主犯與從犯區(qū)分根據(jù)論(一)

1、主犯與從犯區(qū)分根據(jù)論 (一)關(guān)鍵詞 :共犯 /主犯 / 從犯 / 區(qū)分根據(jù)內(nèi)容提要 :本文從主犯與從犯區(qū)分的理論根據(jù)和實(shí)踐根據(jù)兩方面，從多學(xué)科的角度，對主從犯區(qū)分根據(jù)進(jìn)行了深入系統(tǒng)研究。從哲學(xué)看，區(qū)分主從犯符合唯物辯證法矛盾特殊性和原因等級原理；從倫理學(xué)看，其符合善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的正義觀念；從刑事政策看，其是寬嚴(yán)相濟(jì)的區(qū)別對待刑事政策在法律上的具體化；從歷史淵源看，其也是中華法律文化歷史發(fā)展的自然結(jié)果；從刑法學(xué)看，其是貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和實(shí)現(xiàn)刑罰目的的必然要求，是刑罰謙抑性的重要體現(xiàn)。共同犯罪是各國刑事立法關(guān)注的重點(diǎn)之一，共同犯罪人分類是共同犯罪中的重要問題。主犯與從犯區(qū)分根據(jù)是指刑法從共

2、同犯罪人中劃分出主犯與從犯的根源和依據(jù)，是指法律為什么對有的共犯貼上主犯或從犯的標(biāo)簽，從而對同一共同犯罪中不同的犯罪人采取不同的處罰原則。就筆者所掌握的研究文獻(xiàn)來看，在國外刑法學(xué)研究中，對正犯與從犯劃分根據(jù)并沒有專門涉及， 僅有共犯處罰根據(jù)的學(xué)說； 而在我國，主犯與從犯區(qū)分根據(jù)只是近年才略有提及，尚缺乏全面系統(tǒng)的論述。因此，有必要結(jié)合我國刑法的有關(guān)規(guī)定，從哲學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)、刑事政策和立法歷史角度，對主犯與從犯區(qū)分根據(jù)體系進(jìn)行探討，以便更好地理解主犯和從犯規(guī)定的精神和底蘊(yùn)，深刻認(rèn)識主犯與從犯區(qū)分的重要意義。一、主犯與從犯區(qū)分的理論根據(jù)（一）主犯與從犯區(qū)分的哲學(xué)根據(jù)從哲學(xué)角度分析，辯證唯物主義關(guān)

3、于矛盾特殊性和原因等級區(qū)分原理是主犯與從犯區(qū)分的哲學(xué)基礎(chǔ)。唯物辯證法矛盾特殊性原理認(rèn)為，矛盾著的事物的性質(zhì)、地位等各個方面，以及矛盾解決的具體形式各有其特點(diǎn)。在復(fù)雜的矛盾群體中，主要矛盾是處于支配地位、對事物的發(fā)展過程起決定作用的矛盾，非主要矛盾則是處于從屬地位、對事物的發(fā)展過程不起決定作用的矛盾。不論是主要矛盾還是非主要矛盾，矛盾雙方的力量是不平衡的。其中一方處于支配的地位， 起著主導(dǎo)的作用，而另一方則處于被支配地位；前者為矛盾的主要方面，后者為矛盾的非主要方面。對立統(tǒng)一規(guī)律轉(zhuǎn)化為方法論就是矛盾分析法，要求把握矛盾的不平衡性并把它貫徹于矛盾的分析之中，對矛盾的雙方不是主次不分，輕重?zé)o別，而是

4、采取區(qū)別主次、輕重，進(jìn)行有重點(diǎn)的分析，具體問題具體分析。 根據(jù)唯物辯證法矛盾規(guī)律和矛盾分析法，筆者認(rèn)為在共犯中主犯是與從犯相對應(yīng)的一對矛盾概念，二者既統(tǒng)一于共犯之中，又存有差異、相互排斥和否定。 主犯與從犯在共同犯罪中的地位和作用是不相同的，主犯是矛盾的主要方面，處于支配地位，起著主導(dǎo)作用，而從犯是矛盾的次要方面，處于被支配地位，起著輔助作用。因此，在共同犯罪人中根據(jù)地位和作用的不同，區(qū)分主犯與從犯，是完全符合唯物辯證法矛盾特殊性原理要求的，是貫徹矛盾分析法精髓、具體問題具體分析的必然結(jié)論。唯物辯證法因果性原理認(rèn)為，因果聯(lián)系既具有客觀普遍性，又是復(fù)雜多樣的，共同原因雖然是結(jié)果發(fā)生的總原因，但是

5、這些原因的作用力程度是有大小之分的，在共同原因中存有主要原因與次要原因之分，這就是所謂的原因等級。根據(jù)原因等級理論，在共同犯罪中共犯人的行為整體是導(dǎo)致犯罪發(fā)生的總原因，但是各共犯行為的原因力大小是不同的，在共同原因中存有主要原因與次要原因之分。對共同犯罪的危害結(jié)果來說，有的行為可能起了決定性作用， 通過其行為的實(shí)施使法律保護(hù)的權(quán)益受到侵害，出現(xiàn)法律規(guī)定的犯罪結(jié)果，其原因力作用較大；有的行為則是原有危害社會發(fā)展方向基礎(chǔ)上，施加一定積極影響，促使這種危害變化加速到來，或者通過一定行為阻止能夠避免危害結(jié)果產(chǎn)生的有利因素發(fā)揮作用，從而使產(chǎn)生危害結(jié)果的可能性變成現(xiàn)實(shí)，或者給其他原因發(fā)揮作用提供時(shí)間、場所

6、、方式、方法上的有利條件和保證，其原因力作用較小。在共同犯罪的原因行為中，其原因力是有主次之分的，有主要原因和次要原因，主犯是共同犯罪中起主要作用的共犯人，其行為對危害結(jié)果起著決定性作用，應(yīng)當(dāng)是危害結(jié)果的主要原因；從犯是在主犯行為的基礎(chǔ)上促進(jìn)或者便利共同犯罪危害結(jié)果的產(chǎn)生，給主犯的行為發(fā)揮作用提供一定的有利條件和保證，是危害結(jié)果的次要原因。因此，在共同犯罪中區(qū)分出主犯與從犯是符合原因等級原理的，是有其哲學(xué)根基的。（二）主犯與從犯區(qū)分的倫理學(xué)根據(jù)主犯與從犯區(qū)分的倫理根據(jù)，就是指在共同犯罪人中區(qū)分出主犯與從犯在倫理道義上的合理性和正當(dāng)性。刑法與倫理之間具有密切聯(lián)系，刑法的存在和維持是以倫理為必要基

7、礎(chǔ)的。正如日本刑法學(xué)者所言：“ 在刑法與倫理之間是有密切的聯(lián)系， 不可能完全分離。 刑法的存在和維持以倫理為根基。 ”美國倫理學(xué)者指出： “正義是社會制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。不管法律和制度如何有效率和條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除 ”。 因此，刑法和倫理在基本價(jià)值上應(yīng)當(dāng)是一致的， 刑法支持倫理并成為其后盾；倫理也維護(hù)刑法并為其道德基礎(chǔ)。但是只有正當(dāng)、適度的刑罰，才能與倫理保持和諧一致。那么，主犯與從犯的倫理根據(jù)是什么呢？筆者認(rèn)為，主犯與從犯劃分的倫理根據(jù)在于善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的正義觀念。正義在詞源意義上，具有正當(dāng)、公正、平等、合理等含義。查士丁尼民法大全提

8、出的并被認(rèn)為是古羅馬法學(xué)家烏爾庇安首創(chuàng)的著名正義定義是， “正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志 ”。亞里士多德認(rèn)為： “正義要求按照均衡平等原則將這個世界的萬事萬物公平地分配給社會的全體成員。相等的東西給予相同的人，不相等的東西給予不相同的人。 ”美國倫理學(xué)學(xué)者表述為： “所有社會價(jià)值 自由和機(jī)會、 收入和財(cái)富、 自尊的基礎(chǔ) 都要平等地分配， 除非對其中的一種價(jià)值或所有價(jià)值的一種不平等分配合乎每一個人的利益。 ” 盡管人們對正義有不同的理解，但是給予每個人以其應(yīng)得的東西的意愿是正義概念的重要和普遍有效的組成部分。平等是正義的最主要內(nèi)容，正義總是要求被平等對待。另一方面，由于平等問

9、題本身的復(fù)雜性，在某些情況下，不平等同樣是符合正義的。合理的差別對待，雖然在形式上有別于平等對待而看似不平等，但實(shí)質(zhì)上是為了達(dá)到更高層次的平等。因此，從這個意義上說，不平等恰恰是正義的一個必要的輔助原則。要想得到平等結(jié)果，就要受到不平等的對待。 這些觀點(diǎn)的共同點(diǎn)是正義包含公正、 公平之義，都始終沒有離開其詞源意義。正如我國學(xué)者所言，正義與公平、平等屬于同類范疇，主要是作為評價(jià)某一行為或者某一社會制度的道德標(biāo)準(zhǔn)而使用的。在刑法領(lǐng)域，這種正義觀念的延伸就是要求對侵害社會和他人利益的人，給予其應(yīng)得的懲罰。我國刑法根據(jù)所起作用的不同從共犯中劃分出主犯與從犯，并予以不同的應(yīng)得處罰，是符合倫理正義原則的。

10、因?yàn)閺膫惱韺W(xué)上說，共同犯罪是違反正義觀念的邪惡行為，是倫理上的惡行，而基于倫理道義要求，對于惡行應(yīng)當(dāng)作出否定評價(jià)，惡行大，所受否定性譴責(zé)程度也大。對共犯人劃分主犯與從犯，也體現(xiàn)了正義的平等內(nèi)容。因?yàn)閷?shí)行合理的差別對待， 雖然形式上看似不平等對待，但是實(shí)質(zhì)上恰恰實(shí)現(xiàn)了平等結(jié)果，是符合倫理正義內(nèi)容要求的。正如我國刑法學(xué)者所言，應(yīng)得（desert）既是古希臘美德正義的核心內(nèi)容，也是當(dāng)代西方占支配地位的分配正義論的理論基石。應(yīng)得就是依據(jù)各人的操行給予其相應(yīng)的報(bào)償，應(yīng)得便是公平，也就是正義。國家對自己有利的行為給以鼓勵和獎賞；對自己不利的行為給以貶斥和懲罰。這就是國家遵循 “應(yīng)得 ”的倫理原則對善惡作出

11、的不同反應(yīng)。 把“應(yīng)得 ” 貫徹到共同犯罪人的處罰中去，就是要求國家對侵害法益比較嚴(yán)重、危害較大的主犯，予以較重處罰，而對危害較小的從犯，予以較輕處罰?？梢?，在共同犯罪中劃分出主犯與從犯，對主犯與從犯予以輕重不同的處罰，不僅是個法律評價(jià)問題，而且是一個倫理評價(jià)問題，甚至首先是一個倫理正義的評價(jià)問題。二、主犯與從犯區(qū)分的實(shí)踐根據(jù)（一）主犯與從犯區(qū)分的政策根據(jù)政策是法律的靈魂，對立法和司法具有指導(dǎo)作用，而法律則是具體化和條文化的政策，對政策具有促進(jìn)和保障作用。因此，研究主犯與從犯劃分根據(jù)問題，也應(yīng)聯(lián)系有關(guān)刑事政策。我國刑法對共犯主要采用作用分類區(qū)分主犯與從犯，體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。這一政策依

12、據(jù)曾作為我國刑事立法的政策依據(jù)寫入1979 年刑法典第 1 條之中，盡管 1997 年刑法典第 1 條沒有再明示， 但是其中 “結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況 ”的實(shí)踐根據(jù)之中仍包含這一基本刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)作為我國基本刑事政策，是指分別各種犯罪及犯罪人的不同情況，在處理上區(qū)別對待；既強(qiáng)調(diào)懲辦打擊犯罪，又重視給犯罪人以出路，教育挽救犯罪人的刑事政策。其基本精神有兩層意義：一是把各種危害社會的行為，看作一種復(fù)雜的社會丑惡現(xiàn)象，對其既不能采取一律嚴(yán)懲，也不能放任不理，一律予以寬大，而是要根據(jù)不同情況，區(qū)別對待。二是對具體犯罪行為和犯罪人的處理，也要根據(jù)其危害大小、態(tài)度好壞，區(qū)別對待。集中

13、到一點(diǎn)，懲辦與寬大相結(jié)合政策的基本精神，就是分別不同情況，區(qū)別對待。 “首惡必辦，脅從不問 ”是寬嚴(yán)相濟(jì)政策在共同犯罪方面的重要內(nèi)容，是我國在民主革命斗爭實(shí)踐中逐漸形成和完善起來的。寬嚴(yán)相濟(jì)政策關(guān)于共同犯罪的基本精神或者核心思想就是區(qū)分不同情況和危害大小，予以區(qū)別對待。這是符合唯物辯證法具體問題具體分析方法論要求的，也貫徹了毛澤東同志 “沒有區(qū)別就沒有政策 ”的思想，體現(xiàn)了重點(diǎn)打擊少數(shù)、分化瓦解犯罪的策略，并且是同犯罪斗爭的豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)。正是在這一長期堅(jiān)持的刑事政策的指導(dǎo)下，我國刑法突出強(qiáng)調(diào)了共同犯罪人所起作用及其社會危害的不同，采用了作用分類法為主的分類法，在共同犯罪人中劃分出主犯

14、與從犯，予以不同處罰。可以說主犯與從犯區(qū)分雖然有我國刑事立法歷史傳統(tǒng)的淵源，但是我國人民民主革命過程中形成和堅(jiān)持的寬嚴(yán)相濟(jì)政策，無疑對主犯與從犯的劃分產(chǎn)生了重大影響。（二）主犯與從犯區(qū)分的歷史根據(jù)法是民族文化的一部分， 因而也是 “人民精神 ”的表示。一切法都是一個長期、歷史的進(jìn)程的結(jié)果。 我國刑法中的主犯與從犯區(qū)分也是中華法律文化歷史發(fā)展的結(jié)果，是有其歷史根據(jù)的。在我國刑法史中，主犯盡管形式上有的稱為首犯、首惡者、造意者、帶頭者、主謀者等，但是在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上相當(dāng)于或者包含于現(xiàn)在的主犯；從犯在形式上有的稱為隨從犯、脅從犯。但是，主犯與從犯是作為相對應(yīng)的概念來使用的，是隨著人類認(rèn)識水平的逐步提高和

15、立法的不斷完善，對共同犯罪人進(jìn)行分類和區(qū)別對待的結(jié)果。在法律上注意區(qū)分首犯與其他共犯人，進(jìn)行區(qū)別對待萌芽于漢律 。漢律注重追究首惡犯的責(zé)任。 后漢書 ·孫寶傳記載： “孫寶諭告群盜，非本造意、渠率，皆得悔過自出。 ”造意指率先提出聚眾為盜的首犯；渠率即巨魁，也是首犯。 (11)這雖然不是共犯的專門規(guī)定，但是從中反映出漢代已經(jīng)注重對首惡（首犯）和造意犯的從嚴(yán)懲治，有了區(qū)別對待的思想。晉律在法律上第一次明確區(qū)分主犯與從犯（隨從和脅從犯）具有重要理論奠基意義。西晉初期的張裴在注律表中指出： “唱首先言謂之造意，二人對議謂之謀，制眾建計(jì)謂之率，不和謂之強(qiáng)。 ”這就是說率先陳述所要實(shí)施的犯罪的

16、人，稱為造意犯；二人相互商議犯罪的，稱為共謀；以威力強(qiáng)制他人犯罪或者制定犯罪計(jì)劃的人，稱為主帥（引申為主犯） ；不隨和主帥而犯罪的，稱為受強(qiáng)制犯罪，即被脅迫參加犯罪的脅從犯。晉律在共同犯罪人分類方面，有造意犯、主犯、隨從犯和脅從犯。(12)唐律關(guān)于共犯的規(guī)定堪稱封建刑法的典范，并為其后的宋、明、清朝沿用。它最早統(tǒng)一詳細(xì)規(guī)定了共犯分為首犯與從犯，不僅在類似現(xiàn)在刑法典總則的名例篇中有概括性規(guī)范，而且在相當(dāng)于分則的篇章中有某些具體犯罪的首犯與從犯的規(guī)定。名例第 42 條之一規(guī)定： “諸共犯者，以造意為首，隨從者減一等。 ”第 42 條之四規(guī)定： “即共監(jiān)臨主守為犯，雖造意，仍以監(jiān)主為首，凡人以常從論

17、?！辟\盜共盜并贓罪規(guī)定：“若造意者不行，又不受分，即以行人專進(jìn)止者為首，造意者為從?！?910 年公布的大清新刑律和 1912 年暫行新刑律，由于受西方刑法思想和制度的影響，對共同犯罪人采用正犯、造意犯和從犯三分法。1928 年中華民國刑法基本承襲大清新刑律 ，但是將造意犯在形式上改稱為教唆犯，將共犯人分為正犯、從犯和教唆犯。它們在共犯分類上舍棄我國傳統(tǒng)的作用分類而采用西方刑法的分工分類。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民民主政權(quán)在革命根據(jù)地頒布的單行刑事條例中，對共犯人基本采用分工分類，但是 1948 年晉冀魯豫邊區(qū)的單行刑事條例中已經(jīng)有采用作用分類的規(guī)定。如1948 年晉冀魯豫邊區(qū)破壞土地改革治罪條例第

18、3 條和第 4 條規(guī)定，根據(jù)行為人在共同犯罪中的作用，將共同犯罪人分為帶頭者、次要分子、一般脅從分子等，分別予以不同處罰。中華人民共和國成立后至1962 年 12 月刑法草案（第27 次稿）之前，頒布的單行刑法和刑法草案，對共犯人基本采用分工分類，只是在 1954 年刑法指導(dǎo)原則草案第 7 條同時(shí)規(guī)定：組織、計(jì)劃、指揮犯罪的人和實(shí)行犯罪的主要分子是主犯，對主犯應(yīng)當(dāng)比其他參加共同犯罪的罪犯從重處罰。幫助犯罪和其他實(shí)行犯罪的人是從犯，對從犯應(yīng)當(dāng)比主犯從輕或者減輕處罰。這說明當(dāng)時(shí)對共犯人分類存有分歧，這是建國后第一次在刑法總則中規(guī)定主犯的概念和處罰原則。 1962 年刑法草案（第 27 次稿）及其后的刑法草案、刑法典，盡管在對共同犯罪的表述上差異，但是在共犯人分類上都是采用的以作用為主、分工與作用相結(jié)合、寓分工于作用之中的新分類法。例如1962 年刑法草案（第 27 次稿）第 22 條規(guī)定： “組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。對于主犯除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰。 ”第 23 條規(guī)定： “在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕或者減輕處罰。 ”第 25 條規(guī)定： “教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。 ”這是第一次采用作用為主的新分類法劃分共犯人，由于其規(guī)定比較科學(xué)合理，一