行政裁量控制的模式選擇（二）

1、行政裁量控制的模式選擇（二）        三、依據(jù)混合法的控制力設定行政裁量范圍“社會需要裁量，更需要在規(guī)則與裁量之間找到一個黃金分割點?！?8即便對于混合法控制模式而言，其對行政裁量控制的有效性也是以裁量范圍的合理性為前提的。為此，在討論行政裁量控制模式轉(zhuǎn)換之后，我們需要回過頭來探討行政裁量范圍的理性設定問題。有學者曾經(jīng)假定存在著一種“裁量守恒定律”，認為行政裁量的范圍總是恒定的。即便如此，也仍存在如何發(fā)現(xiàn)這個邊界的問題，它并不會自動出現(xiàn)。29考察授予行政裁量的理由，我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)諸如立法滯后等理由，似乎立法只

2、能在“迫不得已”地授予寬泛的行政裁量之后，再亡羊補牢，“以授定控”，尋找相應的控制措施，以避免其濫用。筆者認為應當將這種顛倒的裁量授予理念顛倒過來，確立起裁量補充性、輔助性、風險可控性和性等裁量設定準則，遵循“量控為授”理念，依據(jù)混合法對行政裁量的控制力來確定裁量范圍。 （一）設定裁量范圍應當遵循的若干準則 行政裁量應當是法治之下的裁量，其設定無疑應當遵循法治原則，符合公共理性與公共精神的要求。具體而言，行政法在設定行政裁量范圍或者授予行政裁量權(quán)時，應當綜合考慮以下幾個設定準則： 裁量補充性準則。行政裁量屬于公共選擇，將相關(guān)公民權(quán)益交給行政機關(guān)判斷、選擇；與之相對

3、的則是私人選擇（包括社會自治組織的集體選擇），通過市場機制或者社會自治機制來解決社會資源配置與社會財富分配事宜。在行政裁量立法實踐中，行政法往往將一些介于行政管理與市場自主或社會自治兩可之間的不確定領(lǐng)域確定為行政裁量領(lǐng)域，試圖通過行政裁量這種公共選擇來替代私人選擇，以實現(xiàn)該領(lǐng)域行為選擇的理性化。這種裁量設定思維的邏輯是公共選擇機制優(yōu)先于私人選擇機制，暗含著全能政府傾向。現(xiàn)代政府應當是有限政府，公共行政的范圍只能涉及那些市場失靈和社會自治失靈的領(lǐng)域，以解決私人選擇的非理性或者理性不及問題。公共選擇試錯的代價總是高于市場與社會選擇。因此，行政法在設定裁量范圍時，應當遵循裁量補充性準則，尊重私人選擇

4、對公共選擇的保留性與優(yōu)先性，只將那些肯定會產(chǎn)生市場失靈或社會自治失靈的領(lǐng)域確定為裁量領(lǐng)域，不應將那些不太確定市場機制或社會自治機制是否有能力解決的領(lǐng)域確定為裁量范圍。至于那些能夠通過市場機制和社會自治解決的領(lǐng)域，就更應當被排除在行政裁量乃至整個公共行政范圍之外。 裁量輔助性準則。法治相對于人治的最大優(yōu)勢即在于實現(xiàn)社會主體行為選擇的確定性，特別是實現(xiàn)公共選擇的可預期性?，F(xiàn)代行政法要全面實現(xiàn)通過強化對行政權(quán)的規(guī)范和制約來維護和拓展公民自由這個行政法治目標，就必須對公共行政予以嚴格規(guī)制。盡管在上也存在立法對行政捆綁過緊、壓制行政能動性發(fā)揮的先例，但更多的則是立法的妥協(xié)和不負責任，往往以行政

5、管理的技術(shù)性、時效性、經(jīng)驗性、復雜性等為借口，通過授予行政裁量權(quán)的方式虛化規(guī)制公共行政的難題。立法的草草授權(quán)，司法控制的躊躇不前，就將行政裁量的不確定性風險留給了公眾。歷史反復證明，行政權(quán)行使的理性程度與規(guī)制程度成正比，而行政裁量空間的大小卻往往與行政理性成反比。有鑒于此，我們并不否認行政裁量存在的必要性，但相對于羈束行為而言，行政裁量應當只是例外。在公共行政體系中，裁量行政只能扮演配角，不能喧賓奪主。 裁量風險可控性準則。行政法以規(guī)制公共行政為己任，任何一項行政權(quán)的授予都不能違背可控性這個最低標準，倘若立法機關(guān)冒險地將超出法律控制能力之外的裁量權(quán)交給行政機關(guān)，那就只能等著裁量權(quán)的濫

6、用。30裁量風險可控性原則要求，行政法在設定裁量范圍時不能避難就易，將容易規(guī)制的公共行政領(lǐng)域確定為羈束行政，將不易控制的范圍含糊其辭地確定為裁量領(lǐng)域，將行政機關(guān)“自由裁量”的風險轉(zhuǎn)嫁給社會；相反，應當“量控為授”，依據(jù)立法、行政、司法和社會所實施的硬法控制與軟法控制力來確定裁量范圍。當然，裁量的風險可控性準則并非是苛求行政法去設定毫無風險的裁量，類似于任何理性的投資都存在風險一樣，無風險的行政裁量是不存在的，任何理性的行政裁量范圍設定都不能絕對地排除濫用的風險。亦即，行政裁量范圍設定的理性與否，不在于是否有風險，而在于風險是否可控。 裁量經(jīng)濟性準則。行政法治是一個集道德性與經(jīng)濟性于一

7、身的概念，它不僅對行政裁量的設定提出尊重人權(quán)、捍衛(wèi)自由等道德性要求，還要求行政法在設定裁量范圍時應當進行成本收益分析，保證裁量的成本小于裁量收益，符合裁量經(jīng)濟準則。如果我們假定裁量不受控制就會遭到濫用，而且不存在不受控制的行政裁量，那么行政裁量的成本一收益，就基本上被轉(zhuǎn)化為裁量控制的成本一收益。一方面，裁量控制成本主要由立法、執(zhí)法、司法和守法成本等構(gòu)成，包括硬法和軟法這兩類規(guī)范的創(chuàng)制和運行成本。裁量控制成本可以表現(xiàn)為多種具體形態(tài)，或者是交易成本，或者是機會成本，或者是邊際成本。另一方面，裁量控制收益也有多種形態(tài)，或者是公共利益與私人利益，理性的裁量范圍應當能夠在兼顧公益與私益的基礎上實現(xiàn)社會利

8、益的最大化；或者是經(jīng)濟收益、社會收益乃至于收益；等等。如果我們在成本-收益分析中加入時間變量，那么裁量控制的成本-收益就變得更加復雜，同時也更加全面。 （二）裁量范圍的大小取決于混合法控制力的強弱 在設定行政裁量范圍時，根據(jù)行政法治原則，特別是遵循裁量補充性、輔助性、風險可控性和經(jīng)濟性四個設定準則，基本上就確定起一個可能性的裁量范圍。由此再進一步，依據(jù)混合法的控制能力的強弱，就可以確定一個大體相當?shù)男姓昧糠秶?#160;混合法的控制力是一種對行政裁量的影響力，它由防范和懲罰裁量主體非理性行為的力量與引導和激勵裁量主體理性而為的裁量的力量兩部分構(gòu)成。在行政法設定的裁量控制

9、關(guān)系中，控制主體包括立法、行政、司法等權(quán)力主體與公民、法人和其他組織等權(quán)利主體，控制對象是行政機關(guān)及工作人員，控制方式包括防范、引導、激勵、懲罰等，控制依據(jù)是軟、硬并重的混合法，它由行政實體法和程序法、原則與規(guī)則等各類法律規(guī)范構(gòu)成，其范圍不限于設定裁量范圍和規(guī)范裁量行為的行政法規(guī)范，還包括行政組織法、行政責任規(guī)定、監(jiān)督救濟法等其他法律規(guī)范，形成一個自足的混合法體系。 混合法控制力是硬法控制力與軟法控制力二者的合力。其中，硬法作為一種以國家強制力保障實施的法律規(guī)范，其所實施的初次控制，能夠從合法性與合理性兩個方面影響裁量權(quán)的行使，其中，合法性要求是通過法律規(guī)則設定行為模式來直接實現(xiàn)控制

10、，而合理性要求則要借助比例原則、信賴保護原則等法律原則才能產(chǎn)生控制力。硬法對裁量主體的拘束力，主要源于硬法針對裁量濫用設定的行政法律責任，其發(fā)現(xiàn)和追究機制包括執(zhí)法監(jiān)督檢查、行政監(jiān)察、行政復議、行政訴訟等。與此同時，硬法還可以在推動理性裁量方面發(fā)揮激勵作用。硬法因其能夠直接成為司法審查行政裁量的法律依據(jù)，因此具有軟法所不及的司法拘束力，或曰所謂的法律效力。 與之形成對照的是，軟法因其不具有依靠國家強制力保障實施這種“特權(quán)”，通常不能指望依靠司法適用來對行政裁量產(chǎn)生拘束力。不過，這并非意味著軟法就不能對裁量產(chǎn)生控制力；相反，肩負對裁量進行二次控制重任的軟法，存在一個制造裁量控制力的完整系

11、統(tǒng)。 第一，軟法的規(guī)范功能事實上能夠得到有效實施。諸如行政規(guī)范性文件、工作文件等軟法規(guī)范，它們或許沒有硬法意義上的法律強制性，但這并不妨礙它們依靠行政上的命令一服從關(guān)系保證得到實施，依靠行政權(quán)威來發(fā)揮其規(guī)范功能，從而在事實上對裁量權(quán)的行使產(chǎn)生控制力。例如，裁量基準作為一種解釋性行政規(guī)則，對下級行政機關(guān)及公務員存在當然的拘束力，并具有一定的外部效力，可作為行政執(zhí)法的依據(jù)。31 第二，軟法往往對不同的濫用裁量行為規(guī)定相應的行政責任，對理性的裁量行為規(guī)定相應的行政獎勵。例如，武漢市食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于依法合理行使行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定（草案）第24條規(guī)定：“行使自由裁量權(quán)，實

12、施行政處罰，依照本規(guī)定顯屬失當?shù)模詧?zhí)法過錯論，由法規(guī)處審核確認后報市局執(zhí)法責任制工作小組予以追究直接責任人和有關(guān)負責人的責任?！贝祟愐?guī)定有些是對硬法規(guī)定的一種重復或者重申，有些卻是在硬法之外的。筆者看來，軟法在硬法之外對行政機關(guān)及其工作人員的行政責任作某種補充規(guī)定，這并不違背“（硬）法未授權(quán)即不可為”的原則。一般認為，該原則旨在保護行政相對人的合法權(quán)益，適用于外部行政行為，并不適用于存在著職務關(guān)系的內(nèi)部行政行為。因為軟法多半屬于行政的自我拘束，通常不會損及行政相對人的合法權(quán)益，而軟法基于行政隸屬關(guān)系補充規(guī)定行政責任，其實奉行的乃是“（硬）法未禁止就可為”原則這種法律禁止包括適用于全體公民與專

13、門適用于公務員兩個部分。 第三，軟法可以依托行政執(zhí)法責任制實現(xiàn)其控制力。為了規(guī)范行政執(zhí)法行為、提高依法行政的能力與水平，我國的行政系統(tǒng)正在普遍確定諸如行政績效評估機制、錯案追究制、執(zhí)法責任制、問責制等，行政機關(guān)借助績效評估機制，通過執(zhí)法檢查、行政監(jiān)察、行政復議和行政訴訟等多種方式來發(fā)現(xiàn)裁量問題，并依據(jù)硬法與軟法規(guī)定對其獎懲。由此可見，盡管軟法在司法審查中往往無法成為裁判依據(jù)，只能曲徑通幽地影響司法裁判，但這并不影響軟法能對裁量產(chǎn)生巨大的控制力軟法的控制力內(nèi)生于公共行政之中，大可不必倚重司法。 當然，無論是硬法還是軟法，其控制力的大小都要取決于其規(guī)范結(jié)構(gòu)的合理性，諸如實體規(guī)范

14、與程序規(guī)范之間的匹配性、裁量濫用程度與行政責任輕重之間的對稱性、上位階規(guī)范與下位階規(guī)范之間的銜接性等?；旌戏刂屏Φ男纬梢杂卜刂屏εc軟法控制力為基礎，但又并非二者的簡單相加，而是硬法的初次控制與軟法的二次控制形成的合力，其強弱在相當程度上取決于硬法與軟法的默契性。 行政法在設定行政裁量的范圍時，不能隨意而為、隨遇而安，應當在裁量補充性、輔助性、風險可控性、經(jīng)濟性初步設定的可能性裁量范圍之上，再對混合法控制力予以全面評估，然后圍繞著裁量理性這個核心，以混合法的控制力為半徑，最終確定一個理性的、可控的裁量范圍。32就此而言，根據(jù)依法行政原則，決定行政裁量權(quán)大小、或者設定行政裁量范圍的任

15、務只能由硬法來完成，盡管如此，硬法卻不能我行我素，而應根據(jù)混合法控制力的強弱去完成這個任務。1         （三）以提升軟法品質(zhì)為重點提高裁量理性 毋庸置疑，行政裁量的理性程度顯然與硬法品質(zhì)休戚相關(guān)，裁量權(quán)源于硬法授予，依賴硬法實施初次控制，然后才交由軟法實施二次控制。硬法固然重要，但就當下而言，要全面提升裁量理性，我們可以指望的恐怕主要不是硬法，而是軟法。之所以如此，一則因為硬法控制模式長期居于主導地位，決定著我們有關(guān)裁量控制的期待、思考、智慧和經(jīng)驗都集中在硬法之上，硬法的控制力已經(jīng)被發(fā)掘殆盡，難以

16、承受繼續(xù)提高裁量控制績效之重。二則因為硬法在裁量控制中只能扮演初次控制的角色，這種前提性控制雖然非常重要，我們或許還有可能提出新的硬法變革方案，但硬法的這種控制定位決定著不可能再對裁量理性的提升做出太大的貢獻。三則因為在硬法“一言堂”的傳統(tǒng)控制模式下，軟法遇到長期的忽視或漠視，軟法控制被排擠，軟法控制力被抑制，而崇尚公共治理、關(guān)注軟法的社會，則為軟法控制潛力的全面釋放提供了機遇。 由此可見，在硬法控制模式日漸式微之際，硬法的裁量控制力提升空間已經(jīng)非常有限，而軟法卻存在巨大的控制潛力。因此，在混合法控制模式下，我們固然應當繼續(xù)發(fā)揮和提升硬法的控制力，但當下的重點應當是提升軟法的品質(zhì)，并

17、通過提升軟法的控制力來提升行政裁量的理性。 軟法的疆域與裁量范圍基本重疊，軟法品質(zhì)的提升意味著裁量理性的提升。不過，由于軟法長期被放逐帝國的邊緣，既然“軟法不是法”，那么法治原則和法治精神也就不能名正言順地拘束軟法，諸多軟法規(guī)范因此“自暴自棄”，甚至與法治目標背道而馳。軟法品質(zhì)決定軟法控制力。當務之急是轉(zhuǎn)變“法即硬法”的法律觀點，承認“軟法也是法”，推動行政裁量的理性化。  ：1Charles H. Koch, Jr.，Administrative Law and Practice（vo. 1 I, 2nd Ed.），St. Paul MN: WestPublishingC

18、o. 1997. p. 3.2See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice in Europe and America, Urbana: University of Illinois Press1976, p.4.3Charles H. Koch, Judicial Review of Administrative Discretion, George Washington Law Review（1986），p. 469.4參見張千帆：“行政自由裁量權(quán)的法律控制以美國行政法為視角”，法律2007年第3期。5參見英威廉·韋德：“論英國法治的

19、幾個原則問題”，徐炳譯，法學譯叢1992年第3期。6參見羅豪才：“公域之治中的軟法”，載法制日報2005年12月15日，第9版。7參見英亞當·斯密：國民財富的性質(zhì)和原因的研究（上卷），郭大力、王亞南譯，商務印書館1974年版，第1、 68頁。8參見羅豪才、宋功德：“公域之治的轉(zhuǎn)型關(guān)于公共治理與公法關(guān)系的一種解讀”，法學2005年第5期。9古羅馬西塞羅：論共和國論法律，王煥生譯，中國政法大學出版社1997年版，第255頁。10有關(guān)行政法機制與博弈問題的討論，參見宋功德：行政法的均衡之約，北京大學出版社2004年版。11參見美埃里克·A。波斯納：法律與社會規(guī)范，沈明譯，中國政法

20、大學出版社2004年版，第11頁。12參見孫健娣：“論行政自由裁量權(quán)正當行使的道德支持”，黨政干部2005年第2期。13Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State UniversityPress, 1969，p. 5.14例如，國家食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站的“法規(guī)文件”欄目下設有四項，分別是局令、規(guī)范性文件、工作和其他，其中的“工作文件”既有對內(nèi)、一次性的文件，例如任職通知、會議通知等，也有一些對外的、可反復使用的文件規(guī)定，如關(guān)于執(zhí)業(yè)藥師注冊管理暫行辦

21、法的補充意見，載http: /www. sda. gov. cn/WS。1/CL0055/，登陸時間：2008年3月4日。15參見羅豪才、宋功德：“認真對待軟法公域軟法的般理論及其中國實踐”，中國法學2006年第1期；參見Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, InternationalOrganization, Vol. 54. No. 3，2000，pp. 421一422。16參見王貴松：“行政裁量的軟法之治”，載羅豪才等：軟法與公共治理，北京大學出版社2006年

22、版，第280頁以下。17參見朱芒：“日本行政程序法中的裁量基準制度作為程序正當性保障裝置的內(nèi)在構(gòu)成”，華東政法學院學報2006年第1期。18See Kenneth Culp Davis, Dicretionary Justice, University of Illinois Press, 1971，pp. 9799.19參見最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要(2004)。這一規(guī)定表明：其本身屬于一種司法性軟法，盡管其內(nèi)容涉及行政規(guī)范問題；其所稱的規(guī)范性文件，有很大一部分屬于行政性軟法；其要求人民法院對合法、有效并合理、適當?shù)囊?guī)定性應當“承認其效力”，這已承認軟法作為行政

23、行為依據(jù)的地位及其產(chǎn)生的事實上、甚至是法律上的拘束力；行政規(guī)范性文件這種軟法依靠法院“紀要”這種軟法而獲得法律上的拘束力，二者之間的關(guān)聯(lián)性不僅標明了公域軟法的整體性，而且也表明了軟法效力在當下要獲得承認，就仍然需要依賴司法的認可。20參見宋功德：聚焦行政處理行政法上“熟悉的陌生人”，北京大學出版社2007年版，第42頁以下。21楊建順：“論行政裁量權(quán)與司法審查兼及行政自我拘束原理的理論根據(jù)”，法商研究2003第1期。22當然，處于不同位階的硬法規(guī)范，在規(guī)定裁量空間的細致性方面也不盡一致。即便如此，由于對硬法的創(chuàng)制主體、創(chuàng)制程序與表達方式等都有嚴格要求，因此，不會出現(xiàn)因低位階硬法規(guī)范的層層分解而致由高位階的硬法規(guī)定的裁量空間消失為零的情形。23See Lorne Sossin and Charles W. Smith, Hard Choices and Soft Law：Ethical Codes, Policy Guid