確定建筑物所有權(quán)的依據(jù)

1、確定建筑物所有權(quán)的依據(jù)關(guān)鍵詞: 土地權(quán)利/建筑物所有權(quán)/國有土地租賃權(quán) 內(nèi)容提要: 筑物所有權(quán)須以土地權(quán)利為其正當(dāng)根據(jù)。土地權(quán)利可以是建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán),也可以是集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán),還可以是國有土地租賃權(quán)。物權(quán)法第142 條的但書內(nèi)容應(yīng)當(dāng)指國有土地租賃權(quán)為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)。市政公共設(shè)施所有權(quán)、職工購買的公有住房都應(yīng)當(dāng)以建設(shè)用地使用權(quán)為其正當(dāng)根據(jù)。 一、問題的提起 案例一:農(nóng)戶甲取得A 地的宅基地使用權(quán)后,舉家到B 市販賣蔬菜,鄰居農(nóng)戶乙出資在A 地建造住房,竣工后聲稱擁有該住房的所有權(quán)。甲對此持有異議,并訴至法院,請求確認(rèn)該住房的所有權(quán)。案例二:甲房地產(chǎn)公司擁有A

2、地的國有土地使用權(quán),因缺少資金而與乙公司簽訂合作協(xié)議,約定乙公司投入3000 萬元人民幣,建成的商品房由乙公司取得三分之一的所有權(quán),甲房地產(chǎn)公司擁有三分之二的所有權(quán)。后因雙方發(fā)生爭議,甲房地產(chǎn)公司告知乙公司,建成的商品房全部歸屬于自己。乙公司堅(jiān)持自己擁有三分之一的商品房所有權(quán),并訴至法院。但該項(xiàng)合作協(xié)議被認(rèn)定為名為合作實(shí)為拆借資金,歸于無效。在這種情況下,建成的商品房所有權(quán)歸屬于誰？案例三:甲機(jī)關(guān)擁有一宗行政劃撥的國有土地使用權(quán),規(guī)劃用途為建造職工食堂和停車位。甲機(jī)關(guān)和乙公司簽訂合作建房協(xié)議,約定甲機(jī)關(guān)出資該國有土地使用權(quán),并負(fù)責(zé)將土地手續(xù)合法化；乙公司建房的全部資金；建成的酒樓由雙方各取得二

3、分之一的所有權(quán)。直至該酒樓建成并開始營業(yè),甲機(jī)關(guān)也沒有將行政劃撥的國有土地使用權(quán)變性為出讓的國有土地使用權(quán)。后來,雙方發(fā)生糾紛,甲機(jī)關(guān)請求確認(rèn)合作建房協(xié)議無效,建成的酒樓歸其所有。解決上述紛爭,確定建筑物所有權(quán)歸屬于誰,涉及到當(dāng)事人的協(xié)議、資金投入、國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)各種因素,哪種因素起關(guān)鍵性的作用？ 需要回答。二、建筑物所有權(quán)必須以地權(quán)為其正當(dāng)根據(jù)建筑物所有權(quán)不可能憑空孤立存在,必須以地權(quán)作為自己的正當(dāng)根據(jù)。其道理在于:自羅馬法以來,法律奉行土地吸收地上物的原則,尚未收割的農(nóng)作物、生長于土地上的樹木、豎立于土地上的建筑物都屬于土地的成分,甚至于落在土地上的小鳥都要如此認(rèn)定。這固然周

4、到地保護(hù)了土地所有權(quán)人的利益,可也阻礙了人們投資于他人的土地且保有建筑物所有權(quán)的熱情和行為,衡平地協(xié)調(diào)土地所有權(quán)人和投資于土地的非所有權(quán)人之間的利益,讓土地所有權(quán)人僅僅取得非所有權(quán)人利用土地的對價(jià),使非所有權(quán)人保有建造在他人土地上的建筑物的所有權(quán),法律創(chuàng)設(shè)了地上權(quán)制度,只要非所有權(quán)人在他人的土地上取得地上權(quán),建筑物便不被土地所吸收,而是與地上權(quán)相結(jié)合,成為地上權(quán)人的所有物。我國法借鑒了這種思想及路徑,但沒有采用地上權(quán)的稱謂,而是使用了宅基地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等概念。其中,宅基地使用權(quán)作為農(nóng)戶在集體所有的土地上建造住房并保有住房所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù),集體土地使用權(quán)

5、作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建造建筑物并保有所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù),在廣東省也能作為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資獨(dú)資企業(yè)等建造建筑物并保有所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù),國有土地使用權(quán)作為在國有土地上建造建筑物并保有所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)。中華人民共和國物權(quán)法（以下簡稱為物權(quán)法） 放棄了國有土地使用權(quán)的稱謂,改稱建設(shè)用地使用權(quán),其目的及功能沒有變化。關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)作為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù),其法律依據(jù)是物權(quán)法第142 條關(guān)于“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人,但有相反證據(jù)證明的除外”的規(guī)定。理解該條規(guī)定,疑問之一是,非建設(shè)用地使用權(quán)人在建設(shè)用地上建造建筑物,所有權(quán)歸屬于誰？

6、根據(jù)上文所述,建設(shè)用地使用權(quán)是阻擋建筑物屬于土地、使建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)相結(jié)合的法律制度,因而,即使是他人出資建造的建筑物,該建筑物所有權(quán)歸屬于建設(shè)用地使用權(quán)人,而不歸出資者,除非建設(shè)用地使用權(quán)人補(bǔ)辦手續(xù),國土資源管理部門將建設(shè)用地使用權(quán)變更為雙方共有。出資者若不能取得出資建造的建筑物,可以基于中華人民共和國民法通則（以下簡稱為民法通則） 第92 條的規(guī)定,請求建設(shè)用地使用權(quán)人返還不當(dāng)?shù)美?。于此場?需要出資者舉證建設(shè)用地使用權(quán)人獲得了多少利益,在個(gè)案中,舉證困難,尤其損失大于利益時(shí),出資者會(huì)遭受損失,更不要說在房價(jià)日益飚升背景下的情形了。在上述案例二和案例三場合,因合作協(xié)議、合作建房協(xié)議無

7、效,出資者也可以基于中華人民共和國合同法（以下簡稱為合同法） 第58 條的規(guī)定,請求建設(shè)用地使用權(quán)人賠償損失。不過,在許多情況下,受害人也有過錯(cuò),得實(shí)行過失相抵規(guī)則,受害人所獲賠償數(shù)額有限。理解物權(quán)法第142 條的規(guī)定,疑問之二是,但書所指為何種情形。有專家認(rèn)為:“在現(xiàn)在的城市房地產(chǎn)建設(shè)中,一部分市政公共設(shè)施,是通過開發(fā)商和有關(guān)部門約定,由開發(fā)商在房地產(chǎn)項(xiàng)目中配套建設(shè),但是所有權(quán)歸國家。這部分設(shè)施,其性質(zhì)屬于市政公用,其歸屬就應(yīng)當(dāng)按照有充分證據(jù)證明的事先約定來確定,而不是當(dāng)然地歸建設(shè)用地使用權(quán)人。后續(xù)通過房地產(chǎn)交易成為建設(shè)用地使用權(quán)人的權(quán)利人也應(yīng)當(dāng)尊重這種權(quán)屬劃分?！?此其一。由于歷史的原因,

8、各個(gè)機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位利用行政劃撥的國有土地建造了住房,出租與本單位的職工。在公房改制過程中,單位依法及政策將職工承租的公房出賣與職工,僅僅按照成本價(jià)（或者標(biāo)準(zhǔn)價(jià)） 向購房職工收取了房價(jià)款（國務(wù)院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定第2 條、第15 條已購公有住房和經(jīng)濟(jì)適用住房上市出售管理暫行辦法第3 條） ,國土資源管理部門沒有收取土地使用權(quán)出讓金。在實(shí)務(wù)中,有些地區(qū)按照國務(wù)院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定、已購公有住房和經(jīng)濟(jì)適用住房上市出售管理暫行辦法的規(guī)定出售公有住房,購房職工同時(shí)取得房屋所有權(quán)和基地的土地使用權(quán)；另有些地區(qū)則有所不同,購房職工只能領(lǐng)取房屋所有權(quán)證,不能獲得房屋基地的使用權(quán),

9、拿不到國有土地使用權(quán)證（建設(shè)用地使用權(quán)證） 。在房屋買賣中,買受人拿到了所購房屋的鑰匙,即使尚未辦理變更登記（過戶登記） 手續(xù),也已經(jīng)取得了房屋所有權(quán),只是不能以該所有權(quán)對抗善意第三人。此其二。筆者認(rèn)為,這三種情形都不宜作為物權(quán)法第142 條但書所包含的內(nèi)容,首先分析第一種情形。（1） 建筑物所有權(quán)以地權(quán)為其正當(dāng)根據(jù),乃古今中外的立法例及其理論所共認(rèn),是衡平土地所有權(quán)和土地利用人之間利益關(guān)系的最佳模式,沒有充分的理由不宜輕易放棄,何況物權(quán)法已經(jīng)貫徹了這種理念,設(shè)置了相應(yīng)的法律制度,如建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等。（2） 設(shè)置例外,得有充分的必要性和正當(dāng)性,否則,任其存在會(huì)破壞整體及其和諧要求

10、,在法律制度領(lǐng)域就是破壞法制的統(tǒng)一。某些專家所理解的物權(quán)法第142 條但書所包含的三種情形（例外） ,缺乏必要性和正當(dāng)性,不宜存在。這三種情形完全可以而且能夠按照建筑物所有權(quán)以地權(quán)為其正當(dāng)根據(jù)的思路加以解決,這從下文的分析中可以明了。 首先,由開發(fā)商在房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)中配套建設(shè)的市政公共設(shè)施,可以甚至必須歸國家所有。其處理方式可由若干類型,其一,在建設(shè)用地使用權(quán)出讓金合理并已被土地資源管理部門收取的情況下,市政出資由開發(fā)商負(fù)責(zé)建設(shè)市政公共設(shè)施,但不減少開發(fā)商所應(yīng)支付的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的數(shù)額,國家取得這些設(shè)施的所有權(quán),但無相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其二,市政出資由開發(fā)商負(fù)責(zé)建設(shè)市政公共設(shè)施,就該設(shè)

11、施的基地部分,減少開發(fā)商所應(yīng)支付的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的數(shù)額,國家取得這些設(shè)施的所有權(quán),同時(shí)享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其三,開發(fā)商支付全部的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金,承擔(dān)建造市政公共設(shè)施的費(fèi)用,國家無償取得這些設(shè)施的所有權(quán),同時(shí)享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其四,開發(fā)商支付全部的建設(shè)用地使用權(quán)出讓金,承擔(dān)建造市政公共設(shè)施的費(fèi)用,國家無償取得這些設(shè)施的所有權(quán),但不享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)；其五,開發(fā)商取得行政劃撥的建設(shè)用地使用權(quán),承擔(dān)建造市政公共設(shè)施的費(fèi)用,國家無償取得這些設(shè)施的所有權(quán),但不享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)。最后的類型是實(shí)務(wù)中較為常見的現(xiàn)象。分析比較上述五種類型,第一種處理類型存在著兩個(gè)缺點(diǎn),一

12、是不符合建筑物所有權(quán)必須以地權(quán)為正當(dāng)根據(jù)的原理,二是國家變相地占用了開發(fā)商的部分建設(shè)用地使用權(quán),有違公正。第三種類型雖然符合建筑物所有權(quán)以地權(quán)為正當(dāng)根據(jù)的原理,但國家侵占了開發(fā)商的合法利益,不可取。第四種和第五種類型既不符合建筑物所有權(quán)以地權(quán)為正當(dāng)根據(jù)的原理,又不是恰當(dāng)?shù)睦娣峙?同樣不可取。第二種類型符合房地權(quán)屬間的規(guī)則,妥當(dāng)?shù)靥幚砹烁鞣降睦骊P(guān)系,最為可取。由此可知,所謂物權(quán)法第142 條但書的第一種情形已被排除出去。其次,分析第二種情形不宜作為物權(quán)法第142 條但書所包含的內(nèi)容。由于各個(gè)機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位的職工取得的工資及獎(jiǎng)金遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于給國家和社會(huì)所做的貢獻(xiàn),在公房改制過程中,購買公房時(shí)

13、有福利的因素,不但房價(jià)款低于市場價(jià)格,而且免交了土地使用權(quán)出讓金。這是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r(shí),限制職工的房屋所有權(quán)的某些效力,也是合理的。但是,限制購房職工的權(quán)利,并不意味著非得剝奪購房職工的建設(shè)用地使用權(quán)不可,并不意味著非得破壞建筑物所有權(quán)以地權(quán)為正當(dāng)根據(jù)的基礎(chǔ)性原則不可。我們完全可以選擇一條代價(jià)較低且公平合理的模式平衡各方的利益關(guān)系。在筆者看來,最佳的模式應(yīng)當(dāng)是,職工依法及政策購買單位的公房時(shí),同時(shí)取得房屋的所有權(quán)及其基地的建設(shè)用地使用權(quán),盡管不支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金；但若把該房屋出賣或互易與他人,則應(yīng)當(dāng)分區(qū)情況,按照國務(wù)院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定關(guān)于“職工以成本價(jià)購買的住房,產(chǎn)權(quán)歸個(gè)人所有

14、,一般住用5 年后可以依法進(jìn)入市場,在補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關(guān)稅費(fèi)后,收入歸個(gè)人所有”（第21 條第2 款） 的規(guī)定處理；或者按照該法關(guān)于“職工以標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購買的住房,擁有部分產(chǎn)權(quán),即占有權(quán)、使用權(quán)、有限的收益權(quán)和處分權(quán),可以繼承。產(chǎn)權(quán)比例按售房當(dāng)年標(biāo)準(zhǔn)價(jià)占成本價(jià)的比重確定。職工以標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購買的住房,一般住用5 年后可以依法進(jìn)入市場,在同等條件下,原售房單位有優(yōu)先購買、租用權(quán),原售房單位已撤銷的,當(dāng)?shù)厝嗣裾慨a(chǎn)管理部門有優(yōu)先購買、租用權(quán)。售、租房收入在補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關(guān)稅費(fèi)后,單位和個(gè)人按各自的產(chǎn)權(quán)比例進(jìn)行分配”（第21 條第3 款） 的規(guī)

15、定處理。更應(yīng)注意的是,應(yīng)當(dāng)按照該法關(guān)于“職工購買住房,都要由房產(chǎn)管理部門辦理住房過戶和產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記手續(xù),同時(shí)辦理相應(yīng)的土地使用權(quán)變更登記手續(xù),并領(lǐng)取統(tǒng)一制定的產(chǎn)權(quán)證書”的規(guī)定處理。十分明顯,國務(wù)院的行政法規(guī)是強(qiáng)調(diào)房屋所有權(quán)以土地使用權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)） 為正當(dāng)根據(jù)的,而非承認(rèn)房屋所有權(quán)脫離建設(shè)用地使用權(quán)等地權(quán)而憑空存續(xù)的。最后,分析第三種情形不宜作為物權(quán)法第142 條但書所包含的內(nèi)容。在商品房市場上購買商品房,屬于基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng),在我國現(xiàn)行法上幾乎占了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的半壁江山,假如不適用物權(quán)法第6 條規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示原則,不遵循第9 條第1 款、第16 條等條文關(guān)于不

16、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以登記為生效要件的規(guī)定, 物權(quán)法采取的公示原則和公信原則、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)模式,將名不副實(shí), “原則”反倒成了例外。此其一。其二,這違反了物權(quán)法的立法計(jì)劃和立法目的。其三,這不符合物權(quán)法的原理。三、物權(quán)法第142 條但書的應(yīng)有內(nèi)容以上分析,并不意味著物權(quán)法第142 條的但書形同虛設(shè),只是說它另有內(nèi)容。在筆者看來,其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是土地租賃權(quán)可以作為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)。其理由有二: （1） 國土資源部于1999 年8 月1 日發(fā)布了規(guī)范國有土地租賃若干意見,其中第4 條規(guī)定:“國有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時(shí)建筑物的土地,應(yīng)實(shí)行短期租賃,短期

17、租賃年限一般不超過5 年；對需要進(jìn)行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長期使用的土地,應(yīng)實(shí)行長期租賃,具體租賃期限由租賃合同約定,但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期。”這就明確承認(rèn)了建筑物所有權(quán)得以國有土地租賃權(quán)為其正當(dāng)根據(jù)。當(dāng)然,筆者注意到, 規(guī)范國有土地租賃若干意見第1 條第3 款也規(guī)定“: 對原有建設(shè)用地,法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實(shí)行有償使用,也不實(shí)行租賃。對因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的,可以實(shí)行租賃。對原有建設(shè)用地,法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實(shí)行有償使用,也不實(shí)行租賃。對因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的,可以實(shí)行租賃。對于新增建設(shè)用地,重點(diǎn)仍應(yīng)是推行和完善國有土地出讓,租賃只作為出讓方式的補(bǔ)充。對于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)用地,無論是利用原有建設(shè)用地,還是利用新增建設(shè)用地,都必須實(shí)行出讓,不實(shí)行租賃。這清楚地表明國有土地租賃權(quán)不得作為商品房所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)。就是說,作為解釋論,把國有土地租賃權(quán)作為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù),列為物權(quán)法第142 條但書的內(nèi)容,只能是非經(jīng)營性房屋所有權(quán)以國有土地租賃權(quán)為正當(dāng)根據(jù)。（2） 日本等國家或者地區(qū),以土地租賃權(quán)作為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)根據(jù)的情形不在少數(shù),其中一個(gè)重要原因是租金相對