公司擔(dān)保制度研究

1、 本科畢業(yè)論文 公司擔(dān)保制度研究 內(nèi)容摘要2005年公司法突破了原公司法第60條第3款關(guān)于公司擔(dān)保對象的限制，在總則第16條專條規(guī)定了公司的擔(dān)保制度，確定了公司完全的對外擔(dān)保能力，體現(xiàn)了公司自治的立法理念。本文通過對公司法第16條的規(guī)定，對公司的擔(dān)保制度進(jìn)行了研究，并提出了促進(jìn)其發(fā)展的對策建議。關(guān)鍵詞：公司法 16條 擔(dān)保目 錄引言1一、我國2005年公司法關(guān)于公司擔(dān)保制度規(guī)定的現(xiàn)狀1（一）2005年公司法16條的規(guī)定1（二）公司法對公司對外擔(dān)保能力的強(qiáng)制性規(guī)定2（三）公司對外擔(dān)保之章程自治規(guī)定2二、我國現(xiàn)有擔(dān)保制度存在的缺陷3（一）法條過于簡潔，存在法律漏洞和分歧31、存在法律漏洞一一公司披

2、合法外衣行違規(guī)擔(dān)保之實(shí)32、公司違規(guī)擔(dān)保對于公司對外擔(dān)保合同效力的影響不明確4（二）程序性設(shè)計(jì)存有不合理之處51、在交易安全和交易效率價值衡量中過度偏向交易安全52、沒有根據(jù)我國實(shí)際從完善公司治理角度進(jìn)行程序設(shè)計(jì)5（三）其他方面5三、完善我國公司擔(dān)保制度的法律建議7（一）公司擔(dān)保權(quán)力機(jī)構(gòu)的明確7（二）公司章程關(guān)于擔(dān)保行為的規(guī)定的對外效力7（三）善意債權(quán)人的問題8四、結(jié)語8參考文獻(xiàn)10廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)*學(xué)院 公司擔(dān)保制度研究引言2006年1月1日開始實(shí)施的新公司法修正案是我國公司法制完善的重要一步。這次公司法修改范圍十分廣泛,對公司法的許多制度做出了明確的規(guī)定。公司擔(dān)保制度就是其中之一。公司擔(dān)保，是

3、一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)極大的行為。如果說公司轉(zhuǎn)投資是一種資產(chǎn)的有償置換，那么，公司擔(dān)保是一種“信用”資產(chǎn)的無償施與行為。但是，對外擔(dān)保是各國公司法承認(rèn)的公司行為能力之一，關(guān)系企業(yè)之間相互給予財(cái)務(wù)支持，也是一個商業(yè)的內(nèi)在需要。所以，法律既不能禁止公司對外擔(dān)保，也不能放任公司對外擔(dān)?！，F(xiàn)行的2005年修訂的公司法，在第十六條、第一百零五條和第一百二十二條對公司提供擔(dān)保的決定程序、決定主體和決定權(quán)限做出了規(guī)定。其中，公司擔(dān)保最重要的規(guī)定就是第十六條。然而，本應(yīng)清楚明晰的法律規(guī)定卻產(chǎn)生了爭議，并且至今未有定論。一、我國2005年公司法關(guān)于公司擔(dān)保制度規(guī)定的現(xiàn)狀（一）2005年公司法16條的規(guī)定我國2005年修訂的公

4、司法對于公司擔(dān)保行為做出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在第十六條：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”。其中，第一款是關(guān)于公司對外提供普通擔(dān)保的規(guī)定；第二款是關(guān)于公司對特定主體提供擔(dān)保的規(guī)定；第三款是公司對特定主體提供擔(dān)保決議時的表決權(quán)排除規(guī)則。這一規(guī)定明確

5、了公司擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)和程序、公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特殊規(guī)則，旨在防止公司擔(dān)保中的亂象。2005年修訂的公司法中關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定，較舊公司法而言有了較大程度的改善。第一，取消了公司對特定主體擔(dān)保的禁止，公司可以依法為任何其他企業(yè)或個人，包括公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。這一規(guī)定擴(kuò)大了公司擔(dān)保行為的能力范圍，使公司擁有完全的對外擔(dān)保能力。第二，公司章程可對公司自身的擔(dān)保能力進(jìn)行限制。增強(qiáng)公司的自治性，是公司法的主要特點(diǎn)之一，而公司法中公司的自治性主要體現(xiàn)在強(qiáng)化公司章程的作用方面。公司章程作為公司的權(quán)力最高的文件，在公司法中，其作用得到了很大的強(qiáng)化。在公司擔(dān)保能力方面，公司章程對公司擔(dān)保能力的限制體現(xiàn)

6、在兩個方面：其一，公司章程規(guī)定公司決定對外擔(dān)保的權(quán)力機(jī)構(gòu)。公司可以根據(jù)自身的情況決定公司對外擔(dān)保的權(quán)力屬于股東會或董事會，也可以根據(jù)擔(dān)保的數(shù)額及擔(dān)保的重要性將決定公司對外擔(dān)保的權(quán)利分別屬于股東會和董事會。其二，公司章程可以限制公司的擔(dān)保數(shù)額。公司章程中可以規(guī)定公司對外擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額限額。公司章程有此規(guī)定者，不得超過規(guī)定的限額。公司的擔(dān)保權(quán)利進(jìn)行自我限制體現(xiàn)在公司章程中。第三，公司為本公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)過股東會或者股東大會的同意，且該股東不得參與投票。這說明公司法第十六條第三款的規(guī)定，是為了防止股東或?qū)嶋H控制人利用其權(quán)力惡意進(jìn)行公司擔(dān)保行為，損害公司的利益、造成

7、公司財(cái)務(wù)困難等問題。（二）公司法對公司對外擔(dān)保能力的強(qiáng)制性規(guī)定盡管2005年公司法第16條并沒有具體載明公司的對外擔(dān)保能力，但簡單分析該條文即可得出現(xiàn)公司法對公司的對外擔(dān)保能力沒作任何限制的結(jié)論，即使是對于公司的股東或者實(shí)際控制人，公司仍然可以決定為其提供擔(dān)保。 鑒于現(xiàn)公司法本身并沒有對公司的對外擔(dān)保作禁止性或者限制性規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)公司法第16條第1款對公司對外擔(dān)保能力作了任意性規(guī)定，承認(rèn)了公司的對外擔(dān)保能力。 趙德勇、宋剛:“關(guān)于公司對外擔(dān)保的法律問題”，載理論探索2007年第2期。 筆者對上述觀點(diǎn)持保留意見。一方面，筆者同意上述觀點(diǎn)中關(guān)于現(xiàn)公司法第16條第1款承認(rèn)公司對外擔(dān)保能力的說

8、法，現(xiàn)公司法基于對公司對外擔(dān)保制度重要意義的準(zhǔn)確理解，對于公司的對外擔(dān)保能力并沒有作法律上的禁止性規(guī)定，而是確認(rèn)公司可以對外提供擔(dān)保。但另一方面，筆者認(rèn)為，現(xiàn)公司法的此種規(guī)定并不是任意性規(guī)定，而是一種強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)樵摋l款從法律上明確了公司的對外擔(dān)保能力，直接賦予了公司對外擔(dān)保的權(quán)能。之所以有的學(xué)者會認(rèn)為該條文為任意性規(guī)范，很大程度上是因?yàn)槠鋵τ趶?qiáng)制性規(guī)范與任意性的規(guī)范理解存在偏差。 筆者認(rèn)為，現(xiàn)公司法規(guī)定公司對外擔(dān)保事項(xiàng)由公司章程規(guī)定，該條文并不是對公司對外擔(dān)保能力本身的規(guī)定，而是對公司對外擔(dān)保權(quán)能行使方式的規(guī)定，將兩者混同起來會導(dǎo)致對其性質(zhì)認(rèn)定的差異。（三）公司對外擔(dān)保之章程自治規(guī)定“私法

9、自治是現(xiàn)代法律特別是商事法律的基礎(chǔ)，公司作為一種商事主體，是在市民社會產(chǎn)生并發(fā)展起來的，公司作為私法自治的主體，是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)?！蔽覈F(xiàn)公司法修訂的一個立法主旨便是放松管制，強(qiáng)調(diào)公司自治，充分發(fā)揮公司自治在公司口常經(jīng)營管理中的作用。鑒于公司擔(dān)保屬于公司口常經(jīng)營中的重要事項(xiàng)，對于公司的經(jīng)營發(fā)展起著重要的作用，因此，從理論上來說，應(yīng)將公司對外擔(dān)保的行使納入公司私法自治范疇，公司可以根據(jù)實(shí)際情況自行決定是否對外提供擔(dān)保。 現(xiàn)公司法第16條第1款從根本上賦予了公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力，公司可以自由行使對外擔(dān)保權(quán)利，此種自由主要體現(xiàn)以下三個方面:首先，公司可以自行決定公司對外提供擔(dān)保與否抑或?qū)Υ瞬贿M(jìn)行任

10、何規(guī)定;其次，在非為股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保的情況下，公司可以自行決定公司對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān);最后，公司可以對公司對外擔(dān)保的對象、金額自行規(guī)定?，F(xiàn)公司法將公司對外擔(dān)保中的上述三種自由全部賦予了公司章程，公司可以通過章程對此自行進(jìn)行規(guī)定，法律對于公司章程的相應(yīng)規(guī)定不做任何干涉。 綜上，筆者認(rèn)為，現(xiàn)公司法第16條第1款對公司對外擔(dān)保能力作了肯定性規(guī)定，并以此為基礎(chǔ)全面確立了公司對外擔(dān)保制度，公司可以基于商業(yè)判斷以及公司自治原則來自行決定公司是否對外提供擔(dān)保，公司當(dāng)然也可以自行決定對外擔(dān)保的對象、決議機(jī)關(guān)以及擔(dān)保數(shù)額，對于公司對此自行作出的相應(yīng)決議，法律不予以任何干涉。二、我國現(xiàn)有擔(dān)保制度存在的缺陷

11、雖然2005年公司法相對于1993年公司法有了很大的突破，但其限制標(biāo)準(zhǔn)仍有許多不合理之處，基于其限制下做出的對外擔(dān)保決定仍可能不符合公司的真正意思，不能很好達(dá)到規(guī)范對外擔(dān)保防范風(fēng)險(xiǎn)的效果。（一）法條過于簡潔，存在法律漏洞和分歧由于立法技術(shù)原因，公司法規(guī)定的相關(guān)限制標(biāo)準(zhǔn)缺乏具體的操作要求，也使得立法目的被虛置，達(dá)不到限制控股股東、董事和高管的目的。并且，在法律適用中也出現(xiàn)諸多分歧?，F(xiàn)在學(xué)者以及實(shí)務(wù)界對公司法對外擔(dān)保問題主要存在如下分歧:法律是否直接賦予公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力(即如何理解“按照章程規(guī)定”前文已述)，違反公司法相關(guān)規(guī)定擔(dān)保合同的效力問題。 1、存在法律漏洞一一公司披合法外衣行違規(guī)擔(dān)保

12、之實(shí)公司法第16條通過程序性設(shè)計(jì)來規(guī)范公司對外擔(dān)保，以達(dá)到對股東利益和債權(quán)人利益的維護(hù)。但由于條文過于簡潔使得公司有規(guī)避法律規(guī)定的可能性。第一，表決回避制度可能被規(guī)避。根據(jù)公司法第16條第3款的規(guī)定，為股東或者實(shí)際控股人提供擔(dān)保表決時，有利害關(guān)系的股東表決權(quán)被限制。因?yàn)楣镜拇蠊蓶|或者實(shí)際控制人之間因?yàn)橛邢嗷サ睦脙r值，容易形成利益聯(lián)盟而互相支持，從而控制股東大會。公司法在相關(guān)規(guī)定的同時缺乏對救濟(jì)制度的明細(xì)配置。第二，公司法沒有對出席會議的股東數(shù)量以及小股東所占比例做出要求。由于小股東對公司經(jīng)營決策不予關(guān)心，通常與會的小股東僅占少數(shù)，第16條程序性設(shè)計(jì)的目的也就達(dá)不到。公司控股股東或者之際控制

13、人完全可以因此而規(guī)避法律對其的限制。 2、公司違規(guī)擔(dān)保對于公司對外擔(dān)保合同效力的影響不明確違反公司法有關(guān)對外擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定究竟對公司對外擔(dān)保合同產(chǎn)生怎樣的影響，這是公司法在適用中不能回避的問題，必須給出確定的答案。對于合同效力的分歧主要有如下四種觀點(diǎn):無效論、有效論、區(qū)別論和效力待定論。 劉貴祥:合同擔(dān)保與合同效力，載法律適用2006年第7期。之所以產(chǎn)生不同理解的原因在于對于公司擔(dān)保權(quán)能以及公司擔(dān)保制度立法目的和價值取向的理解分歧。 無效論支持者認(rèn)為違反公司法第16條規(guī)定擔(dān)保合同無效的有如下幾個主要理由:第一，第十六條的規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)范中的效力規(guī)范，根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)以及最高人民法

14、院相關(guān)司法解釋，擔(dān)保合同應(yīng)為無效。第二，加強(qiáng)公司信息披露，給予章程公示公信力擴(kuò)張章程的效力范圍。第三，法律己經(jīng)規(guī)定公司對外擔(dān)保的要件，第三人具有相應(yīng)的審查義務(wù)，應(yīng)視為債權(quán)人有過錯。 李建偉:公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保規(guī)制的制度變遷與政策選擇，載商事法論集2006年第2期。但是，在這種觀點(diǎn)當(dāng)中也存在分歧，主要是針對公司章程沒有規(guī)定的情形。有觀點(diǎn)認(rèn)為如果章程沒有規(guī)定則擔(dān)保合同無效，原因在于將“依章程規(guī)定”理解為對公司對外擔(dān)保權(quán)利能力的限制 公司法第11條規(guī)定:“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力?！贝蠖鄶?shù)的觀點(diǎn)認(rèn)為僅是章程對公司擔(dān)保禁止或者越權(quán)擔(dān)保的情形下，擔(dān)

15、保合同無效。 有效論和效力待定論都認(rèn)為不能僅因?yàn)楹贤ǖ?6條的規(guī)定就認(rèn)為擔(dān)保合同無效。第一，根據(jù)公司法第十一條的規(guī)定石旭雯:公司對外擔(dān)保效力的裁判規(guī)則，載中國商法年刊2010年00期。 ，公司章程只能約束內(nèi)部人員，不可以對第三人設(shè)定義務(wù)。公司法第十六條調(diào)整的是內(nèi)部關(guān)系(即權(quán)力機(jī)關(guān)和股東之間的關(guān)系)，而公司擔(dān)保合同的效力問題屬外部關(guān)系，應(yīng)由公司法、擔(dān)保法和合同法共同調(diào)整。第二，公司法第16條旨在保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)安全和公司股東利益，其與債權(quán)人利益同屬私益，從利益衡量的角度無優(yōu)劣之分?？梢姡淞⒎康脑谟谝?guī)范公司按照既定規(guī)則決定對外擔(dān)保，而并非界定公司違章?lián)Ｐ袨榈男Я?。因此，該?guī)定屬于取締規(guī)范。第三

16、，從立法用語上看，第16條第1款沒有第2款的“不得”、“必須”等用詞，因此該條款不屬于強(qiáng)制性規(guī)范。第四，公司對外擔(dān)保之所以出現(xiàn)違反法律和違反章程的情況，過錯方在于公司，債權(quán)人為無過錯方，不應(yīng)承擔(dān)無效的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)其對擔(dān)保合同的合理期待。而兩者觀點(diǎn)的主要區(qū)別在于債權(quán)人注意義務(wù)的不同見解。對效力待定論認(rèn)為該擔(dān)保合同應(yīng)未獲得相關(guān)授權(quán)而未生效，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任；50而有效論則認(rèn)為越權(quán)擔(dān)保可以適用表見代表理論、而認(rèn)定擔(dān)保合同有效。 我個人認(rèn)為，在綜合考慮交易安全和交易效率以及衡量各方利益的情況下，應(yīng)采區(qū)別論。違規(guī)擔(dān)保的合同應(yīng)屬效力待定，但區(qū)別在判斷是否可以適用表見代表時，對控股股東和實(shí)際控制人的

17、債權(quán)人加以審查公司代表機(jī)關(guān)的代理權(quán)限的義務(wù)。并且，在司法審判過程中可以參考美國的“合理經(jīng)營判斷”對個案進(jìn)行判斷。（二）程序性設(shè)計(jì)存有不合理之處1、在交易安全和交易效率價值衡量中過度偏向交易安全根據(jù)規(guī)定，公司對于非股東或?qū)嶋H控股人的擔(dān)保要經(jīng)過股東(大)會或者董事會決議，即使公司章程對此未加規(guī)定，也不可以由公司管理層對本屬于經(jīng)營管理事務(wù)的對外擔(dān)保作出決定。 李金澤:(公司法)有關(guān)公司對外擔(dān)保新規(guī)定的質(zhì)疑，載現(xiàn)代法學(xué)2007年第1期。并且，根據(jù)公司法第16條第2款的規(guī)定，股東(大)會決議公司對外擔(dān)保事項(xiàng)有被擴(kuò)大之嫌。該款規(guī)定并沒有限定股東的范圍，當(dāng)然也就包括數(shù)量眾多的中小股東，這樣股東(大)會的召開

18、則顯得過于頻繁。由于股東(大)會和董事會的召開成本高、時間久、決策慢，嚴(yán)重影響公司運(yùn)營效率。特別是對于股份有限公司股東大會，由于股東數(shù)量多使得召集難度大和決策成本高，并且程序煩瑣復(fù)雜使得決策時間久，更加費(fèi)時費(fèi)力。同時，擔(dān)保金額的大小也一定程度上代表風(fēng)險(xiǎn)的大小，公司法對擔(dān)保金額不加區(qū)分都要經(jīng)過嚴(yán)格的審議，不免徒增成本，影響效率。2、沒有根據(jù)我國實(shí)際完善公司治理角度進(jìn)行程序設(shè)計(jì)我國大股東控制公司經(jīng)營“一股獨(dú)利”的情況較為常見，現(xiàn)實(shí)存在大量的上市公司為其大股東提供無償擔(dān)保的情形。 朱慈蘊(yùn)著:公司法原理，清華大學(xué)出版社2011年版，第160頁。并且，雖規(guī)定股東訴訟權(quán)利，但實(shí)踐卻不多見。公司法嚴(yán)格限定公

19、司對外擔(dān)保的決策機(jī)關(guān)為股東(大)會或董事會，希望能通過中小股東表決權(quán)的行使對擔(dān)保事項(xiàng)表達(dá)意見，以及大股東和董事之間互相制約，達(dá)到公司對外擔(dān)保更符合公司利益的目的。但卻事與愿違。首先，這是因?yàn)榇蠖鄶?shù)的小股東是依靠買賣股票的差價而獲取盈利，而非公司分紅，所以多為投機(jī)股東。因而，小股東對公司經(jīng)營決策不夠關(guān)心，特別是我國的上市公司的小股東，參加股東大會的小股東占比小。其次，股東(大)會采“資本多數(shù)決”的表決方式，雖然大股東之間會相互制約，但也可能互結(jié)利益聯(lián)盟互相支持，濫用資本多數(shù)的優(yōu)勢達(dá)到控制股東(大)會的目的。由于，我國缺乏完善的公司治理結(jié)構(gòu)，相應(yīng)的程序性設(shè)計(jì)也達(dá)不到最初的立法目的。（三）其他方面“

20、新公司法修改之后，可以看出，法律對公司對外擔(dān)保的態(tài)度確實(shí)己經(jīng)大有轉(zhuǎn)變，比如己經(jīng)明確肯定了公司的對外擔(dān)保能力，甚至準(zhǔn)許為本公司的股東和實(shí)際控制人提供擔(dān)保?！?張萬彬:“公司對外擔(dān)保權(quán)能研究一評新公司法第16條第1款之規(guī)定”，載遼寧公女司法管理十部 學(xué)院學(xué)報(bào)2007年第2期?，F(xiàn)公司法的此種規(guī)定使得關(guān)于公司對外擔(dān)保能力的爭議不再，從法律作為爭議解決的工具角度而言，這便是法律的進(jìn)步之處與法律發(fā)展的意義所在。 然而正如最高院在光彩案件的判決中所揭示出的核心主旨:公司對外擔(dān)保制度作為一種價值判斷而存在，是法律在公司自治與公司一般債權(quán)人、中小股東利益保護(hù)這對矛盾之間所作出的價值均衡選擇，它本身并不能突顯出高

21、明的法律技術(shù)，事實(shí)上對于該問題也沒有過于高明的法律技術(shù)可言。正是因?yàn)榇朔N制度僅僅是作為價值判斷的結(jié)果，是兩種矛盾妥協(xié)的產(chǎn)物，因而現(xiàn)公司法對于該制度沒有設(shè)立精密的法律技術(shù)來加強(qiáng)其可操作性而僅僅是劃定了兩者的疆界來試圖彌合此種矛盾。但是事實(shí)正好相反，任何一種法律制度無論是出于何種立法意圖與目的，其最終呈現(xiàn)在司法實(shí)踐面前的必須是能夠直接適用的條條框框，否則就會導(dǎo)致司法適用中的更多爭議。 我認(rèn)為，公司法第16條一改舊公司法之規(guī)定，在總則中確立公司對外擔(dān)保制度，則應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)全面地規(guī)定有關(guān)公司擔(dān)保的全部制度規(guī)范，包括公司之擔(dān)保能力、公司之擔(dān)保程序以及公司內(nèi)部擔(dān)保決議之對外效力等方面。但是現(xiàn)公司法第16條卻試

22、圖僅僅用第1款對所有上述制度進(jìn)行規(guī)定，可以說恰恰是此種立法的抽象抑或粗糙導(dǎo)致了法律理解與適用的困境。 現(xiàn)公司法第16條本身措詞較為模糊與簡潔，對法條的立法意圖未有準(zhǔn)確說明，對其適用對象及范圍也未有精確定位，使得該條無論是在理解抑或適用上均存在較大爭議。司法實(shí)踐中對第16條第1款的理解爭議主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是如公司章程沒有規(guī)定公司對外擔(dān)保的相關(guān)事項(xiàng)，則公司是否能夠?qū)ν馓峁?dān)保；二是如果公司所提供的擔(dān)保超出了公司章程規(guī)定的限額，該超額部分效力如何；三是公司未經(jīng)內(nèi)部決議程序所形成的對外擔(dān)保是否必然無效；四是債權(quán)人在接受公司提供擔(dān)保之前，是否有義務(wù)審查擔(dān)保人所作擔(dān)保決議是否符合其公司章程的規(guī)定

23、；五是違反公司章程的對外擔(dān)保決議對于公司擔(dān)保合同的效力是否存在影響。 正如有的學(xué)者所言，“對公司是否具有擔(dān)保能力及其擔(dān)保能力是否受到限制的爭議，看上去好像是對公司運(yùn)行過程中具體問題的爭議，但更深層的原因在于對公司法性質(zhì)的理解” 田永彩、武善學(xué):尋找公司自治與政府規(guī)制的平衡以公司的擔(dān)保能力為切入點(diǎn)，載山東工商學(xué)院學(xué)報(bào)2007年第6期。筆者認(rèn)為，對于由該性質(zhì)理解差異所帶來的一系列理論以及司法實(shí)踐問題，并不能僅僅著眼于對法條本身進(jìn)行文義解釋，而應(yīng)當(dāng)在深析立法意圖的基礎(chǔ)上對該法條進(jìn)行體系分析，還原其立法結(jié)構(gòu)。依筆者之見，司法實(shí)踐中有關(guān)第16條規(guī)定的各種爭議可以歸結(jié)為以下三個層面:一是現(xiàn)公司法對公司擔(dān)保

24、能力的規(guī)定；二是現(xiàn)公司法對公司擔(dān)保決議的規(guī)定；三是現(xiàn)公司法對公司章程與擔(dān)保協(xié)議效力之間關(guān)系的規(guī)定。由于這三個層面法律淵源最終根源于現(xiàn)公司法第16條第1款之規(guī)定，因而應(yīng)當(dāng)結(jié)合這三個層面分析現(xiàn)公司法第16條第1款之結(jié)構(gòu)屬性，確定其在每一層面的規(guī)定屬性，并分別判斷其適用規(guī)則與法律效力，以厘清和解決各類相應(yīng)問題。三、完善我國公司擔(dān)保制度的法律建議2005年修訂的公司法在公司擔(dān)保方面加強(qiáng)了公司自治的權(quán)利，側(cè)重平衡公司自治和保護(hù)債權(quán)人及中小股東利益之間的關(guān)系。在維護(hù)公司自治的同時，通過規(guī)定公司章程、決議程序和決議機(jī)關(guān)對公司擔(dān)保進(jìn)行必要的限制，保障債權(quán)人和中小股東的利益。但是，公司法中關(guān)于公司擔(dān)保制度的規(guī)定

25、還比較寬泛，在實(shí)務(wù)中還有以下問題需要解決。（一）公司擔(dān)保權(quán)力機(jī)構(gòu)的明確根據(jù)2005年修訂的公司法的規(guī)定，可將公司擔(dān)保分為一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保。一般擔(dān)保即公司向其他企業(yè)或他人提供的擔(dān)保；關(guān)聯(lián)擔(dān)保是指公司向公司股東或者實(shí)際控制人提供的擔(dān)保。其中，公司法明確規(guī)定關(guān)聯(lián)擔(dān)保的權(quán)力機(jī)構(gòu)為股東會或股東大會，這點(diǎn)毫無爭議。但是，就一般擔(dān)保而言，公司法的規(guī)定是：“照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議”。也就是說，董事會或股東會、股東大會都有可能成為公司一般擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)。而且，公司法第二十五條和第八十二條關(guān)于公司章程必要記載事項(xiàng)的規(guī)定中，并沒有將公司的一般擔(dān)保的權(quán)力機(jī)構(gòu)作為必要記載事項(xiàng)。因此，當(dāng)公司

26、章程沒有規(guī)定時，公司的一般擔(dān)保決議機(jī)關(guān)將有可能產(chǎn)生爭議，從而可能造成對債權(quán)人和中小股東的侵權(quán)。因此，建議在工商局提供的公司章程范本中加入以下公司擔(dān)保條款：（1）如公司章程未規(guī)定，則董事會可在其權(quán)利范圍內(nèi)決定公司的擔(dān)保行為。（2）擔(dān)保事項(xiàng)董事會權(quán)力范圍，并對公司的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響的擔(dān)保行為，由股東會或股東大會決定。其中，對公司生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響的擔(dān)保行為，具體是指數(shù)額特別巨大，擔(dān)保金額超出一定數(shù)額或占公司注冊資本一定比例的的擔(dān)保行為。同時，最高院對公司一般擔(dān)保進(jìn)行的司法解釋：“除了公司章程明確限制外,公司董事會有權(quán)決定向公司股東或者實(shí)際控制人以外的第三人提供擔(dān)保?！保ǘ┕菊鲁剃P(guān)于擔(dān)保行

27、為的規(guī)定的對外效力2005年修訂的公司法肯定了公司章程的作用，公司章程中可規(guī)定公司擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)和公司擔(dān)保數(shù)額。但是，公司違反公司章程對外所作出的擔(dān)保行為是否有效？雖然公司法第十一條規(guī)定：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力”。從表面上看公司章程只對公司內(nèi)部產(chǎn)生約束效力，而不具有對外效力。但是，公司對外提供擔(dān)保的限制應(yīng)該要具有對外效力。理由如下：（1）根據(jù)合同法和公司法相關(guān)規(guī)定，擔(dān)保合同如違反法律、行政法規(guī)和強(qiáng)制性規(guī)定，擔(dān)保合同無效。（2）雖然公司章程作為公司內(nèi)部文件，本應(yīng)不具有對外效力。但是公司法第十六條明確規(guī)定，公司對外擔(dān)保的事項(xiàng)由公司章

28、程規(guī)定。而且法條中使用了“不得”、“必須”等強(qiáng)制性的措辭，也傳達(dá)了一個信息：將公司對外擔(dān)保的規(guī)定引入公司法，作為公司擔(dān)保制度的補(bǔ)充。因此，違反公司章程對外的行為即視為違反公司法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。（3）從公司法關(guān)于公司擔(dān)保的立法目的角度來看，法律對公司擔(dān)保制度的規(guī)定旨在維護(hù)債權(quán)人和中小股東的利益。如果違反公司章程的擔(dān)保行為依然有效，即使作出決議的董事會或股東會、股東大會進(jìn)行賠償，也無法切實(shí)保障中小股東的利益。（三）善意債權(quán)人的問題據(jù)上所述，公司章程的擔(dān)保制度既然具有對外效力，則債權(quán)人須了解對方公司的公司章程中關(guān)于擔(dān)保制度的規(guī)定。但是，在實(shí)踐中，公司章程屬于內(nèi)部資料，在一般情況下不對外公布，非公司人員也無從得知其內(nèi)容。這樣債權(quán)人就無法了解公司章程對公司擔(dān)保能力的限