行政裁量控制的模式選擇（二）

1、行政裁量控制的模式選擇（二）        三、依據(jù)混合法的控制力設(shè)定行政裁量范圍“社會(huì)需要裁量，更需要在規(guī)則與裁量之間找到一個(gè)黃金分割點(diǎn)。”28即便對(duì)于混合法控制模式而言，其對(duì)行政裁量控制的有效性也是以裁量范圍的合理性為前提的。為此，在討論行政裁量控制模式轉(zhuǎn)換之后，我們需要回過頭來探討行政裁量范圍的理性設(shè)定問題。有學(xué)者曾經(jīng)假定存在著一種“裁量守恒定律”，認(rèn)為行政裁量的范圍總是恒定的。即便如此，也仍存在如何發(fā)現(xiàn)這個(gè)邊界的問題，它并不會(huì)自動(dòng)出現(xiàn)。29考察授予行政裁量的理由，我們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)諸如立法滯后等理由，似乎立法只

2、能在“迫不得已”地授予寬泛的行政裁量之后，再亡羊補(bǔ)牢，“以授定控”，尋找相應(yīng)的控制措施，以避免其濫用。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這種顛倒的裁量授予理念顛倒過來，確立起裁量補(bǔ)充性、輔助性、風(fēng)險(xiǎn)可控性和性等裁量設(shè)定準(zhǔn)則，遵循“量控為授”理念，依據(jù)混合法對(duì)行政裁量的控制力來確定裁量范圍。 （一）設(shè)定裁量范圍應(yīng)當(dāng)遵循的若干準(zhǔn)則 行政裁量應(yīng)當(dāng)是法治之下的裁量，其設(shè)定無疑應(yīng)當(dāng)遵循法治原則，符合公共理性與公共精神的要求。具體而言，行政法在設(shè)定行政裁量范圍或者授予行政裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾個(gè)設(shè)定準(zhǔn)則： 裁量補(bǔ)充性準(zhǔn)則。行政裁量屬于公共選擇，將相關(guān)公民權(quán)益交給行政機(jī)關(guān)判斷、選擇；與之相對(duì)

3、的則是私人選擇（包括社會(huì)自治組織的集體選擇），通過市場(chǎng)機(jī)制或者社會(huì)自治機(jī)制來解決社會(huì)資源配置與社會(huì)財(cái)富分配事宜。在行政裁量立法實(shí)踐中，行政法往往將一些介于行政管理與市場(chǎng)自主或社會(huì)自治兩可之間的不確定領(lǐng)域確定為行政裁量領(lǐng)域，試圖通過行政裁量這種公共選擇來替代私人選擇，以實(shí)現(xiàn)該領(lǐng)域行為選擇的理性化。這種裁量設(shè)定思維的邏輯是公共選擇機(jī)制優(yōu)先于私人選擇機(jī)制，暗含著全能政府傾向?，F(xiàn)代政府應(yīng)當(dāng)是有限政府，公共行政的范圍只能涉及那些市場(chǎng)失靈和社會(huì)自治失靈的領(lǐng)域，以解決私人選擇的非理性或者理性不及問題。公共選擇試錯(cuò)的代價(jià)總是高于市場(chǎng)與社會(huì)選擇。因此，行政法在設(shè)定裁量范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循裁量補(bǔ)充性準(zhǔn)則，尊重私人選擇

4、對(duì)公共選擇的保留性與優(yōu)先性，只將那些肯定會(huì)產(chǎn)生市場(chǎng)失靈或社會(huì)自治失靈的領(lǐng)域確定為裁量領(lǐng)域，不應(yīng)將那些不太確定市場(chǎng)機(jī)制或社會(huì)自治機(jī)制是否有能力解決的領(lǐng)域確定為裁量范圍。至于那些能夠通過市場(chǎng)機(jī)制和社會(huì)自治解決的領(lǐng)域，就更應(yīng)當(dāng)被排除在行政裁量乃至整個(gè)公共行政范圍之外。 裁量輔助性準(zhǔn)則。法治相對(duì)于人治的最大優(yōu)勢(shì)即在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)主體行為選擇的確定性，特別是實(shí)現(xiàn)公共選擇的可預(yù)期性?，F(xiàn)代行政法要全面實(shí)現(xiàn)通過強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)的規(guī)范和制約來維護(hù)和拓展公民自由這個(gè)行政法治目標(biāo)，就必須對(duì)公共行政予以嚴(yán)格規(guī)制。盡管在上也存在立法對(duì)行政捆綁過緊、壓制行政能動(dòng)性發(fā)揮的先例，但更多的則是立法的妥協(xié)和不負(fù)責(zé)任，往往以行政

5、管理的技術(shù)性、時(shí)效性、經(jīng)驗(yàn)性、復(fù)雜性等為借口，通過授予行政裁量權(quán)的方式虛化規(guī)制公共行政的難題。立法的草草授權(quán)，司法控制的躊躇不前，就將行政裁量的不確定性風(fēng)險(xiǎn)留給了公眾。歷史反復(fù)證明，行政權(quán)行使的理性程度與規(guī)制程度成正比，而行政裁量空間的大小卻往往與行政理性成反比。有鑒于此，我們并不否認(rèn)行政裁量存在的必要性，但相對(duì)于羈束行為而言，行政裁量應(yīng)當(dāng)只是例外。在公共行政體系中，裁量行政只能扮演配角，不能喧賓奪主。 裁量風(fēng)險(xiǎn)可控性準(zhǔn)則。行政法以規(guī)制公共行政為己任，任何一項(xiàng)行政權(quán)的授予都不能違背可控性這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)，倘若立法機(jī)關(guān)冒險(xiǎn)地將超出法律控制能力之外的裁量權(quán)交給行政機(jī)關(guān)，那就只能等著裁量權(quán)的濫

6、用。30裁量風(fēng)險(xiǎn)可控性原則要求，行政法在設(shè)定裁量范圍時(shí)不能避難就易，將容易規(guī)制的公共行政領(lǐng)域確定為羈束行政，將不易控制的范圍含糊其辭地確定為裁量領(lǐng)域，將行政機(jī)關(guān)“自由裁量”的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)；相反，應(yīng)當(dāng)“量控為授”，依據(jù)立法、行政、司法和社會(huì)所實(shí)施的硬法控制與軟法控制力來確定裁量范圍。當(dāng)然，裁量的風(fēng)險(xiǎn)可控性準(zhǔn)則并非是苛求行政法去設(shè)定毫無風(fēng)險(xiǎn)的裁量，類似于任何理性的投資都存在風(fēng)險(xiǎn)一樣，無風(fēng)險(xiǎn)的行政裁量是不存在的，任何理性的行政裁量范圍設(shè)定都不能絕對(duì)地排除濫用的風(fēng)險(xiǎn)。亦即，行政裁量范圍設(shè)定的理性與否，不在于是否有風(fēng)險(xiǎn)，而在于風(fēng)險(xiǎn)是否可控。 裁量經(jīng)濟(jì)性準(zhǔn)則。行政法治是一個(gè)集道德性與經(jīng)濟(jì)性于一

7、身的概念，它不僅對(duì)行政裁量的設(shè)定提出尊重人權(quán)、捍衛(wèi)自由等道德性要求，還要求行政法在設(shè)定裁量范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成本收益分析，保證裁量的成本小于裁量收益，符合裁量經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則。如果我們假定裁量不受控制就會(huì)遭到濫用，而且不存在不受控制的行政裁量，那么行政裁量的成本一收益，就基本上被轉(zhuǎn)化為裁量控制的成本一收益。一方面，裁量控制成本主要由立法、執(zhí)法、司法和守法成本等構(gòu)成，包括硬法和軟法這兩類規(guī)范的創(chuàng)制和運(yùn)行成本。裁量控制成本可以表現(xiàn)為多種具體形態(tài)，或者是交易成本，或者是機(jī)會(huì)成本，或者是邊際成本。另一方面，裁量控制收益也有多種形態(tài)，或者是公共利益與私人利益，理性的裁量范圍應(yīng)當(dāng)能夠在兼顧公益與私益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)社會(huì)利

8、益的最大化；或者是經(jīng)濟(jì)收益、社會(huì)收益乃至于收益；等等。如果我們?cè)诔杀?收益分析中加入時(shí)間變量，那么裁量控制的成本-收益就變得更加復(fù)雜，同時(shí)也更加全面。 （二）裁量范圍的大小取決于混合法控制力的強(qiáng)弱 在設(shè)定行政裁量范圍時(shí)，根據(jù)行政法治原則，特別是遵循裁量補(bǔ)充性、輔助性、風(fēng)險(xiǎn)可控性和經(jīng)濟(jì)性四個(gè)設(shè)定準(zhǔn)則，基本上就確定起一個(gè)可能性的裁量范圍。由此再進(jìn)一步，依據(jù)混合法的控制能力的強(qiáng)弱，就可以確定一個(gè)大體相當(dāng)?shù)男姓昧糠秶?#160;混合法的控制力是一種對(duì)行政裁量的影響力，它由防范和懲罰裁量主體非理性行為的力量與引導(dǎo)和激勵(lì)裁量主體理性而為的裁量的力量兩部分構(gòu)成。在行政法設(shè)定的裁量控制

9、關(guān)系中，控制主體包括立法、行政、司法等權(quán)力主體與公民、法人和其他組織等權(quán)利主體，控制對(duì)象是行政機(jī)關(guān)及工作人員，控制方式包括防范、引導(dǎo)、激勵(lì)、懲罰等，控制依據(jù)是軟、硬并重的混合法，它由行政實(shí)體法和程序法、原則與規(guī)則等各類法律規(guī)范構(gòu)成，其范圍不限于設(shè)定裁量范圍和規(guī)范裁量行為的行政法規(guī)范，還包括行政組織法、行政責(zé)任規(guī)定、監(jiān)督救濟(jì)法等其他法律規(guī)范，形成一個(gè)自足的混合法體系。 混合法控制力是硬法控制力與軟法控制力二者的合力。其中，硬法作為一種以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律規(guī)范，其所實(shí)施的初次控制，能夠從合法性與合理性兩個(gè)方面影響裁量權(quán)的行使，其中，合法性要求是通過法律規(guī)則設(shè)定行為模式來直接實(shí)現(xiàn)控制

10、，而合理性要求則要借助比例原則、信賴保護(hù)原則等法律原則才能產(chǎn)生控制力。硬法對(duì)裁量主體的拘束力，主要源于硬法針對(duì)裁量濫用設(shè)定的行政法律責(zé)任，其發(fā)現(xiàn)和追究機(jī)制包括執(zhí)法監(jiān)督檢查、行政監(jiān)察、行政復(fù)議、行政訴訟等。與此同時(shí)，硬法還可以在推動(dòng)理性裁量方面發(fā)揮激勵(lì)作用。硬法因其能夠直接成為司法審查行政裁量的法律依據(jù)，因此具有軟法所不及的司法拘束力，或曰所謂的法律效力。 與之形成對(duì)照的是，軟法因其不具有依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施這種“特權(quán)”，通常不能指望依靠司法適用來對(duì)行政裁量產(chǎn)生拘束力。不過，這并非意味著軟法就不能對(duì)裁量產(chǎn)生控制力；相反，肩負(fù)對(duì)裁量進(jìn)行二次控制重任的軟法，存在一個(gè)制造裁量控制力的完整系

11、統(tǒng)。 第一，軟法的規(guī)范功能事實(shí)上能夠得到有效實(shí)施。諸如行政規(guī)范性文件、工作文件等軟法規(guī)范，它們或許沒有硬法意義上的法律強(qiáng)制性，但這并不妨礙它們依靠行政上的命令一服從關(guān)系保證得到實(shí)施，依靠行政權(quán)威來發(fā)揮其規(guī)范功能，從而在事實(shí)上對(duì)裁量權(quán)的行使產(chǎn)生控制力。例如，裁量基準(zhǔn)作為一種解釋性行政規(guī)則，對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員存在當(dāng)然的拘束力，并具有一定的外部效力，可作為行政執(zhí)法的依據(jù)。31 第二，軟法往往對(duì)不同的濫用裁量行為規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任，對(duì)理性的裁量行為規(guī)定相應(yīng)的行政獎(jiǎng)勵(lì)。例如，武漢市食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于依法合理行使行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定（草案）第24條規(guī)定：“行使自由裁量權(quán)，實(shí)

12、施行政處罰，依照本規(guī)定顯屬失當(dāng)?shù)?，以?zhí)法過錯(cuò)論，由法規(guī)處審核確認(rèn)后報(bào)市局執(zhí)法責(zé)任制工作小組予以追究直接責(zé)任人和有關(guān)負(fù)責(zé)人的責(zé)任?！贝祟愐?guī)定有些是對(duì)硬法規(guī)定的一種重復(fù)或者重申，有些卻是在硬法之外的。筆者看來，軟法在硬法之外對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政責(zé)任作某種補(bǔ)充規(guī)定，這并不違背“（硬）法未授權(quán)即不可為”的原則。一般認(rèn)為，該原則旨在保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，適用于外部行政行為，并不適用于存在著職務(wù)關(guān)系的內(nèi)部行政行為。因?yàn)檐浄ǘ喟雽儆谛姓淖晕揖惺?，通常不?huì)損及行政相對(duì)人的合法權(quán)益，而軟法基于行政隸屬關(guān)系補(bǔ)充規(guī)定行政責(zé)任，其實(shí)奉行的乃是“（硬）法未禁止就可為”原則這種法律禁止包括適用于全體公民與專

13、門適用于公務(wù)員兩個(gè)部分。 第三，軟法可以依托行政執(zhí)法責(zé)任制實(shí)現(xiàn)其控制力。為了規(guī)范行政執(zhí)法行為、提高依法行政的能力與水平，我國的行政系統(tǒng)正在普遍確定諸如行政績效評(píng)估機(jī)制、錯(cuò)案追究制、執(zhí)法責(zé)任制、問責(zé)制等，行政機(jī)關(guān)借助績效評(píng)估機(jī)制，通過執(zhí)法檢查、行政監(jiān)察、行政復(fù)議和行政訴訟等多種方式來發(fā)現(xiàn)裁量問題，并依據(jù)硬法與軟法規(guī)定對(duì)其獎(jiǎng)懲。由此可見，盡管軟法在司法審查中往往無法成為裁判依據(jù)，只能曲徑通幽地影響司法裁判，但這并不影響軟法能對(duì)裁量產(chǎn)生巨大的控制力軟法的控制力內(nèi)生于公共行政之中，大可不必倚重司法。 當(dāng)然，無論是硬法還是軟法，其控制力的大小都要取決于其規(guī)范結(jié)構(gòu)的合理性，諸如實(shí)體規(guī)范

14、與程序規(guī)范之間的匹配性、裁量濫用程度與行政責(zé)任輕重之間的對(duì)稱性、上位階規(guī)范與下位階規(guī)范之間的銜接性等。混合法控制力的形成以硬法控制力與軟法控制力為基礎(chǔ)，但又并非二者的簡(jiǎn)單相加，而是硬法的初次控制與軟法的二次控制形成的合力，其強(qiáng)弱在相當(dāng)程度上取決于硬法與軟法的默契性。 行政法在設(shè)定行政裁量的范圍時(shí)，不能隨意而為、隨遇而安，應(yīng)當(dāng)在裁量補(bǔ)充性、輔助性、風(fēng)險(xiǎn)可控性、經(jīng)濟(jì)性初步設(shè)定的可能性裁量范圍之上，再對(duì)混合法控制力予以全面評(píng)估，然后圍繞著裁量理性這個(gè)核心，以混合法的控制力為半徑，最終確定一個(gè)理性的、可控的裁量范圍。32就此而言，根據(jù)依法行政原則，決定行政裁量權(quán)大小、或者設(shè)定行政裁量范圍的任

15、務(wù)只能由硬法來完成，盡管如此，硬法卻不能我行我素，而應(yīng)根據(jù)混合法控制力的強(qiáng)弱去完成這個(gè)任務(wù)。1         （三）以提升軟法品質(zhì)為重點(diǎn)提高裁量理性 毋庸置疑，行政裁量的理性程度顯然與硬法品質(zhì)休戚相關(guān)，裁量權(quán)源于硬法授予，依賴硬法實(shí)施初次控制，然后才交由軟法實(shí)施二次控制。硬法固然重要，但就當(dāng)下而言，要全面提升裁量理性，我們可以指望的恐怕主要不是硬法，而是軟法。之所以如此，一則因?yàn)橛卜刂颇Ｊ介L期居于主導(dǎo)地位，決定著我們有關(guān)裁量控制的期待、思考、智慧和經(jīng)驗(yàn)都集中在硬法之上，硬法的控制力已經(jīng)被發(fā)掘殆盡，難以

16、承受繼續(xù)提高裁量控制績效之重。二則因?yàn)橛卜ㄔ诓昧靠刂浦兄荒馨缪莩醮慰刂频慕巧?，這種前提性控制雖然非常重要，我們或許還有可能提出新的硬法變革方案，但硬法的這種控制定位決定著不可能再對(duì)裁量理性的提升做出太大的貢獻(xiàn)。三則因?yàn)樵谟卜ā耙谎蕴谩钡膫鹘y(tǒng)控制模式下，軟法遇到長期的忽視或漠視，軟法控制被排擠，軟法控制力被抑制，而崇尚公共治理、關(guān)注軟法的社會(huì)，則為軟法控制潛力的全面釋放提供了機(jī)遇。 由此可見，在硬法控制模式日漸式微之際，硬法的裁量控制力提升空間已經(jīng)非常有限，而軟法卻存在巨大的控制潛力。因此，在混合法控制模式下，我們固然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)揮和提升硬法的控制力，但當(dāng)下的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是提升軟法的品質(zhì)，并

17、通過提升軟法的控制力來提升行政裁量的理性。 軟法的疆域與裁量范圍基本重疊，軟法品質(zhì)的提升意味著裁量理性的提升。不過，由于軟法長期被放逐帝國的邊緣，既然“軟法不是法”，那么法治原則和法治精神也就不能名正言順地拘束軟法，諸多軟法規(guī)范因此“自暴自棄”，甚至與法治目標(biāo)背道而馳。軟法品質(zhì)決定軟法控制力。當(dāng)務(wù)之急是轉(zhuǎn)變“法即硬法”的法律觀點(diǎn)，承認(rèn)“軟法也是法”，推動(dòng)行政裁量的理性化。  ：1Charles H. Koch, Jr.，Administrative Law and Practice（vo. 1 I, 2nd Ed.），St. Paul MN: WestPublishingC

18、o. 1997. p. 3.2See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice in Europe and America, Urbana: University of Illinois Press1976, p.4.3Charles H. Koch, Judicial Review of Administrative Discretion, George Washington Law Review（1986），p. 469.4參見張千帆：“行政自由裁量權(quán)的法律控制以美國行政法為視角”，法律2007年第3期。5參見英威廉·韋德：“論英國法治的

19、幾個(gè)原則問題”，徐炳譯，法學(xué)譯叢1992年第3期。6參見羅豪才：“公域之治中的軟法”，載法制日?qǐng)?bào)2005年12月15日，第9版。7參見英亞當(dāng)·斯密：國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究（上卷），郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1974年版，第1、 68頁。8參見羅豪才、宋功德：“公域之治的轉(zhuǎn)型關(guān)于公共治理與公法關(guān)系的一種解讀”，法學(xué)2005年第5期。9古羅馬西塞羅：論共和國論法律，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第255頁。10有關(guān)行政法機(jī)制與博弈問題的討論，參見宋功德：行政法的均衡之約，北京大學(xué)出版社2004年版。11參見美埃里克·A。波斯納：法律與社會(huì)規(guī)范，沈明譯，中國政法

20、大學(xué)出版社2004年版，第11頁。12參見孫健娣：“論行政自由裁量權(quán)正當(dāng)行使的道德支持”，黨政干部2005年第2期。13Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State UniversityPress, 1969，p. 5.14例如，國家食品藥品監(jiān)督管理局網(wǎng)站的“法規(guī)文件”欄目下設(shè)有四項(xiàng)，分別是局令、規(guī)范性文件、工作和其他，其中的“工作文件”既有對(duì)內(nèi)、一次性的文件，例如任職通知、會(huì)議通知等，也有一些對(duì)外的、可反復(fù)使用的文件規(guī)定，如關(guān)于執(zhí)業(yè)藥師注冊(cè)管理暫行辦

21、法的補(bǔ)充意見，載http: /www. sda. gov. cn/WS。1/CL0055/，登陸時(shí)間：2008年3月4日。15參見羅豪才、宋功德：“認(rèn)真對(duì)待軟法公域軟法的般理論及其中國實(shí)踐”，中國法學(xué)2006年第1期；參見Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, InternationalOrganization, Vol. 54. No. 3，2000，pp. 421一422。16參見王貴松：“行政裁量的軟法之治”，載羅豪才等：軟法與公共治理，北京大學(xué)出版社2006年

22、版，第280頁以下。17參見朱芒：“日本行政程序法中的裁量基準(zhǔn)制度作為程序正當(dāng)性保障裝置的內(nèi)在構(gòu)成”，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2006年第1期。18See Kenneth Culp Davis, Dicretionary Justice, University of Illinois Press, 1971，pp. 9799.19參見最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要(2004)。這一規(guī)定表明：其本身屬于一種司法性軟法，盡管其內(nèi)容涉及行政規(guī)范問題；其所稱的規(guī)范性文件，有很大一部分屬于行政性軟法；其要求人民法院對(duì)合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)囊?guī)定性應(yīng)當(dāng)“承認(rèn)其效力”，這已承認(rèn)軟法作為行政

23、行為依據(jù)的地位及其產(chǎn)生的事實(shí)上、甚至是法律上的拘束力；行政規(guī)范性文件這種軟法依靠法院“紀(jì)要”這種軟法而獲得法律上的拘束力，二者之間的關(guān)聯(lián)性不僅標(biāo)明了公域軟法的整體性，而且也表明了軟法效力在當(dāng)下要獲得承認(rèn)，就仍然需要依賴司法的認(rèn)可。20參見宋功德：聚焦行政處理行政法上“熟悉的陌生人”，北京大學(xué)出版社2007年版，第42頁以下。21楊建順：“論行政裁量權(quán)與司法審查兼及行政自我拘束原理的理論根據(jù)”，法商研究2003第1期。22當(dāng)然，處于不同位階的硬法規(guī)范，在規(guī)定裁量空間的細(xì)致性方面也不盡一致。即便如此，由于對(duì)硬法的創(chuàng)制主體、創(chuàng)制程序與表達(dá)方式等都有嚴(yán)格要求，因此，不會(huì)出現(xiàn)因低位階硬法規(guī)范的層層分解而致由高位階的硬法規(guī)定的裁量空間消失為零的情形。23See Lorne Sossin and Charles W. Smith, Hard Choices and Soft Law：Ethical Codes, Policy Guid