論我國知識產(chǎn)權刑法保護的立法完善(一)

1、論我國知識產(chǎn)權刑法保護的立法完善(一)    摘 要刑法保護是知識產(chǎn)權保護的最后防線，它能夠通過剝奪或限制知識產(chǎn)權犯罪人權利來懲罰犯罪人。我國已初步建立了一個關于知識產(chǎn)權保護的刑事法律系統(tǒng)。本文擬從知識產(chǎn)權刑法保護的必要性出發(fā)，結合我國知識產(chǎn)權刑法保護現(xiàn)狀及存在問題，對我國當前知識產(chǎn)權刑法保護的立法完善提出幾點建議。關鍵詞知識產(chǎn)權，刑法保護，立法完善知識產(chǎn)權（Intellectual Property）是20世紀后半期以來在國際上廣為使用的一個法律概念，起初稱為“無形產(chǎn)權”（Intangible property），主要包括著作權（copy Right）

2、和工業(yè)產(chǎn)權（Industrial Property）兩大類。根據(jù)成立知識產(chǎn)權組織公約（1967年）第2條的規(guī)定，知識產(chǎn)權的范圍主要包括：對文學、藝術和科學作品享有的權利；對演出、錄音和廣播享有的權利；對一切活動領域內的發(fā)明享有的權利；對科學發(fā)現(xiàn)享有的權利；對外觀設計享有的權利；對商標、服務標記、廠商名稱和標記享有的權利；對制止不正當競爭享有的權利；以及對在工業(yè)、科學、文學或藝術領域里一切其他智力活動成果享有的權利。在我國，知識產(chǎn)權是對包括著作權、專利權、商標權、發(fā)明權、發(fā)現(xiàn)權、商業(yè)秘密、商號、地理標記等科學成果權在內的一類民事權利的統(tǒng)稱，是人們基于自己的勞動活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理中的成果和經(jīng)

3、營管理中的經(jīng)驗、知識的結晶而依法享有的民事權利。知識產(chǎn)權是一種私權利，在諸多知識產(chǎn)權國際公約中，世界貿易組織的知識產(chǎn)權協(xié)議第一次明確界定了知識產(chǎn)權的本質屬性，即以私權名義強調知識財產(chǎn)私有的法律形式。同時，知識產(chǎn)權又是一種人身權和財產(chǎn)權的有機結合體，它具有與一般的財產(chǎn)權不同的社會價值，對其進行刑法保護具有特殊的社會意義。我國通過對商標法、專利法、著作權法等法規(guī)的立法與修改補充，對知識產(chǎn)權的保護已初步建立了一個法律系統(tǒng)。然而在刑法保護的理論和實踐方面，有大量的問題需要進一步探討和解決。本文擬從知識產(chǎn)權刑法保護的必要性出發(fā)，結合我國知識產(chǎn)權刑法保護現(xiàn)狀及存在問題，對我國當前知識產(chǎn)權刑法保護的立法完善

4、提出幾點建議。一、知識產(chǎn)權刑法保護的必要性知識產(chǎn)權的刑法保護，是指通過刑法（本文所指“刑法”指我國1997年刑法）來實現(xiàn)對知識產(chǎn)權的保護。也就是說立法者將一些嚴重侵害知識產(chǎn)權的行為規(guī)定為犯罪，給予其刑法制裁，以刑罰作為手段，通過刑事程序追究侵害人的刑事責任以保護知識產(chǎn)權，從而維護知識產(chǎn)權權利人的利益和國家對知識產(chǎn)權的管理秩序。 知識產(chǎn)權的刑法保護是知識產(chǎn)權保護形式之一，是知識產(chǎn)權法律保護的重要組成部分，也是知識產(chǎn)權保護的最后防線。知識產(chǎn)權具有與一般的財產(chǎn)權不同的社會價值，是一種人身權和財產(chǎn)權的有機結合體，它有著特殊的存在形態(tài)，主要表現(xiàn)為智力成果。智力成果的創(chuàng)造需要權利人付出艱辛的勞動，但成果卻

5、很容易被復制或使用。因而知識產(chǎn)權犯罪的犯罪成本極低，無需犯罪人冒生命的危險，對罪犯的個體自然條件要求不高，而且在知識產(chǎn)權犯罪的開始階段，來自被害方的抵抗阻力幾乎為零，犯罪的實現(xiàn)難度很小。尤其重要的是，知識產(chǎn)權犯罪的收益性非傳統(tǒng)自然犯罪所能比，一項知識產(chǎn)權的開發(fā)往往需要投資幾百萬甚至上億元，建立一個品牌往往需要幾代人的努力，而侵權人在幾天之內即可坐享其成。這種特點使一些市場主體為了獲取最大利潤而不惜采取非法手段侵犯知識產(chǎn)權、降低競爭成本，從而進行不公平競爭成為可能和必然。市場經(jīng)濟中各種不正當競爭行為的大量存在，侵犯了知識產(chǎn)權權利人的物質利益和精神利益，損害了他們的積極性，破壞了公平競爭的市場秩序

6、。同時，這種狀況也違背了刑法對公正的追求，使刑法的介入成為必然：為了公正地保護平等市場主體的合法權益，必須控制這種由利益驅動的侵權行為；只有加大侵權人對為侵權行為時可以意識到的將要承受的懲罰的畏懼才能夠有效控制侵權行為，而在各種法律手段中最有可能、最有效遏制這種侵權行為的只有刑法規(guī)定的刑罰。其次，刑法的保障功能決定了刑法對知識產(chǎn)權加以保護。刑法是各種社會關系法律保護的最后保障，是調整、保護社會關系的終極法律調控手段，它能夠通過剝奪或限制犯罪人權利來懲罰犯罪人，同時對潛在的犯罪人發(fā)生威懾和教育作用，最終達到懲治犯罪、保障權利的目的。侵犯知識產(chǎn)權行為不僅會侵犯權利人的人身權和財產(chǎn)權，破壞知識產(chǎn)權管

7、理制度，阻礙社會知識經(jīng)濟健康發(fā)展，還有可能危害到國家的經(jīng)濟安全，單純采用民事和行政手段不能有效制止侵犯知識產(chǎn)權行為發(fā)生，甚至可能愈演愈烈。二、我國知識產(chǎn)權保護的刑事立法現(xiàn)狀隨著改革開放的逐漸深入和知識產(chǎn)權制度的日漸完善，人們對知識產(chǎn)權的刑法保護功能也越來越重視，反映在法律條文上，便是從無到有，從薄弱到強化，商標法、專利法、著作權法、反不正當競爭法、刑法對商標權、著作權、專利權和商業(yè)秘密保護的規(guī)定及相關配套的法律、司法解釋的相繼頒布，標志著我國知識產(chǎn)權制度逐步建立和完善。概括起來，我國刑事法律中對知識產(chǎn)權的保護體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）在對著作權的保護中，1979年刑法分則、1991年6月1日起

8、施行的計算機軟件保護條例均未有侵犯他人著作權應承擔刑事責任的規(guī)定。1994 年7月5日第八屆全國人大常委會第八次會議通過了全國人大常委會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定。該決定列舉了侵犯著作權的種種情形，并規(guī)定了相應的刑事責任，同時，也規(guī)定了法人犯罪。1997年修訂的新刑法將“侵犯知識產(chǎn)權罪”單列一節(jié)，規(guī)定了以贏利為目的的四種嚴重侵犯著作權所構成犯罪的情況，以贏利為目的的銷售侵權復制品所構成犯罪的情況。第220條規(guī)定了侵犯著作權的單位犯罪。刑法相應各條規(guī)定了單處或并處罰金、拘役及最高刑為7年的有期徒刑刑罰方法。（2）在對專利權的保護中，1979年刑法沒有將侵犯專利的行為規(guī)定為犯罪，而1985年4

9、月施行的專利法對侵犯專利權的行為卻實際上確立了假冒專利罪，該法第36條規(guī)定：“假冒他人專利情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照刑法第120條的規(guī)定追究刑事責任”。1997年修訂的新刑法第126條明確規(guī)定了假冒專利罪，并在第220條中規(guī)定了該罪的單位犯罪。對“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”。（3）在對商標權的保護中，1979年刑法第127條中規(guī)定了假冒注冊商標罪。該條文保護的范圍很窄，而且處罰也偏輕。1983年3月1日起施行的商標法的規(guī)定也同樣不盡完善，1993年2月2日第七屆全國人大常委會第三十次會議分別通過了關于修改中華人民共和國商標法的決定、全國人大常委會

10、關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定（以下簡稱補充規(guī)定）。2001年修改的商標法和補充規(guī)定第2條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位犯前兩條罪的對單位制處罰金”。1997年修訂的刑法規(guī)定了非法使用、銷售、偽造、擅自制造注冊商標（標識）情節(jié)嚴重所構成犯罪的情況，第220條規(guī)定了以上各罪的單位犯罪情況，并在相應條文中分別設定了并處或單位罰金、管制、拘役及最高刑為7年的有期徒刑的刑罰。（4）在對商業(yè)秘密的保護中，1997年以前，除了民法通則、民事訴訟法、反不正當競爭法之外，大都規(guī)定在行政法規(guī)之中，對于較為嚴重的侵犯商業(yè)秘密的行為沒有作犯罪處理。最高法院為了彌補這個缺陷，于1994年下文規(guī)定對于非法竊取重要技術秘密的行

11、為，以盜竊罪依法追究刑事責任。1997年修訂的刑法第219條增設了侵犯商業(yè)秘密罪，第220條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的單位犯罪情況，并在第219條中規(guī)定了并處或單位罰金、拘役及最高刑為7年的有期徒刑的刑罰方法。（5）此外，在司法解釋方面，根據(jù)刑法的有關規(guī)定，最高人民法院最高人民檢察院頒布了關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（以下簡稱解釋），并于2004年11月2日最高院審判委員會第1331次會議、2004年11月11日最高檢第十屆檢察委員會第28次會議通過，自 2004年12月22日起實施。解釋中，具體規(guī)定了侵犯商標罪、侵犯專利罪、侵犯著作權罪及侵犯商業(yè)秘密罪的“犯罪情節(jié)嚴重”

12、的情形和“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”的具體范圍；規(guī)定了如“相同的商標”、“銷售金額”、“非法所得金額”等的基本涵義；規(guī)定了對侵犯知識產(chǎn)權犯罪的“明知”的四種情形；規(guī)定了對侵犯知識產(chǎn)權行為實行數(shù)罪并罰的情形；也規(guī)定了對單位實施知識產(chǎn)權犯罪的處罰，單位實施刑法第213條至第219條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑；同時規(guī)定，對“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權犯罪，而為其提供貨款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可條件，或者提前供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或運輸、儲存、代理進出口等便利條件幫助的，以侵犯知識產(chǎn)權犯罪的共犯論處”。三、關于完善我國知識產(chǎn)權刑法保護立法的幾點建議盡管我國

13、對知識產(chǎn)權的刑法保護已初步建立了一個法律體系，在實際運用中也取得了較大的成績，一定程度上打擊了侵犯知識產(chǎn)權的犯罪行為，但是，隨著經(jīng)濟的逐步發(fā)展，特別是中國加入世界貿易組織以后，加強知識產(chǎn)權保護的任務更加繁重。作為調整社會關系、保護合法權益最后和最強有力手段的刑法理應在此發(fā)揮其應有的作用，但由于刑事立法滯后，犯罪現(xiàn)象盡出不窮，犯罪手段“日新月異”，傳統(tǒng)刑法關于知識產(chǎn)權犯罪規(guī)定在打擊侵犯知識產(chǎn)權違法犯罪行為方面也顯得有些力不從心，存在不少需要改進和完善之處。（一）關于著作權刑法保護的立法完善刑法第217條、第218條具體規(guī)定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪兩個罪名。（1）刑法規(guī)定的侵犯著作權犯罪范

14、圍過窄，已不適應著作權保護的需要。著作權的刑法保護范圍在大多數(shù)國家都相當寬松，具有不斷拓展的趨勢。各國刑法所保護的著作權作品，目前一般文學作品、藝術作品、錄音制品、錄像制品、電影、建筑作品、表演作品、電視節(jié)目、民間藝術作品以及科學技術的表現(xiàn)形式（包括電腦程序）以及與著作權產(chǎn)品相關的物質如（臺灣地區(qū)刑法條款保護的制板）。而隨著數(shù)字化技術的出現(xiàn)和飛速發(fā)展，有關技術措施和權利管理信息的法律保護不僅已被提到著作權國際保護的層次，而且還被部分國家納入到著作權刑法保護體系之中。我國對著作權刑法保護的對象與大多數(shù)國家沒有太大差異，但對于技術措施和權利管理信息等網(wǎng)絡技術環(huán)境下出現(xiàn)的著作權保護的新現(xiàn)象，目前我國

15、還沒有任何相應的法律規(guī)定。因此，鑒于這些行為的社會危害性和實際發(fā)生情況，有必要加緊對此類問題的立法研究，將著作權刑法保護的對象擴展至技術信息權利管理措施，以充分保護網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權人的合法權益。（2）刑法著重對著作財產(chǎn)權的保護，忽視對著作人身權的保護。從刑法第217條規(guī)定的四種侵犯著作權的行為可以發(fā)現(xiàn)，被刑法保護的財產(chǎn)權的種類有復制權、出版權、發(fā)行權，而對人身權保護的只有署名權。然而，在現(xiàn)實生活中，盡管大多數(shù)侵犯著作權的行為是以經(jīng)濟利益為目的的，從表面上看是直接侵犯了著作者的著作財產(chǎn)權，但這些行為往往也同時侵犯了著作者的著作人身權，甚至首先侵犯的就是著作人身權。從各國著作權保護的法益來看，基

16、本上都對著作權和鄰接權、著作人身權和著作財產(chǎn)權給予同等保護，對于侵犯著作者的其他著作人身權的行為，一概不予刑罰處罰。相比對著作財產(chǎn)權的規(guī)定，我國刑法對著作人身權的規(guī)定僅在第 217條第四款以“制作、出售假冒他人署名的美術作品的”簡單規(guī)定，顯然與侵犯著作權犯罪行為的實質特征是不相符的。因而，一方面為了彌補刑法對侵犯著作人身權的犯罪的不足，另一方面為不打亂刑法條文的次序，維護其完整性、連續(xù)性和穩(wěn)定性，建議以“刑法修正案”的方式增設增設侵犯著作人身權的犯罪。如增設侵害已亡作品作者著作人格權罪、不履行注明義務罪等罪名。具體可以將該“修正案”插入刑法第217條，標號為第217條之一。條文規(guī)定：侵害已亡作

17、品作者著作人格的；不履行注明義務的；等等。這樣對著作權的保護將更加完善。（3）在對侵犯著作權罪狀設計上，我國刑法對侵犯著作權犯罪的主觀構成要件過于限制。許多國家都盡可能放寬侵犯著作權犯罪的構成要件，減少限制性要求，以嚴密侵犯著作權犯罪的刑事法網(wǎng)，擴大侵犯著作權犯罪的刑法規(guī)制范圍。對于侵犯著作權犯罪的主觀要件，僅要求行為人具有故意，至于是否有營利目的，于犯罪的成立不發(fā)生影響，已成為世界各國懲治侵犯著作權犯罪的發(fā)展趨勢。相比之下，我國對于侵犯著作權犯罪的目的犯立法模式，顯然已遠遠滯后于侵犯著作權犯罪的國際立法發(fā)展趨勢。我國刑法第217條、第218條的規(guī)定明確了侵犯著作權犯罪和銷售侵權復制品罪必須“

18、以營利為目的”。我們認為，刑法這種限制是沒有必要的。行為人侵犯著作權的行為并非一定是為了營利，也可以是出于其他目的，如出于報復毀損他人的名譽。但是出于其他目的的侵權行為給權利人造成的危害后果與出于營利為目的的侵權行為造成的后果可能并沒有區(qū)別。僅僅規(guī)定“以營利為目的”的侵犯著作權行為為犯罪行為從邏輯上是不合適的。再者，我國刑法關于侵犯知識產(chǎn)權犯罪規(guī)定所保護的四種權利中，僅僅只對侵犯著作權犯罪作出了“以營利為目的”的要求，而對侵犯專利權、商標權和商業(yè)秘密的行為則沒有此要求，甚至新修訂的著作權法都將“以營利為目的”的前提刪除了，刑法這樣區(qū)別保護是不妥的。因此我們建議取消侵犯著作權犯罪、銷售侵權復制品

19、罪中“以營利為目的”的限制，即將刑法第217條、第218條中的“以營利為目的”刪除，對不論出于何種目的的故意嚴重侵權行為都追究刑事責任。只有這樣，才能更加完善知識產(chǎn)權的保護，也符合TRIPS協(xié)定關于各成員國對侵犯知識產(chǎn)權行為“以故意的具有商業(yè)規(guī)模”規(guī)定范圍的法理內涵。（二）關于專利權刑法保護的立法完善對于侵犯專利權的犯罪，刑法只規(guī)定了一個罪名，即假冒專利罪。刑法第216條規(guī)定：“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金?！保?）對侵犯專利犯罪行為范圍的界定過窄，應當拓寬保護范圍。我國刑法對假冒專利罪僅在第216條中一句話予以概括，兩高在2004年12月22日起頒布實

20、施的解釋也只規(guī)定了四種“假冒他人專利情節(jié)嚴重的”犯罪情形，但對專利法實施細則第85條規(guī)定的以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品，以非專利方法冒充專利方法的五種行為，都沒有規(guī)定為犯罪。因此，刑法只規(guī)定假冒專利罪而未規(guī)定非法實施專利罪，實際上是只保護形式，而不保護實質內容。根據(jù)專利法第59條的規(guī)定，冒充專利行為是指“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品，以非專利方法冒充專利方法”的行為，而不可否認的是，冒充專利的行為的社會危害性可能并不小于假冒他人專利行為的社會危害性。兩者同樣是作假行為，都能達到一定的社會危害程度，對情節(jié)嚴重的，都應追究刑事責任。所以我們認為，專利法第59條對此類行為規(guī)定僅由管理專利工作的部門責任改正，

21、與行為的社會危害性不相適應。我們應將這五種行為犯罪化，充分發(fā)揮對專利權的保護作用。（2）對侵犯專利犯罪的制裁力度不夠，處罰力度有待加強。侵犯專利犯罪與侵犯著作權、商標權、商業(yè)秘密犯罪同屬于侵犯知識產(chǎn)權犯罪，其社會危害性程度都類似，刑法也都將他們歸于侵犯知識產(chǎn)權罪一節(jié)中。相比之下，在某種程度上，專利權的獲得比其他三種權利的獲得所付出的勞動要大得多，而刑法對侵犯商標權、著作權、商業(yè)秘密的犯罪行為按重罪和輕罪規(guī)定了二級處罰制，而對侵犯專利權的行為卻沒有這種區(qū)分，僅為一級刑事處罰，即只處罰3年以下有期徒刑或者拘役。這違背了罪刑相適應原則，有必要將刑法第216條規(guī)定的刑期修改，以與其他侵犯知識產(chǎn)權犯罪的

22、刑期相一致。（三）關于商標權刑法保護的立法完善刑法第213條、第214條、第215條對侵犯商標權犯罪分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪三個罪名。但刑法規(guī)定的侵犯商標權的犯罪范圍過窄，不利于保護商標專用權人的權益。因此，建議將下列情節(jié)嚴重的行為犯罪化：（1）直接侵犯商標權行為。直接侵犯商標權又稱直接侵權，是指未經(jīng)注冊商標所有人的許可，為了商業(yè)目的在相同商品或者類似商品上，擅自使用與他人注冊商標相同或近似的商標的行為。主要包括以下四種：在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標；在同一種商品上使用與注冊商標近似的商標；在類似商品上使用注冊商標相同的

23、商標；在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標。刑法只有第213條規(guī)定了直接侵犯商標權犯罪，而此條也僅僅只規(guī)定了“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”為犯罪。刑法的如此規(guī)定使得實踐中有許多侵權人鉆法律的空子，使用與他人的商標近似的商標，或者將與其注冊商標相同或者近似的商標用于其他商品，侵權而不犯罪。（2）反向假冒注冊商標的行為。根據(jù)商標法第52條第4款規(guī)定，反向假冒注冊商標行為是指未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。反向假冒商標行為非法割裂了商標與所標識的商品或服務之間的聯(lián)系，使二者分離，從而導致經(jīng)營者投入的巨大人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失，

24、給消費者造成了混淆和誤認，它與普通假冒商標行為具有同質性，都是侵犯注冊商標專用權的行為，具有類似的社會危害性。尤其是我國加入世界貿易組織后，我國與其他國家、地區(qū)的商品貿易、服務貿易大幅度上升，我國企業(yè)正在國際市場尋求提高競爭力的途徑，實施創(chuàng)品牌的“名牌戰(zhàn)略”，反向假冒得不到應有的懲罰，將成為我國企業(yè)在國際市場競爭中的一大障礙。然而，對于反向假冒注冊商標的行為，我國刑法卻未作為犯罪加以規(guī)定。因此，為了更好地保護商標權，與商標法及相關國際條約相協(xié)調，我們認為我國刑法也應將反向假冒注冊商標情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。（3）假冒注冊服務商標的行為。雖然刑法第123條規(guī)定了“未經(jīng)注冊商標所有人認可，在同一

25、種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的”犯罪情形，但我們認為此條并不邏輯地當然包括假冒注冊服務商標的行為。1997年及此以前修訂刑法時沒有規(guī)定此罪，主要是由于當時服務項目注冊的情況在國內實際生活中很少出現(xiàn)，假冒注冊服務商標的行為也不多。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和公眾法治意識的加強，人們對其提供服務項目的保護的認識不斷提高，申請服務注冊商標逐漸增加，假冒注冊服務商標的行為也日益增多。根據(jù)商標法與WTO規(guī)則的相關規(guī)定，服務商標與商品商標處于同等的法律地位。商標法第4條規(guī)定：“本法有關商品商標的規(guī)定適用于服務商標”。TRIPS協(xié)定也把服務商標與商品商標同等看待。隨著我國參與國際經(jīng)濟全球化范圍的擴大和程度的不斷深化，當前我們應該對與商品貿易相關的商品商標和與服務貿易相關的服務商標予以同等的法律保護，應將假冒注冊服務商標情節(jié)嚴重的行為在刑法條文中明確地加以規(guī)定。因此，針對上述刑法關于專利權保護規(guī)定的不足，我們認為，可以以“刑法修正案”的方式，將刑法第213條修改為“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務或者類似商品、服務上使用與注冊商標相同或者近似的商標，情節(jié)嚴重的處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！蓖瑫r，在第213條后增加一條：“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或