淺析律師在并購項目中發(fā)揮發(fā)現風險

1、淺析律師在并購項目中發(fā)揮“發(fā)現風險、防范風險”的作用馮繼勇/文并購方式，已經愈來愈成為企業(yè)實現規(guī)模、技術、市場急速擴張的一種高效便捷方式。對企業(yè)而言，并購既是一種商業(yè)手法，更是一種法律行為。具體體現在并購方案的合法化、并購風險的考慮和規(guī)避、冗長的談判過程、復雜并購協議的起草和修改、并購法律手續(xù)辦理等等環(huán)節(jié)。因此在國外，律師的法律服務幾乎出現在所有企業(yè)并購的案例中。而在國內，近年來各方也認識到了并購的專業(yè)性和復雜性，律師更多的出現在各種類型的并購案例中，對于各并購項目的合法、規(guī)范和高效的實施和完成，起到了積極的推進作用。一、并購的類型從不同的角度，可以將并購分為不同類型。比如：1 收購方對國內上

2、市公司的要約收購和協議收購；2 外國投資者對國內企業(yè)的股權并購和資產并購；3 中國企業(yè)到境外實施跨國股權收購和資產收購；4 采用吸收合并或者新設合并完成的并購；5 結合企業(yè)分立完成的并購；6 對國內有限責任公司、股份有限公司的收購，以及對國內國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)、股份合作制企業(yè)、事業(yè)法人單位、社團法人單位的收購；7 對特定領域的權益并購，比如通過收購獲取高速公路、橋梁、隧道等的運營權，通過收購獲取供水、污水處理、電站等公用事業(yè)的特許經營權，通過收購獲取一般商業(yè)領域對品牌的特許經營權等；8 其他類型。需說明的是，上述分類的意義，在于界定不同的并購案例中，其參與方的主體不同，適用的法律不同，需

3、履行的報批、核準、備案、信息披露的手續(xù)不同，并購的程序不同，對并購交易雙方的法律風險不同。二、律師為并購項目提供法律服務的流程和基本內容律師在并購項目中提供法律服務的基本流程和內容大體一致，但針對不同類型的并購，其具體程序和側重有所差異。對于一個大型、復雜、客戶要求律師參與程度較高的并購案例，律師代表收購方提供法律服務的流程和基本內容如下：1 協助策劃并購方案；2 提供并購項目涉及的產業(yè)、國有資產管理、上市公司監(jiān)管、反壟斷、公司法等領域的法律、法規(guī)、政策信息，對并購方案的合法性進行論證和修訂；3 在第2項基礎上，對并購程序和需簽署的合同框架提出建議；4 參與初期談判，起草確立雙方談判地位的框架

4、協議。5 對擬收購的公司（以下簡稱目標公司）、賣方等進行法律盡職調查；6 向客戶提交盡職調查報告，指出調查中發(fā)現的法律問題，分析其可能影響并購成敗以及給收購方導致的風險，提出解決方案；7 代表收購方參與并購談判；8 起草并購相關的合同等法律文件；9 應客戶要求為并購的合法性出具法律意見書；10 協助辦理并購相關審批、備案、登記手續(xù)；11 監(jiān)督并購的依約履行，并對履行中出現的爭議、糾紛提出解決方案，或應客戶委托代理爭議的訴訟、仲裁；12 其他客戶要求提供的服務。三、律師在并購各環(huán)節(jié)中發(fā)揮的“發(fā)現風險、防范風險”的重要作用筆者多年來參與了數十起各種類型的并購實務，深深體會律師在并購項目中可以發(fā)揮多

5、方面的作用，扮演不同的角色。但律師在任何一項并購中所扮演的最重要角色和發(fā)揮的作用，則是為客戶“發(fā)現風險”、進而為客戶“防范風險”。結合以上概括的基本流程和總結以往多項并購案例，現主要以律師代表收購方的立場，具體分析如下：1并購初期的風險分析和風險防范在并購初期，交易雙方進行了有限的接觸，收購方此時除判斷該項并購在商業(yè)上的價值以外，急需決策并購在法律上的可行性和風險。這時律師應當根據了解的概況，盡快向客戶呈交并購可行性的法律分析意見，包括并購的法律方式、行業(yè)準入、外商投資的產業(yè)限制、審批風險等等。此階段律師的水準，體現在不僅應向客戶全面分析、披露所有可能存在法律風險的環(huán)節(jié)，更應當向客戶推薦解決、

6、降低風險的辦法和方案。比如筆者在代理某項外國投資者并購國內企業(yè)的案例中，擬收購標的是股份公司的發(fā)起人股份，且未滿三年的禁售期。但客戶從商業(yè)角度急欲推進收購進程，掌控前述股份的相關權益。在此情況下，筆者沒有簡單否定并購應立即終止，而是為客戶出具了以下幾點意見：（1） 首先指出立即收購將違反三年禁售期法律規(guī)定的風險；（2） 其次，向客戶介紹了目前國內較多采用的股份托管的方式，可以間接實現客戶某些商業(yè)目的，并分析了在股份托管模式項下的法律風險；（3） 同客戶探討了簽署附條件、附期限生效的股份轉讓合同的可行性、利弊及其風險，并建議通過設定較大金額的隨意解除合同的違約責任條款，來加大對合同對方的實際約束

7、力；（4） 在向相關政府部門咨詢后，建議實施股份質押，以增加擬收購股份的防火墻，也向客戶指出了股份質押可能面臨無效的法律風險；（5） 針對客戶提出的具體商業(yè)目標，同客戶探討了交易雙方簽署對擬收購股份的認購權（call option）協議、出讓權（put option）協議的可行性和意義，并起草了多稿復雜的認購權協議、出讓權協議，等等。2在并購談判初期簽署框架協議通常我們會建議客戶在并購談判的初期，交易各方簽署一份框架協議。其內容和和意義如下：（1） 確立談判各方的法律地位；（2） 明確雙方對收購已經達成的商業(yè)條款意向； （3） 爭取獲取收購方對收購標的的排他性的談判地位； （4） 確定雙方的保

8、密義務；（5） 有時根據需要，收購方需要向對方支付一筆誠意金，以獲取對方同意收購方可以立即進行盡職調查，此時應明確誠意金的法律性質和未來的處理；（6） 確定工作時間表、步驟和各自負責完成的事項；（7） 確定雙方談判小組成員和中介機構成員，以及各自職責，等等。3重視對并購項目合同架構的整體設計一宗大型的跨國并購，會有眾多的關聯問題在并購方案中一并考慮，比如包括技術轉讓、技術使用、設備使用、設備升級、品牌使用、市場劃分等專項問題。如在2003年中國10大并購案例柯達收購樂凱項目中，外方律師最初提議合同架構為一加二，即一份框架協議，一份股份轉讓的主協議，一份技術許可協議。經過分析后，認為過于簡單的合

9、同框架，不利于保護樂凱方面的利益，因此建議將合同框架進行細化。經過談判，最終簽署了八份主協議和幾十份附件，內容包括框架協議、兩份股份轉讓協議、一份資產轉讓協議，兩份生產線提升協議、一份技術許可與轉讓協議，一份市場協議。這樣全面的合同架構，可以清楚界定所有相關法律問題，有效保護雙方的利益。4防范付款風險，為收購方盡量設計分期和附條件的付款方式一項大型復雜的并購項目，其程序往往復雜冗長，影響并購成敗的風險點也很多。因此，律師在參與項目的談判以及起草合同的過程中，應當就有關收購方支付對價款或者投資款事項，盡量設計分期或者附條件的付款方式，以降低收購方的資金風險。比較常見的方式有：根據簽約、改組董事會

10、管理層、報批、完成過戶等程序為標志進行分期付款；或者根據政府審批完成、盡職調查報告滿意、關聯協議簽署、雙方權力機構（董事會、股東會等）批準等作為劃付投資款的前置條件等等。5共管帳戶的運用并購項目中設置共管帳戶往往適用于如下情形：（1） 并購初期收購方應對方要求先行支付一筆誠意金作談判擔保，但收購方要求對方不能擅自動用該誠意金；（2） 賣方擔心在交易結束且政府審批和標的過戶手續(xù)完成后買方違約不給付對價；但買方擔心先支付賣方對價后，交易最終不能完成政府審批和過戶手續(xù)、或者不能實現買方要求的其他條件，在此情況下，設置共管帳戶是一個平衡雙方風險的手段。共管帳戶的設置和使用方式如下：（1） 通常是以一方

11、名義開戶并提供公章，另一方持有人名章，以約束帳戶的使用，只有雙方共同簽章才能使用帳戶內資金。（2） 交易雙方同監(jiān)管銀行簽署三方帳戶監(jiān)管協議，銀行見到協議約定的條件成就時（如變更后的營業(yè)執(zhí)照、變更后的相關產權證等）即行放款。（3） 交易雙方同雙方認可的律師事務所、公證處等機構簽署資金監(jiān)管協議，買方將交易對價劃至前述機構，前述機構見到協議約定的條件成就時向賣方付款,等等。6回購條款的運用在一些特定的并購項目中，有時需要設置回購條款來降低買方在已經支付款項后的風險。比如在筆者代理的眾多公用事業(yè)、基礎設施等并購項目中，考慮到項目的商業(yè)利益建立在政府對公共資源（水、電等）的合理定價，或者保證某路橋收費的

12、足夠期限，或者在一定地域和時間內必須保證某項特許權的唯一性等，這時我們通常建議收購方在協議中設置回購條款，明確當協議約定的情形出現后，賣方將承擔回購資產、項目、股權的義務，并約定回購的價格。但需注意的是，前述回購條款是否有效，需要律師根據項目的具體情況精心設計，或者向客戶進行明示。7如何防范并購過渡期間目標公司資產、財務、業(yè)務狀況穩(wěn)定性的風險對于收購方而言，在并購交易最終完成且收購方取得對目標公司的實際控制前（簡稱過渡期間），存在著一個不可忽視的階段性風險，即過渡期間賣方或者目標公司管理層惡意毀損公司的資產、財務狀況、業(yè)務等，毀損的具體手段包括低價出售公司優(yōu)良資產、高價購買設備、不正常的銀行貸

13、款、提供對外擔保、放棄債權、轉移客戶、撕毀訂單、惡意違約等等。前述風險如果忽視或者防范不當，在收購方接受目標公司后，將為此付出巨大代價。防范此類風險的措施包括并不限于：（1） 在并購主協議中，約定過渡期間賣方以及目標公司禁止、限制的行為；（2） 賣方對前述禁止、限制行為提供擔保，一旦發(fā)生將承擔賠償的違約責任；（3） 在收購方支付首期款后，即派出人員加入到目標公司的董事層和管理層，實時監(jiān)控目標公司的經營行為等等。8并購開始后重視對目標公司決策權和管理權的實際控制問題很多并購案例中，收購方要求實現相對或者絕對控股權。這不僅在股權比例上應有所體現，更要在收購方對目標公司董事會成員和管理層班子的調整上

14、實際體現，否則可能面臨雖持有多數股權、但并不實際掌握對公司的控制權的風險。此類風險的案例，在筆者以往代理的有關并購的糾紛案件中時有出現。這類風險的突出顯現，主要集中在類似收購銀行、證券公司、信托公司的并購案例中，收購方以分步收購方式，實現并購后對目標公司的控制權。在以往的項目代理中，我們盡量做到在每一個收購中，賣方應當保證相應的董事會改選結果，以及對管理層班子的調整，否則賣方將承擔相應的違約責任；以至于逐步實現收購方更換目標公司的董事長、總經理和財務總監(jiān)，以及在董事會席位中占有絕大多數。如果某些項目除交易雙方外，還存在促成交易的財務顧問第三方，我們也會建議客戶在財務顧問協議中，將財務顧問促成董

15、事會和管理層調整目標的實現，作為支付某期財務顧問費的前置條件。9注意防范未經披露的債務風險筆者代理的收購某上市公司項目中，在收購完成后發(fā)現，上市公司尚有原未披露的幾起小額訴訟，總負債金額達人民幣700萬元。由于在原并購協議的承諾與保障條款以及違約責任條款中，明確約定了如果出現了未經披露的其他負債，賣方將承擔全部損失。目前律師正同對方交涉賠償事宜，對方也不得不認可其賠償責任。因此，在并購協議中有效預見可能發(fā)生的或然負債，并明確責任承擔，可以有效地降低收購方承擔未經披露債務的風險。10職工安置和保險問題在并購國有企業(yè)項目中，往往會涉及到職工安置、補繳保險費的問題。作為并購方不應忽略這一問題，并注意

16、職工安置方案應當取得當地政府的認可，補繳保險費的金額和方案應當得到當地勞動和社會保障部門的認可，職工安置后應當徹底同收購的目標公司隔斷勞動關系和人事關系。11重視稅務負擔的籌劃稅務籌劃已經越來越得到中國并購項目的重視。同樣一宗并購項目，不同的稅務籌劃方案，可能導致的交易成本差異可高達上千萬元。律師在這一問題上，應當配合會計師或者專業(yè)的稅務籌劃機構，協助設計稅務籌劃方案并論證其合法性。比如在某并購項目中，賣方出售股權后如果直接收取對價款，將面臨巨額的所得稅成本。經研究后變更方案如下：交易雙方各用其名下公司的股權進行換股，買方得到其需要的目標公司的股權，賣方得到買方換股公司名下可用的資產，這樣避免

17、了高額的稅收。12妥善約定爭議的管轄無論是外國投資者并購國內企業(yè)，還是國內企業(yè)間的并購，交易各方都越來越重視管轄條款，以杜絕和減少地方保護主義的危害。在并購項目中管轄約定通?？梢杂腥缦虏煌绞剑海?） 在跨國并購中，通常約定仲裁管轄。比如約定中國國際經濟貿易仲裁委員會作為仲裁管轄機構。外方作為收購方時，有時也約定香港、新加坡、倫敦、瑞典等外國、地區(qū)的仲裁機構。（2） 當交易一方處于強勢地位時，約定發(fā)生糾紛時由該方所在地人民法院管轄。（3） 當交易對方沒有律師參與談判時，有時可以利用對方法律知識的不足，以“合同簽訂地法院管轄”、“合同履行地法院管轄”等看似公平的條款，實際發(fā)生爭議時在有利于自己一方的法院管轄。（4） 當雙方對管轄問題爭執(zhí)不下時，可以不約定管轄條款，也可以約定發(fā)生爭議時，以原告或者被告所在地法院管轄。綜上，