談抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分

1、談抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分作者：趙德關時間：2007-11-22 10:41:00 一、區(qū)分中的“灰色地帶” 行政復議、行政訴訟制度是對具體行政行為的監(jiān)督制度，已推行多年了，大家都比較熟悉。目前，絕大多數省、市、自治區(qū)又開展了規(guī)范性文件備案審查制度，專門針對規(guī)范性文件進行監(jiān)督。兩大監(jiān)督制度雙管齊下，對于規(guī)范政府行為、推進依法行政具有重大意義。但實踐中也碰到了不少問題和矛盾，焦點就是規(guī)范性文件與具體行政行為的區(qū)分問題。區(qū)分不明，就會直接影響兩大監(jiān)督制度的協作以及各自功能的有效發(fā)揮。什么叫規(guī)范性文件？什么叫具體行政行為？理論上區(qū)分得很清楚，規(guī)范性文件就是行政機關制定的，涉及公民、法人和其他

2、組織權利義務的，具有普遍約束力并可以反復適用的文件；具體行政行為就是行政機關作出的直接決定（影響）公民、法人或者其他組織權利義務的處理或者決定。但一碰到具體問題，就會模糊，出現一些“灰色地帶”：一是物價部門對價格進行確定或者調整的發(fā)文。例如，某物價局向各發(fā)電企業(yè)下發(fā)通知，提高本區(qū)域銷售電價，明確各發(fā)電企業(yè)的上網電價，還對本區(qū)域各類用戶比如居民生活用電、高校學生生活用電價標準等作了明確。二是勞動部門對下級勞動局發(fā)文，對本區(qū)域最低工資標準、養(yǎng)老金標準、護理費標準進行確定或者調整。三是公安機關對特定道路、區(qū)域進行交通管制的發(fā)文。等等。這幾類發(fā)文往往有明確的發(fā)文對象，針對的又是具體的事項，有點象具體行

3、政行為；但同時又具有面上的效力，可以反復適用，又有點象規(guī)范性文件，很難判斷。到底是作為規(guī)范性文件進行備案審查，還是作為具體行政行為納入行政復議、行政訴訟范圍，眾說紛紜，莫衷一是。這說明現行區(qū)分標準本身存在問題。二、現行區(qū)分標準及評析（一）現行區(qū)分標準綜合理論界的主流觀點、法律法規(guī)規(guī)章和司法解釋的規(guī)定，以及有關部門的要求，在規(guī)范性文件與具體行政行為的劃分問題上，主要有三個標準：第一，看對象是否特定。規(guī)范性文件具有普遍約束力，對象不特定，往往針對一類或幾類對象；具體行政行為則有特定、具體的對象。第二，看能否反復適用。規(guī)范性文件是同類情況同類處理，在生效期間其調整對象都要受它的約束；具體行政行為則是

4、一次性的。第三，是否直接決定權利義務。規(guī)范性文件是一種行為規(guī)范，對調整對象的權利義務并不直接產生影響，而是間接地影響權利義務，往往還需要一個具體行政行為來細化和過渡，才能對相對人權利義務產生實際的影響；具體行政行為則直接決定或者影響相對人權利義務。例如，行政訴訟法中對規(guī)范性文件的界定就是“具有普遍約束力的決定、命令”；最高人民法院1991年對行政訴訟法的司法解釋中將具體行政行為界定為行政機關針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出有關其權利義務的單方行為。2000年的司法解釋中將規(guī)范性文件界定為“行政機關針對不特定對象發(fā)布的能反復適用的行政規(guī)范性文件”。（二）現行區(qū)分標準評析現

5、行標準中的前兩項標準不盡科學，很難解決實際問題：第一個是對象是否特定標準。這涉及到兩個問題：首先，什么是對象？對象的范圍有多大？是從文書形式上看，只要文書點名就叫對象，還是看實質內容，凡權利義務受影響的都叫對象？著名的喬占祥訴鐵道部春運漲價案中，法院就是從鐵道部漲價通知的文書抬頭來判斷的，既然通知是發(fā)給北京、上海、廣州三家鐵路企業(yè)的，所以三家企業(yè)就是對象，對象特定，因此是具體行政行為；鐵道部則認為，自已關于春運漲價的發(fā)文針對的對象，不能僅僅看通知抬頭上的幾家鐵路營運企業(yè)，事實上漲價同時影響買方和賣方，因此還應當將廣大乘客都納入對象，因而對象是不特定的，故不是具體行政行為。顯然，雙方都有一定道理

6、。所以對象相當難以確定。其次是什么叫特定？實踐中有兩種觀點，一種觀點認為，對象只有1個或幾個人，不帶有普遍性的叫特定，對象是一類人或者帶有普遍性的叫不特定；另外一種觀點認為能夠確定、能夠統計叫特定，不在于人的多少，相反不能確定、不能統計的就是不特定。兩種觀點也都有一定的道理。就拿物價部門的通知來說，抬頭上寫的是“各發(fā)電企業(yè)”，按第一種觀點，“各發(fā)電企業(yè)”一詞本身就帶有普遍性，是一類主體，因此應是不特定的；但按第二種觀點，因為從通知內容和附件上看，通知針對的發(fā)電企業(yè)總共就10余家，非常明確和可以統計，因而就是特定的。實際上，用特定不特定來區(qū)分規(guī)范性文件與具體行政行為是不科學的。因為，從哲學上來講

7、，特定、不特定只是一種相對的劃分，這種情況下看是特定，換一種情形就是不特定，這決定了在個案問題上關于特定不特定的任何判斷都帶有很大的局限性。從事實上講，有很多典型的具體行政行為其對象也是不特定的，比如行政承諾；也有很多規(guī)范性文件的對象恰恰是特定的，例如，香港城市大學條例就是專門針對城市大學制定的。第二個反復適用標準。對同一個發(fā)文，根據對象不同，完全可以得出截然相反的認識。還是拿喬占祥訴鐵道部春運漲價案為例吧，法院就是從鐵路企業(yè)的角度來看的，鐵道部的春運漲價通知對北京、上海、廣州三家鐵路企業(yè)來說，因為每一家企業(yè)的漲價幅度、時間均相當明確，所以不存在反復適用的問題，而是一種“持續(xù)實施”；而鐵道部則

8、是從乘客方面來看的，漲價通知對廣大乘客來講，確實就是反復適用。物價部門的發(fā)文也存在同樣情況，從每一家電力企業(yè)來講，每一家的定價都是確定的，對號入座，不存在反復適用的問題；但如果從廣大電力用戶的角度來講的，則構成反復適用，反復適用本身因對象而異。一些典型的具體行政行為也存在類似情形，例如拆遷許可證，對于拆遷人來講，就是效力的持續(xù)，而對被拆遷人來講，就是反復適用的。這就說明，反復適用標準具有相當大的相對性。此外，反復適用作為區(qū)分標準的不科學，還體現于很多具體行政行為在判例法國家根據“先例原則”是可以反復適用的。第三個標準則較為科學，這是由規(guī)范性文件與具體行政行為的本質區(qū)別所決定的：規(guī)范性文件本質上

9、是一種行為規(guī)范，其規(guī)范作用體現在指引、評價、教育等方面，不直接決定調整對象的權利義務；而具體行政行為則是一種產生法律效果的行政行為，直接處置公民、法人和其他組織的權利義務。唯一缺憾就是該標準可操作性不強，在對象不確定的情況下尤其如此。三、個人的看法與觀點實際上，任何一種標準都不可能盡善盡美，只有更好、沒有最好，這里面就需要一個價值取向或者說政策裁量，需要權衡。我個人認為，在規(guī)范性文件與具體行政行為的劃分標準問題以及具體認定上，有三個原則是我們在權衡時需要堅持的：第一是監(jiān)督原則。不管是規(guī)范性文件還是具體行政行為，從依法行政角度來講，都需要接受監(jiān)督，要么適用備案審查，要么受行政復議和訴訟的監(jiān)督，不

10、能出現灰色地帶。即使是一些比較復雜的文件，主要內容帶有規(guī)范性，僅有個別內容構成具體行政行為的，也應一律作為規(guī)范性文件進行備案審查，從源頭上規(guī)范政府行為，推動依法行政，當然，我們將其作為規(guī)范性文件并不排除相對人對該文件中構成具體行政行為的部分申請行政復議或者提起行政訴訟。第二是效率原則。規(guī)范性文件具有嚴格的制定和發(fā)布程序，并需要在較長的一段時間內保持穩(wěn)定。從目前各省、直轄市和自治區(qū)出臺的關于規(guī)范性文件制定的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章來看，均設定了制定規(guī)范性文件的起草、聽取有關部門與公眾意見、法制審核、法定會議批準等程序，往往要求文件發(fā)布后一段時間（如30日）后才能實施，只有在特殊情況下，才可以簡

11、化程序、縮短時間。這對政府管理中的一些日常性事項就不適用了，例如剛才講的“灰色地帶”（物價局定價并進行調整，勞動部門對工資標準、養(yǎng)老金標準的確定和調整，公安機關實施的道路交通管制、設置單行道，等等）涉及的事項均為日常性事項。對這些事項，行政機關需要發(fā)文，而且是大量發(fā)文，需要立即實施，而且還會隨情勢變化不斷地迅速地調整、變更，如果這些發(fā)文均屬于規(guī)范性文件，事實上是無法按照規(guī)范性文件制定程序執(zhí)行的，不僅無助于樹立規(guī)范性文件的嚴肅性，而且也將嚴重損害行政機關的行政能力與效率。三是救濟原則。客觀上講，規(guī)范性文件備案審查程序是內部層級監(jiān)督程序，是一種面上的監(jiān)督，與行政復議和行政訴訟在監(jiān)督對象、監(jiān)督范圍、

12、監(jiān)督方式和責任追究方面均不同，各有各的長處。但從保護個體權利的角度來講，備案審查是不如復議和訴訟的。即使是今后行政訴訟建立了抽象行政行為訴訟制度，規(guī)范性文件訴訟與具體行政行為訴訟在審理程序和救濟程度上也是有區(qū)別的。另一方面，行政機關的發(fā)文對不同對象的權利義務的影響程度不同，有的是構成了權利義務的直接決定，有的可能僅僅是一些潛在的影響，這也是事實。從這兩個方面出發(fā)，對一些行政機關的發(fā)文，只要直接決定了一部分公民、法人或者其他組織的權利義務，對其他人不管有沒有影響，從保護這一部分公民、法人或者其他組織的救濟權角度出發(fā)，就應當認定為具體行政行為。例如物價部門的發(fā)文，直接決定了電力企業(yè)的電價，我們就視

13、為是具體行政行為，鐵道部的漲價通知直接決定了鐵路企業(yè)的運輸價格，就應視為具體行政行為。這時候，如果將之視為規(guī)范性文件，反而不利于這一部分當事人權利的救濟，也不利于其他利害關系人的救濟。從上述三項原則出發(fā)，個人認為，在進行判斷時，應當在堅持剛才講的第三個標準（“是否直接決定權利義務”標準）的基礎上，明確它的適用對象，加上“相對人”三個字，采“是否直接決定相對人權利義務標準”。具體而言，主要為：一、以相對人作為考察對象行政機關的發(fā)文影響面是相當大的，對不同的對象其影響肯定是不同的。例如，對鐵道部的發(fā)文，從鐵路企業(yè)（相對人）看和從乘客（利害關系人）角度看，在是否直接影響權利義務上肯定會有很大的分歧。

14、從鐵路企業(yè)即相對人的角度進行判斷，這樣比較方便操作，而且也有利于權利救濟。其他發(fā)文也宜采取類似做法，因為相對人距離行政機關發(fā)文最近，權利義務受影響的可能性、現實性也最大，從相對人角度進行判斷，具有較強的可操作性與合理性，符合救濟原則，也可以由此將大量日常管理性事項發(fā)文排除出規(guī)范性文件范圍，提高政府管治效率與水平。在相對人的確定上，主要有三種方式：一是按發(fā)文主送單位來確定，發(fā)送單位是社會上公民、法人或者其他組織的，該單位是相對人，例如鐵道部的春運漲價通知的相對人就是鐵路企業(yè)；第二，發(fā)文主送單位是下級行政機關的，行文內容明確指向的公民、法人或者其他組織為相對人；第三，無法判斷指向的，所有受行文影響的當事人均為相對人，例如勞動部門關于最低工資標準的發(fā)文所有受影響的企業(yè)和勞動者均為相對人。相對人人數較多的，以利害關系最為密切的相對人來判斷該行政行為是否直接決定權利義務；相對人利害關系無質的差別的，一同判斷。二、正確理解“直接決定權利義務”?？梢詮膬煞?/p>