃得開。于是有的素以“專業(yè)”著稱的律師很不平衡：“他的專業(yè)水平本不如我！”心里別扭卻又說不出道不出，自己還說服不了自己：“那憑什么他能這樣，我卻不行呢？”其實，這已不是簡單的“專業(yè)能力”的問題了，這種情形還涉及到另一個重要問題?“職業(yè)能量”。 律師的核心生存力、競爭力是“專業(yè)能力”，這沒錯，專業(yè)能力的確是每一個律師的安身立命之本，但要想達(dá)到那種在社會實踐中“呼風(fēng)喚雨”、“游刃有余”的程度，就還必須同時擴(kuò)大自己的職業(yè)能量。職業(yè)能量源于兩點：一是社會資源

17、的占有量；二是調(diào)動這些資源的有效性。在市場背景下，“酒香也怕巷子深”想必已無須爭論了，再強(qiáng)的專業(yè)能力也必須落到市場份額上?！扒蓩D難為無米之炊”，因此，能認(rèn)識大量的資源點，同時也讓這些資源點認(rèn)識自己是首要解決的問題。有的律師張口就是“某某我認(rèn)識”、“某某我熟”云云。等真正遇到事情的時候，卻借不上力！為什么？因為其只是“認(rèn)識”而已，但并無法“調(diào)動”。流于泛泛，流于無用。這不是我們追求的。資源占有多的同時，必須注意能夠有效調(diào)動，這樣才能完成從“量變”到“質(zhì)變”最艱難的一跳。而這一跳，恰恰是使自己跳離了原先那種頗讓人心里不平衡的狀態(tài)，跳入了“呼風(fēng)喚雨”的“神通”境界。而能夠占有社會資源同時又能有效調(diào)動

18、它們的核心仍是專業(yè)能力。脫離了這一點，別人就無法識別你了，搞不清你是律師呢，還是打著“法律”的幌子攢事的“法律掮客”。據(jù)說有的國家(地區(qū))中的律師樓里有一種人叫“師爺”，好像就是那種不做業(yè)務(wù)，只負(fù)責(zé)維護(hù)客戶關(guān)系的人。但相信目前咱們這兒可能想這么干的同行不會太多，因為如果那樣的話，早晚會從“律師”這個隊伍里出局。過硬的專業(yè)能力與全面的處世智慧，是占有并調(diào)動廣泛社會資源的必備“利器”，“要想做事，先要做人”說的就是這個道理。 專業(yè)能力與職業(yè)能量同樣是手心手背的關(guān)系，缺一不可。真正意義上的“大”律師，是二者兼?zhèn)涞穆蓭??？偨Y(jié)而言，三句話：學(xué)東西學(xué)實，做東西做透，交人交定。專業(yè)能力與職業(yè)能量兩手都要抓，兩手都要硬。那么，終會有一天，莫愁前路無知己，天下誰人不識君。 several group number, then with b ± a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation ac