試論法律規(guī)避在國際私法中的地位

1、試論法律躲避在國際私法中的地位 試論法律躲避在國際私法中的地位 摘 要：本文針對法律躲避在國際私法中的地位問題存在的爭議進行分析，著重從與公共秩序保存的關系、區(qū)別進行闡述，通過與公共秩序保存的比照分析明確了法律躲避在國際私法領域的獨立地位，并進一步說明法律躲避現(xiàn)象普遍存在于國際民商事活動的各個領域。 關鍵詞：法律躲避；地位 在國際私法中，法律躲避的地位也即其性質問題，是指法律躲避究竟是一個獨立的問題，還是公共秩序保存的一局部。關于法律躲避與公共秩序保存的關系究竟如何，國內外學者存在著很大的意見分歧。 一、關于法律躲避與公共秩序保存關系的不同學說 法律躲避是一個獨立問題 認為法律躲避是一個獨立的

2、問題，不應與公共秩序保存混為一談。雖然兩者都產(chǎn)生不適用外國法的結果，但因公共秩序保存不適用外國法，是因為該外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，是著眼于該外國法的內容，而因法律躲避不適用外國法，是因為當事人躲避了本應適用的對其不利的法律，是著眼于當事人的欺詐、逃法行為。 法律躲避是公共秩序保存的一個附帶問題 認為法律躲避屬于公共秩序保存問題，是國際公序應用的一種特別形態(tài)。前者為動態(tài)，系由當事人涉外脫法行為所引起的結果；后者為靜態(tài)，為法官本身所做的決定，是由外國法規(guī)定的內涵所引起的?！?】法律躲避只是公共秩序的一種特殊情況，其特殊性在于外國法的適用可能導致的社會混亂，是由當事人通過欺詐行為引起的。

3、【2】 二、認定法律躲避與公共秩序保存關系的前置問題 要認定法律躲避與公共秩序保存的關系，首先，應明確這里所說的法律躲避是一種行為、現(xiàn)象還是制度。在國際民商事領域中，因法律躲避現(xiàn)象導致對本國法律秩序和經(jīng)濟社會開展以及對法律關系相對人的合法權益造成損害，各國通過國家立法和司法實踐，對法律躲避現(xiàn)象加以標準和限制，形成了對國際私法領域內的法律躲避現(xiàn)象具有普遍適用性的法律標準和相應的司法規(guī)程體系。具體表現(xiàn)形式既包括本國法律、國家間的雙邊及多邊協(xié)議，也包括司法實踐中形成的判例等等。 法律躲避行為與法律躲避制度的區(qū)別與聯(lián)系在于：法律躲避行為是行為現(xiàn)象，法律躲避制度是限制和標準法律躲避現(xiàn)象的法律標準和司法規(guī)

4、程的體系。沒有法律躲避行為，就沒有法律躲避現(xiàn)象，也就不可能產(chǎn)生相應的法律躲避制度。三者者是相輔相成，不可分割的。 三、法律躲避與公共秩序保存的區(qū)別 公共秩序保存制度 公共秩序保存制度在英美法中稱“ 公共政策，在大陸法中稱“公共秩序、“保存條款或者“排除條款，其是指一國法院依據(jù)沖突標準本應適用外國法時，因其適用會與法院地的重大利益、根本政策、法律的根本原那么或者道德的根本觀念相抵觸而排除其適用的一種制度?！?】二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 第一，行為對象及性質不同。法律躲避表達為當事人的個人行為，是對當事人逃法或脫法的欺詐行為的否認，針對的是違法行為；公共秩序保存表達為國內的司法機關行使公

5、權力的行為，是對外國法中的某些法律效力的否認，針對的那么是立法或法律本身。 第二，產(chǎn)生的原因不同。法律躲避是由當事人成心制造或改變構成聯(lián)結點的具體事實的欺詐行為造成的，這涉及當事人的過錯行為；公共秩序保存是由于沖突標準所指引適用的外國法的內容本身或適用結果與法院地國的公共秩序相抵觸所引起的，這涉及國家間的公共秩序的沖突。 第三，法律后果不同。發(fā)生法律躲避無效時，當事人為了排除適用對其不利的法律而成心制造或改變構成連接點的事實因素的行為，會受到法律的否認性評價，不僅其躲避法律的行為無效，當事人也會受到相應的懲戒；因公共秩序保存而不適用沖突標準所援用的外國法，當事人不需負任何法律責任。 第四，立法

6、表現(xiàn)不同。公共秩序保存在實踐中得到了世界各國的長期采用，而法律躲避被認為是一種學說，大局部國家還未立法明文規(guī)定。【4】 法律躲避重在對國際民商事活動中當事人出于欺詐成心而躲避法律的個人行為效力的否認。國際私法中的公共秩序是表達各國政治、經(jīng)濟和法律制度的根本原那么，以及對外根本政策與社會秩序的總概括。因此，它不僅是一個法律概念，還是一個政治概念。二者存在著保護私權益或是公權益的根本差異。因此，應明確法律為一個獨立問題，而非公共秩序保存的一個附帶問題。 法律躲避現(xiàn)象的范圍 隨著全球經(jīng)濟一體化的迅速開展，各國間的經(jīng)濟文化交往日益頻繁，民商事活動已打破了國界普遍存在于各個領域。隨之而來的是，大量的法律

7、躲避現(xiàn)象也幾乎滲透到廣泛的國際民商事活動領域中。 國際民事活動領域的法律躲避現(xiàn)象。在國際民事活動領域，法律躲避現(xiàn)象主要發(fā)生在婚姻、繼承、物權、契約等領域。舉例來說，在婚姻繼承關系方面，許多國家的沖突法規(guī)定應依當事人的屬人法確定當事人之間的權利義務關系，為此，一些當事人為了躲避原住所地法或原國籍國法中有關禁止結婚、離婚和收養(yǎng)等方面的法律規(guī)定，而有意暫時改換國籍或住所?！?】在物權關系方面，各國法律一般規(guī)定依物之所在地法。但各國有關物權的種類及其設定、取得和轉移的條件、動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分等規(guī)定又存在著較大的差異，就勢必導致物權領域的法律沖突，如物權當事人將一國法律規(guī)定不準為某種處分或處分條件嚴格的

8、物轉移到無限制或限制條件相對寬松的國家。在契約關系方面，各國對于合同的成立要件、效力及糾紛解決等存在不同的規(guī)定，如一國法律規(guī)定，贈予契約應經(jīng)公證方能生效，而另一國僅要求以書面形式訂立契約即可生效，當事人為逃避公證所需費用，自然就到另一國成立贈予契約。 國際商事活動領域的法律躲避現(xiàn)象。在國際商事活動領域，法律躲避現(xiàn)象主要發(fā)生在公司法、運輸法等領域。例如，在公司法方面，就公司設立而言，當事人為了減少公司設立本錢或在公司成立后少交或免交稅費，往往成心到某一外國成立公司，再以“外國公司的名義回到本國進行商業(yè)活動。在運輸法方面，各國關于船舶登記的費用、程序以及船舶所有人的權利義務等規(guī)定不同，某一國家的船舶所有人，不在本國的船舶登記機關登記，而是到對船東提供優(yōu)惠條件的國家去登記，使船舶取得該國國籍，然后掛著該國的國旗在海上航行，以便逃避在船舶登記時所需交納的巨額費用，并可以在航運方面取得某種便利，這就是國際海上運輸中普遍存在一些船舶掛“方便旗現(xiàn)象的原因所在。 參考文獻： 【1】 柯澤東.國際私法M.中國政法大學出版社，2003：133. 【2】 亨利巴蒂福爾，保羅拉加德.國際私法總論M.陳洪武，等