跨境并購交易盡職調(diào)查的技巧及重點調(diào)查事項

1、在國際并購交易時間短、 信息不充分和專業(yè)性的特點下，國際并購交易的法律盡職調(diào)查也需要掌握一定的技巧和方法。本文將以國際油氣業(yè)跨境并購交易的盡職調(diào)查為例，探討進行跨境并購的法律盡職調(diào)查的技巧及重點調(diào)查事項。首先，從跨境并購的法律盡職調(diào)查的技巧來看，國際油氣并購交易一開始需要關注的是目標資產(chǎn)或者目標公司的系統(tǒng)性法律風 險。所謂系統(tǒng)性法律風險， 就是要從法律的角度， 研究目標資產(chǎn)資 源國或者目標公司主要資產(chǎn)分布國的政治法律環(huán)境的穩(wěn)定性，可適應性，需要弄清楚資源國的財稅法律是否穩(wěn)定、是否有外匯管制、 是否存在國家征收的趨勢、反腐敗的法律法規(guī)的成熟度、司法整體 狀況、國際仲裁裁決的可執(zhí)行度、是否加緊對稅

2、務協(xié)定的收緊、油 氣作業(yè)需要的設備是否能申報出關、當?shù)氐膭趧?、環(huán)保、社區(qū)的法律法規(guī)的整體風險評價。系統(tǒng)性法律風險評價決定了投資的總體風 險度，是進行投資之前需要回答的第一個問題。當然，系統(tǒng)性法律風險評價其實是一個基礎性、 常規(guī)性的工作，往往需要公司的法律 部門在公司戰(zhàn)略規(guī)劃部門規(guī)劃的引領下，提前做好。對系統(tǒng)性法律風險有了評價之后，再研究是否要采用BIT（雙邊投資保護協(xié)定）、國家政治保險、雙邊稅務協(xié)定等方式來進行投資的保護或者優(yōu)化。其次，跨境并購交易的法律盡職調(diào)查需要一定的戰(zhàn)略戰(zhàn)術安 排。所謂戰(zhàn)略安排，就是分清輕重緩急，特別在交易時間非常緊張的交易中，做好戰(zhàn)略安排，對不同類別的問題給予不同程度的

3、關注所謂戰(zhàn)術安排，就是要合理分配內(nèi)外部律師資源，做好時間表，在規(guī)定的時間內(nèi)完成法律盡職調(diào)查的所有實現(xiàn)，按照交易時間表提交盡職調(diào)查報告。筆者曾經(jīng)參與過一個法國上市公司的并購項目，目標公司的資產(chǎn)散落在十幾個國家，法律文件涉及到的語言從英語、 法語到葡萄牙語和西班牙語。由于目標公司對披露信息的敏感性， 盡職調(diào)查只有現(xiàn)場盡職調(diào)查， 且不超過一周。記得在巴黎的現(xiàn)場資 料室，我方外聘律所至少同時動員了近二十個律師在看資料，外聘的會計師事務所也動員了十個以上的專業(yè)人士進行盡職調(diào)查，資料室由幾個戴著墨鏡的壯漢把守，所有資料只能進行摘抄， 不能影印和拍照，進出人員每天需要簽保密承諾書。在這樣的情況下，對外 部顧

4、問的工作詳細程度的指示、工作節(jié)點的安排、向賣方提出補充資料要求的協(xié)調(diào)等，成為能否按時完成盡職調(diào)查的關鍵因素。記得當時工作的項目團隊對賦權文件的盡職調(diào)查的要求就是以各資源 國標準產(chǎn)品分成合同為準， 只做重大偏離性條款的摘要， 財稅條款 交由會計師和投行人員落實。 只有事先做好規(guī)劃，盡職調(diào)查才能在 有限的時間內(nèi)保證質(zhì)量的完成。第三，跨境并購的法律盡職調(diào)查，需要重點關注如下事項:（一）無論是資產(chǎn)收購還是公司收購，重要資產(chǎn)的所有權一定要落實：從油氣并購來看，主要是要落實到探礦權、采礦權以及探礦權、采礦權相關的石油合同項下權益的落實。主要驗證兩點：一是 GoodTitle（權屬良好證明）；二是對所謂Ti

5、tle Chain （權屬流轉(zhuǎn)） 進行調(diào)查，因為賣家往往不是油氣權益的原始取得者，在此種情況下，對所有權屬流轉(zhuǎn)上的環(huán)節(jié)均要進行調(diào)查，以避免存在瑕疵。（二）權益障礙：在權益所有權落實的基礎上，需要繼續(xù)查證權益之上是否負有障礙。從油氣并購的角度來看，就是要弄明白：轉(zhuǎn) 讓的權益上是否有國家公司的參與權、是否有給予其他第三方的 Overriding royalties（ 上位礦權分成）、是否有各類的酬金、是否 有抵押、擔保等等。此類障礙查明的主要目的是：第一，為資產(chǎn)價 值或公司價值的計算打下基礎，提供依據(jù)；第二，為潛在的反腐敗調(diào)查提供判斷標準，如果有異常的Overridi ng royalties,則

6、相關的反腐敗調(diào)查應該進行。（三）查明交易對手的身份、架構(gòu)：對交易方的公司框架、注冊等基本信息需要做程序上的查證，如果有合規(guī)風險的懷疑，按照 KYC（ Knowyour client,知悉你的客戶）的要求做好合規(guī)調(diào)查，特 別是反腐、反制裁，對于美國OFAC（美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室，The Office of Foreign Assets Control of theUS Department of the Treasury )發(fā)布的 SDN( Specially Designated NationalsList ) 或者 SSI (Sectoral Sanctions Identifica

7、tions List)及歐盟制裁上名單的交易對手要非常警惕。(四) 查明重要合同：對于海外油氣并購來說，不論是資產(chǎn)并購，還是公司并購，首先都必須在資產(chǎn)層面最重要的石油合同相關文件 進行查明，首先是 PSC(產(chǎn)品分成合同)，其次是 JOA(聯(lián)合作業(yè) 協(xié)議)，然后再是與此兩個合同有關的石油作業(yè)類文件，查明的主 要內(nèi)容是產(chǎn)品分成合同及聯(lián)合作業(yè)協(xié)議中關于轉(zhuǎn)讓的限制、要求及該兩個合同中的義務責任條款是否符合國際油氣慣例。比如石油合同中是否有經(jīng)濟穩(wěn)定性條款(Eco nomic Stability clause)、國家的國內(nèi)市場義務油 (Domestic Marketi ng Obligatio n) 的比

8、例及 價格等，比如聯(lián)合作業(yè)協(xié)議中是否有打包交易( packagetran saction )分離目標資產(chǎn)作價優(yōu)先購買權的規(guī)定等等。重要合 同還包括貸款協(xié)議、重大工程建設合同、油氣售賣合同、共同開發(fā) 合同、高管聘用協(xié)議等等，均需做好查證工作，以免未發(fā)現(xiàn)不合常 規(guī)的非市場條款存在而導致潛在的經(jīng)濟或者法律風險。(五) 查明潛在交易的政府審批及第三方同意權：首先，需要弄清楚潛在交易的政府審批種類、流程及取得方式。比如石油資產(chǎn)的 轉(zhuǎn)讓，是否需要資源國的石油部或者能源部或者議會進行審批；是否涉及到反壟斷審批或者國家安全審批；其次，需要弄清楚自身需要的審批，比如對于中國公司來說，在本屆政府減政放權之前，按照

9、不同層級的企業(yè)，3億美元或者10億美元以上的油氣類并購， 是需要有權政府機構(gòu)進行審批的；在本屆政府放權之后，涉及到敏感國家、敏感地區(qū)的海外并購，仍然需要審批；對于上市公司來說， 自身的審批還需要弄清楚根據(jù)相關股票交易所的規(guī)定，是否要召開股東大會進行批準；第三，弄清楚所有第三方同意權：賣家處置潛在資產(chǎn)或者公司的股權， 是否需要其債權人同意；是否在在交易產(chǎn)生控股權變更時，會觸發(fā)高管的“Golden Parachute（金降落傘）條款，高管有權拿一大筆錢走人；是否需要其股東或其他人同意， 如果涉及到雇員安置問題， 是否需要工會同意等， 均需一一做好盡 職調(diào)查；第四，查明其他合作伙伴在交易中是否有首次

10、出價權或者 優(yōu)先購買權。對上述政府審批及第三方同意權的查明，也將是交易文件中Con diti ons Precede nt（先決條件）中的重要部分。（六）負債或潛在負債：法律盡職調(diào)查要盡量通過對各種文件的閱讀，發(fā)現(xiàn)目標資產(chǎn)或者目標公司上的負債或者潛在負債：比如政府有權機構(gòu)發(fā)來的偷逃稅通知就可能構(gòu)成潛在負債。（七）健康安全環(huán)保問題： 一直以來，油氣業(yè)對于環(huán)保責任極度重視，因為環(huán)保責任給公司可能帶來滅頂之災。BP在墨西哥灣漏油后的巨額賠償，至今已經(jīng)賠付和準備賠付的金額已經(jīng)超過600億美金。健康安全環(huán)保的盡職調(diào)查主要分為以下幾方面：第一、環(huán)保法 律法規(guī)規(guī)定的遵守；第二、石油合同、石油作業(yè)的規(guī)范，是否

11、符合 國際油氣環(huán)保實踐慣例；第三、相關合同里的棄置責任（decommissi onin g/aba ndonment obligati ons）、環(huán)保義務是否滿足；第四、與政府環(huán)保部門來往的信函、通知的查證；第五、現(xiàn) 場環(huán)保盡職調(diào)查。（八）勞動及雇員問題： 有無勞動爭議、有無強大工會勢力、有 無罷工傳統(tǒng)等，需要弄清楚。同時，此處雇員包括高管，在并購交 易完成后，是否按照法律法規(guī)需要留任雇員，是否需要按照聘用合 同給予高管高額的遣散費，需要搞清楚。（九）當?shù)厣鐓^(qū)、土著問題：由于油氣作業(yè)不可避免的會帶來一定的影響，在某些國家，油氣作業(yè)者對當?shù)厣鐓^(qū)或者土著有較為繁 重的義務，比如優(yōu)先使用當?shù)厣鐓^(qū)或者

12、土著從事工作，比如作業(yè)前需要和當?shù)赝林炇?Be nefits Agreeme nt（施惠協(xié)議）等等，需要一并查明。（十）訴訟及糾紛：查明訴訟、糾紛的數(shù)量、種類，訴訟及糾紛 主要是需要定性和定量。如果是足以阻礙交易進行的糾紛，則需要 一早提出；如果訴訟糾紛不足以阻礙交易進行，則需要科學合理的對訴訟糾紛進行定量，此種情況下，需要非常有經(jīng)驗的公司內(nèi)外部 律師的配合。（十一）合規(guī)風險：各國執(zhí)法機構(gòu)對違反合規(guī)打擊的日益加強和大 型跨國公司對合規(guī)日益關注，使得并購交易中的合規(guī)風險也成為法律盡職調(diào)查一個重要的部分。目標公司是否有行賄、是否有違反禁 運、是否有違反有關制裁法律的嫌疑？是否潛在買家已經(jīng)按照公司 的內(nèi)部合規(guī)程序進行了反貪腐查證？按照反腐法下的所謂“successor liability ”（繼承者責任）/ ” PartnerLiability ” （合作伙伴責任）理論，如果不做好盡職調(diào)查，則