建立物權(quán)變動的新模式的思考——以有因的物權(quán)行為制度為中心

1、建立物權(quán)變動的新模式的思考以有因的物權(quán)行為制度為中心        摘要：不管是從立法例來看，還是從揭示交付的內(nèi)涵的視角來看，有因的物權(quán)行為制度作為一種物權(quán)變動默示確系存在。此種默示具有優(yōu)越性，從契合我國現(xiàn)行的私法制度體系的角度考慮，我國應(yīng)建立有因的物權(quán)行為制度。在有因的物權(quán)行為制度下，僅通過善意取得或公示公信制度即可圓滿的解決對物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題，可達(dá)到或優(yōu)越于采納完全的物權(quán)行為制度所能獲致的保護(hù)交易安全的效果。 一、有因的物權(quán)行為制度確系存在（一）瑞士、荷蘭、奧地利等國民法建立了有因的物權(quán)行為制度。對

2、瑞士、荷蘭、奧地利等國民法的有關(guān)條文進(jìn)行解釋，完全可得出瑞士民法對物權(quán)變動部分采納了物權(quán)行為理論的結(jié)論。在瑞士法上，對于不動產(chǎn)，以原因行為、登記承諾、登記相結(jié)合發(fā)生物權(quán)變動的效力。瑞士民法第657條第1項(xiàng)規(guī)定，“移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，無約束力”。學(xué)者將移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的契約解釋為債權(quán)契約。瑞士民法第963條第1項(xiàng)規(guī)定，“所處分的不動產(chǎn)登記，須依不動產(chǎn)所有人的書面聲明作成”。書面聲明即登記承諾，是不動產(chǎn)所有人同意移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)而作的同意登記的書面意思表示。立法以書面聲明作為登記依據(jù)，不以債權(quán)契約為登記依據(jù)，顯然把書面聲明作為債權(quán)契約外的獨(dú)立行為。瑞士民法承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性已至為明顯。即

3、便是主張瑞士采債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)也認(rèn)為書面聲明兼有物權(quán)行為性質(zhì)。1另外，瑞士民法第974條規(guī)定，“某物權(quán)之登記不正確時，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用該登記。無原因或依無法律約束力的法律行為完成的登記，為不正當(dāng)”?？梢?，瑞士民法把登記與原因行為相聯(lián)，原因行為無效則登記無效，明確否認(rèn)物權(quán)行為的無因性。對于動產(chǎn)，第714條規(guī)定，動產(chǎn)所有權(quán)之讓與，須將物之占有移轉(zhuǎn)于取得者。對于交付外是否仍須有物權(quán)合意，該合意是否為無因性，法學(xué)界意見紛紜未能一致，舊判例立論于無因性原理，1929年聯(lián)邦法院判例采反對說。2誠如地區(qū)學(xué)者蘇永欽先生所言，我國學(xué)者對瑞士民法有相當(dāng)?shù)恼`會，以為后出的瑞士民法有意修正德

4、國民法的過度概念主義，而以物權(quán)變動需有債權(quán)的合意，另外加上履行債務(wù)的交付或登記即可，不要求另有物權(quán)行為。事實(shí)是瑞士民法也無法違反上述“物權(quán)變動只能透過物權(quán)處分行為”的邏輯，只是稍加簡化，把物權(quán)合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權(quán)的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思主義，即可成立物權(quán)處分行為，換句話說，只是“折衷”改采單獨(dú)行為而已，并未否定物權(quán)行為的獨(dú)立性。至于另外否定物權(quán)行為的無因性，改采有因原則，則與此處所說的體系邏輯無關(guān)，而為與體系相容的另一種立法政策。3對于荷蘭民法中的物權(quán)變動，荷蘭國會議員雅各？H？比克惠斯教授指出，一項(xiàng)所有權(quán)的讓渡憑借著指向移轉(zhuǎn)所有權(quán)的一個協(xié)議，

5、比如一項(xiàng)買賣成互易合同。在有些國家中，比如法國（民法典第711條和1138條）、比利時（同條），以及意大利（民法典第1376條），這個合同自身引起所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，盡管對所有權(quán)轉(zhuǎn)讓來說，要對抗第三人還要強(qiáng)加進(jìn)一步的要求。另一方面，德國法（民法典第929條）、瑞士法（民法典714條）和荷蘭法（民法典667條和671條）要求有雙方指向所有權(quán)移轉(zhuǎn)的進(jìn)一步行為，確切地講，對動產(chǎn)來說是轉(zhuǎn)移占有，對不動產(chǎn)來說是在適當(dāng)?shù)怯洸块T的公示行為。此種進(jìn)一步的行為通常稱為“物權(quán)合同”。前述最后提到的法律制度，在債權(quán)和物權(quán)合同相互聯(lián)系的方法問題上態(tài)度各異。在德國，實(shí)行所謂的抽象制度（abstract system），由是物

6、權(quán)合同的效力完全取決其自身。另在方面，在瑞士和荷蘭實(shí)行任意制度（casual system），作為轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)的相關(guān)之債無效，使轉(zhuǎn)讓本身也歸于無效。4因此，在瑞士與荷蘭法上，既不否認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)別，又不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，即有條件地承認(rèn)物權(quán)行為理論。在奧地利，其民法第426條規(guī)定，“原則上動產(chǎn)僅能依實(shí)物交付而轉(zhuǎn)讓于他人”。第431條規(guī)定，“不動產(chǎn)所有權(quán)僅于取得行為登記于此項(xiàng)目的而設(shè)定之公共簿冊中時，始生轉(zhuǎn)讓之效力”。此項(xiàng)登記稱為過戶登記。依舊日耳曼法及原始立法者的見解，動產(chǎn)交付確實(shí)不是獨(dú)立的法律行為，而只是原因行為的執(zhí)行（事實(shí)）行為，但后來的學(xué)說演變，已肯定動產(chǎn)讓與仍為一物權(quán)契約，而需

7、要有以讓與為內(nèi)容的意思表示合致，僅僅讓與人一方的表示，或受讓人一方的取得占有都還不夠。惟不動產(chǎn)部分，則向來認(rèn)為須有一物權(quán)取得行為，沒有爭議，和瑞士是相同的，是認(rèn)為此處只要有單獨(dú)行為即可。5（二）交付中蘊(yùn)含著物權(quán)變動的意思，非屬事實(shí)行為。我國大陸關(guān)于物權(quán)行為的爭論，其根源實(shí)際上是對交付（tradition）這一概念的理解存在分歧。如果把交付理解為僅僅是一種事實(shí)行為或一項(xiàng)公示方法，則確如某些學(xué)者所言，是否承認(rèn)物權(quán)契約與其形式主義結(jié)論無直接關(guān)系，6是否承認(rèn)和采用物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性與是否采取以登記或交付作為物權(quán)變動時要件的“形式主義”并無必然聯(lián)系。7但是，如果認(rèn)為交付不僅僅是一項(xiàng)公示方法，而且蘊(yùn)

8、含著物權(quán)變動的意思，則不僅上述有明顯的物權(quán)行為痕跡的瑞士法，而且以奧地利民法為代表的，包括捷克斯洛代克、匈牙利、民主德國和1964年蘇俄民法典在內(nèi)的這一類民法規(guī)定，均屬于承認(rèn)物權(quán)行為，但采有因說的立法。8那么，什么是交付呢？此處首先分析薩維尼對交付的理解。學(xué)者們一般認(rèn)為，薩維尼對交付所作的詮釋是物權(quán)行為的起點(diǎn)。在羅馬法體系第三卷中，薩維尼寫道，交付只有與正當(dāng)?shù)脑颍↗usta Causa）相結(jié)合始可引起所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。接著他詳細(xì)地解釋了與交付相連的“正當(dāng)?shù)脑颉保↗usta Causa），根據(jù)薩維尼的看法，人們可以為了各種各樣的目的而為交付，如在租賃、寄存或設(shè)定質(zhì)權(quán)關(guān)系，皆發(fā)生交付，并且在這些場

9、合，標(biāo)的物所有權(quán)確實(shí)不發(fā)生移轉(zhuǎn)。而在買賣、交換、贈與、消費(fèi)借貸，也發(fā)生交付，在這些場合，標(biāo)的物的所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。交付在這兩種場合的差別在于，在后一種場合，標(biāo)的物所有人皆打算讓與所有權(quán)，而在前一種場合，標(biāo)的物所有人則無此打算。因此，正當(dāng)?shù)脑颍荒苁侵敢妻D(zhuǎn)或讓與所有權(quán)的意思，此外別無他物。此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思或意圖不應(yīng)從先于交付的債務(wù)關(guān)系中去探求，而是內(nèi)存于交付之中，旨在實(shí)現(xiàn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)的當(dāng)事人雙方的意思的合致。由此，薩維尼得出了“交付具有一些契約的特征，是一個真正的契約”的這個著名的結(jié)論。我認(rèn)為，對“交付”的上述解釋絕非薩維尼的主觀捏造，他只不過是客觀地再現(xiàn)了羅馬法上交付的本來面貌。在羅馬法中

10、，作為取得萬民法上所有權(quán)重要方法的交付（traditio），9是以放棄對物的所有權(quán)并使他人接受這一所有權(quán)為目的，根據(jù)法律認(rèn)為足以構(gòu)成所有權(quán)移轉(zhuǎn)之依據(jù)的關(guān)系而實(shí)行的交付或給予。10在羅馬法上，并非交付即可發(fā)生移轉(zhuǎn)略式移轉(zhuǎn)物所有權(quán)的效果；除交付外，尚須有正當(dāng)原因（Justa causa）。11最初，交付的合法原因?yàn)樽阋宰C明所有權(quán)是因交付而移轉(zhuǎn)的法律行為，如買賣、贈與、設(shè)定嫁奩等。以后法律進(jìn)步，不受市民法保護(hù)的規(guī)定，如無名契約等，也可作為合法原因。到了帝政時期，合法原因又產(chǎn)生了變化，不再以法律行為為要件，只須當(dāng)事人有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，交付即可生效。12因此，在羅馬法中，雙方當(dāng)事人具有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思

11、被認(rèn)為是交付的要件之一，否則，若當(dāng)事人沒有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，則只能發(fā)生占有或持有的效果。不僅如此，即使借以交付的法律行為因違法、錯誤等而無效或有瑕疵時，也不影響所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。如果先前的債純粹是推測的或無效的，所有權(quán)仍發(fā)生移轉(zhuǎn)，而且不能提出“返還所有物之訴”；人們只能通過債的訴訟，“要求返還不當(dāng)?shù)美V”等，索回物品，這種債的訴訟可以對受物人提出，卻不能對第三人提出。因此，在羅馬法上，不僅物權(quán)行為和債權(quán)行為獨(dú)立發(fā)生效力，而且物權(quán)行為的無因性也獲得了徹底貫徹。13羅馬法上交付的觀念，在1857年生效的智利民法典上也得到了反映。智利民法典第670條第1款規(guī)定，“讓渡（tradicion）為物之所

12、有權(quán)的一種取得方式，它由所有權(quán)人將物交付于他人的行為構(gòu)成，但須當(dāng)事人一方具有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的權(quán)限和意圖，他方具有取得所有權(quán)的能力和意圖”。第672條第1款規(guī)定，“為使讓渡有效，應(yīng)由讓渡人或其代理人依其意思為之”。第673條第1款規(guī)定，“為使注渡有效，也須有取得人或其代理人的同意”。由此可見，在智利法上，與先占、添附等一樣同屬所有權(quán)取得原因之一的讓渡，包含著讓渡人與取得人關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思的合致。因此，智利民法采納物權(quán)行為的獨(dú)立性是毋庸置疑的。由貝略起草的這一民法典不僅在智利有效，而且也被厄瓜多爾、哥倫比亞等中、南美國家采用，亦為這些國家現(xiàn)行有效的法典。因此，那種認(rèn)為拉丁美洲對于物權(quán)變動采債權(quán)形式

13、主義的立法例的觀點(diǎn)是站不住腳的。14由于智利民法典的起草者貝略是羅馬法的忠實(shí)追隨者，因此，對于交付，智利民法采納了其在羅馬法上的涵義，這是不足為奇的。此外，根據(jù)智利民法典第675條至677條的規(guī)定，智利民法將讓渡這一物權(quán)合同的效力與出售、互易、贈與等移轉(zhuǎn)所有權(quán)的權(quán)源相聯(lián)。如果對被交付之物的性質(zhì)、有權(quán)要求交付之人的身份或權(quán)源存在錯誤，則讓渡無效。而依智利民法典第677條的規(guī)定，對權(quán)源的錯誤不僅包括只有當(dāng)事人一方認(rèn)為存在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的權(quán)源的情況，而且包括雖然雙方都認(rèn)為存可在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的權(quán)源，但是各自認(rèn)為的權(quán)源并不相同的情況。因此，由于智利民法將讓渡（物權(quán)合同）的效力與權(quán)源（債權(quán)合同）相聯(lián)，債權(quán)合同不

14、成立或無效，物權(quán)合同亦歸于無效，故智利民法不采物權(quán)行為的無因性十分明顯。以上對于瑞士、荷蘭、奧地利、智利等國立法的分析已說明部分地承認(rèn)物權(quán)行為理論是有立法例上的依據(jù)的。（三）在邏輯上，物權(quán)行為的無因性可與物權(quán)行為的獨(dú)立性分立。從理論上講，物權(quán)行為與債權(quán)行為的分離，在邏輯上并不必然會導(dǎo)致采取物權(quán)行為的無因性。15即便是反對物權(quán)行為理論的學(xué)者也認(rèn)為，承認(rèn)物權(quán)行為的無因性當(dāng)然也就意味著承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性及物權(quán)行為的概念本身，但反過來并不如此。即雖然承認(rèn)物權(quán)行為概念本身，但并不一定必須承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性，抑或雖然承認(rèn)物權(quán)行為的概念及物權(quán)行為的獨(dú)立性，但并不一定必須承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。不承

15、認(rèn)物權(quán)行為理論的全部而只承認(rèn)其中一項(xiàng)的情形也是存在的。16鑒于物權(quán)行為無因性理論與物權(quán)行為理論的此種“部分”與“整體”的辯證關(guān)系，因而否定物權(quán)行為無因性理論這一“部分”，也就必然不表明否定物權(quán)行為理論這一“整體”。17這就說明，在物權(quán)變動的模式上，我國采有因的物權(quán)行為此一立法模式是可行的。二、有因的物權(quán)行為制度的優(yōu)越性我認(rèn)為，在物權(quán)變動的模式上，采納物權(quán)行為的獨(dú)立性但否認(rèn)其無因性，具有以下優(yōu)點(diǎn)：（一）采納物權(quán)行為的獨(dú)立性與有因性，具有承認(rèn)物權(quán)行為理論所具有的優(yōu)點(diǎn)，但又克服了物權(quán)為無因性所導(dǎo)致的弊端。承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，可以圓滿解釋抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等創(chuàng)設(shè)物權(quán)的雙方法律

16、行為以及所有權(quán)、他物權(quán)拋棄等直接使物權(quán)發(fā)生變動的單方行為。它的優(yōu)越性還表現(xiàn)為使法律關(guān)系明晰、便于適用法律等。物權(quán)行為的無因性在帶來維護(hù)交易安全之利益的同時，又具有使出賣人地位由物權(quán)人降格為債權(quán)人從而嚴(yán)重?fù)p害其利益、對惡意第三人亦提供保護(hù)有悖于國民感情等弊端，一直是物權(quán)行為理論反對論者所鞭撻和討伐的對象。鑒于物權(quán)的公示與公信原則已足以為交易安全提供保障，因此，承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，但拋棄其無因性不僅能在理論上圓滿貫通，而且不會給物權(quán)行為反對論者留下口實(shí)。（二）承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性有助于物權(quán)法、債權(quán)法上諸制度相互配套，并有利于保持民法體系的和諧。體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。民法典作為一個將一

17、國絕大多數(shù)民事規(guī)范匯集在一起的立法文件，必然追求體系，否則它就是雜亂無章的。近代意義上的法典是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。美國學(xué)者龐德認(rèn)為法典不同于其他的法律形式在于“它展示了整個既存的法律體系化的模式”，加拿大學(xué)者Vanderlinden也認(rèn)為民法典的本質(zhì)特征是指多個部分結(jié)為整體之形式的統(tǒng)一性，Lobinger也指出法典化不同于一般的立法在于法典“包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、性”。18民法典是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”不能稱之為民法典，只是民事法律規(guī)范的匯編，甚至只能算得上是民法規(guī)范的大雜燴。因此，

18、在民法制度的構(gòu)建中，特別是在民法典編纂過程中應(yīng)保持制度間的協(xié)調(diào)。統(tǒng)一合同法的出臺，標(biāo)志著我國合同法在制度層面上實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化。這部合同法將成為我國未來民法典債篇的重要組成部分，而正在制定的將被作為民法典物權(quán)篇的物權(quán)法必然要與之協(xié)調(diào)，只有這樣，才能發(fā)揮法典的體系性價值。我國合同法第51條確立了無權(quán)處分制度，對于該條的適用，一直存在著是否承認(rèn)物權(quán)行為制度的爭議，即到底是在采納物權(quán)行為理論的物權(quán)意思主義下適用該條，還是在不采納物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義下適用該條。在不承認(rèn)物權(quán)行為制度時，該條所涉的“處分” 是指法律上處分，包括財產(chǎn)的出讓、贈與、在財產(chǎn)上設(shè)定抵押等行為，19或者說是在法律上決定財產(chǎn)的命運(yùn)

19、。如在出賣他人之物情況下，無處分權(quán)人未經(jīng)權(quán)利人同意即將其標(biāo)的物出賣于相對人，則處分人與相對人之間的買賣合同效力未定。20而在承認(rèn)物權(quán)行為制度時，該條所涉“處分”是指處分行為，而處分行為是相對于負(fù)擔(dān)行為而言的，是直接讓與標(biāo)的物的法律行為。在出賣他人之物并依讓與合意移轉(zhuǎn)所有權(quán)的行為中，僅處分行為效力未定，買賣合同屬負(fù)擔(dān)行為有效。21如果采納第一種觀點(diǎn)，即不承認(rèn)物權(quán)行為，從而出賣他人之物、私賣共有物等買賣合同自身效力未定，則它顯然與我國合同法所確認(rèn)的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度相矛盾。在出賣他人之物與私賣共有物中，買賣合同成立時便存在著權(quán)利瑕疵，并且權(quán)利瑕疵往往于合同履行時尚未除去，符合權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的要

20、件，因此，出賣他人之物、私賣共有物為權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的典型案型。實(shí)際上，權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任即是關(guān)于買受人自出賣人處取得的標(biāo)的物為第三人追奪時出賣人如何承擔(dān)責(zé)任的制度。而權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任作為一種在性質(zhì)上與債務(wù)不履行責(zé)任相通的法定責(zé)任，22其成立也應(yīng)與債務(wù)不履行責(zé)任一樣，以買賣合同的有效成立為前提，23因此，權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的邏輯前提是出賣他人之物、私賣共有物等買賣合同有效成立，即權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度與出賣他人之物等存在權(quán)利瑕疵的法律行為的有效具有一致性。反之，如果上述這些存在權(quán)利瑕疵的買賣合同無效，則無權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度之適用。誠如有的學(xué)者所言，若規(guī)定了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，那么對存在權(quán)利瑕

21、疵的買賣不應(yīng)作無效合同處理，而應(yīng)由出賣人承擔(dān)債務(wù)不履行的相關(guān)責(zé)任；若不規(guī)定權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，那么，依合同無效來處理此類問題是適當(dāng)?shù)摹?4因此，在我國現(xiàn)行法確立了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的情況下，必須將出賣他人之物的買賣合同解為有效，才能確保這兩制度間無矛盾與沖突之虞。這就必然要求承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。只有這樣，才能確保權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度與我國合同法第51條所規(guī)定的無權(quán)處分制度之間的和諧，保持我國私法體系的順暢。雖然也有學(xué)者主張將出賣他人之物、私賣共有物的買賣合同解為效力未定，而此時排斥權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的適用，如梁慧星先生解釋在出賣他人之物情形不發(fā)生權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，25但這顯然是以極大的

22、限縮權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的適用范圍，即使之面目全非為代價的。若如此，將會使權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度名存實(shí)亡。在承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性后，就可以像德國、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)的立法那樣，對無權(quán)處分制度進(jìn)行合理解釋，從而可以保持屬于效力未定法律行為一種的無權(quán)處分制度與善意取得、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、主觀不能、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任等制度的和諧，使這些制度構(gòu)成一個統(tǒng)一的整體，相互配合，共同發(fā)揮規(guī)范民事主體行為的功能。26三、有因的物權(quán)行為制度下交易安全的保護(hù)綜觀實(shí)行不同物權(quán)變動模式的各國立法，其對物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)無外乎通過善意取得、公示公信力或物權(quán)行為無因性制度來達(dá)致。在采納有因的物權(quán)行為制度后，由于

23、物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)無法訴諸物權(quán)行為的無因性制度，因此，由于不采納物權(quán)行為的無因性制度，對交易安全的保護(hù)必然要通過善意取得或公示公信制度來進(jìn)行，那么，此處需要解決的問題就是與全然采納物權(quán)行為制度的國家或地區(qū)相比，部分采納物權(quán)行為制度后僅通過善意取得或公示公信制度來保護(hù)交易安全是否存在缺陷。本部分的主旨即在解決：在承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性后，不通過物權(quán)行為的無因性，僅通過善意取得或公示公信制度即可圓滿的解決對物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題。1         （一）我國學(xué)者對善意取得與物權(quán)行為無因性制度關(guān)系的認(rèn)識圍繞著

24、物權(quán)法的制定，我國私法學(xué)界對善意取得與物權(quán)行為無因性之間的關(guān)系作出了相當(dāng)熱烈的探討，主要存在著以下幾種不同的觀點(diǎn)：第一，肯定說。該說認(rèn)為善意取得與物權(quán)行為制度在功能上具有一致性，因此善意取得可以取代物權(quán)行為理論。該觀點(diǎn)為王利明、梁慧星、陳華彬、高富平等學(xué)者采納。如王利明教授認(rèn)為，“較之物權(quán)行為無因性理論，善意取得不僅有助于保護(hù)善意第三人，而且因其可以區(qū)別第三人是善意還是惡意的不同情形，來決定是否對其進(jìn)行保護(hù)，也能體現(xiàn)社會公平正義和誠信原則的要求?！?7梁慧星教授認(rèn)為，“在規(guī)定了善意取得制度的條件下，第三人可以借助于善意取得制度而受保護(hù)，而不必求助于物權(quán)行為無因性?！?8陳華彬先生則指出，在承認(rèn)

25、善意取得制度以后，物權(quán)變動的無因構(gòu)成的交易保護(hù)機(jī)能絕大部分便被善意取得制度所吸收。第二，限制說。孫憲忠先生認(rèn)為，主觀善意的要求與物權(quán)公示原則的基本功能不協(xié)調(diào)?！吧埔馊〉弥贫鹊闹饕毕菰谟谒趸宋餀?quán)公示的效力，弱化了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付在現(xiàn)實(shí)生活中的所發(fā)揮的作用”，“善意取得制度設(shè)計中一個很大的缺陷，就是它不能把依據(jù)行為發(fā)生的物權(quán)變動與事實(shí)行為發(fā)生的物權(quán)變動最終區(qū)分開來”，因此，與物權(quán)行為無因性理論相比，善意取得制度的功能受有相當(dāng)?shù)南拗疲?9而王軼博士則認(rèn)為，“善意取得制度的確認(rèn)，破壞了法制文明的理念，破壞了法的理論的一貫性，實(shí)乃不得已而為之的制度，因此，必須在適用的范圍上加以必要的限制。

26、”30第三，從屬說。田士永博士從強(qiáng)調(diào)善意取得制度的抽象性著眼，認(rèn)為善意取得屬于特殊的物權(quán)行為，除去處分權(quán)或者善意這一要件之外，無論是構(gòu)成要件上還是法律效果上，善意取得都與一般的物權(quán)行為并無不同，“善意取得通過保護(hù)信賴公示效力的善意，于自非權(quán)利人取得方面，具有保護(hù)交易安全的功能，一般物權(quán)行為抽象原則通過將原因行為和物權(quán)行為效力的分離，實(shí)現(xiàn)自權(quán)利人取得方面之交易安全保護(hù)，二者對交易安全的保護(hù)，適用于不同方面，不能替代。同時，善意取得使自非權(quán)利人取得成為可能，又在一定程度上克服了物權(quán)行為包含處分因素時因要求處分權(quán)而妨礙善意第三人的取得這一不足。由于自權(quán)利人處取得為常態(tài)，因此可以認(rèn)為，善意取得對交易安

27、全的保護(hù)，乃在于彌補(bǔ)物權(quán)行為抽象原則對交易安全保護(hù)未達(dá)之處，即自非權(quán)利人處取得的情形的交易安全問題?！?31因此，可以把善意取得看作是以善意取代出讓人處分權(quán)要求的物權(quán)行為。我認(rèn)為，批判善意取得以主觀標(biāo)準(zhǔn)評價交易安全的觀點(diǎn)并不能成立。因?yàn)槊穹ㄖ械纳埔庹加幸呀?jīng)作為物權(quán)制度外觀秩序的一個當(dāng)然的法律推定結(jié)果而存在，如日本民法典第186條第一項(xiàng)規(guī)定的動產(chǎn)占有的事實(shí)推定即為適例，該條規(guī)定：“對占有人，推定其以所有的意思，善意、平穩(wěn)而公然實(shí)行占有。”因此，可以說，占有中的善意標(biāo)準(zhǔn)已不是一個純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn)了，它由于借助占有穩(wěn)定物權(quán)外觀秩序的事實(shí)推定效力而具有了某種程度上的客觀性。從屬說將物權(quán)行為無因性和善意取

28、得制度對交易安全的保護(hù)進(jìn)行區(qū)別，認(rèn)為兩者分別適用于不同的方面，值得贊同。但我對該種觀點(diǎn)將善意取得視為物權(quán)行為的一種特殊形式，等于將占有制度這一權(quán)利虛像的法律效力混同于以權(quán)利實(shí)像的評價不能茍同?？隙ㄕf的結(jié)論雖值得贊同，但其在兩制度的關(guān)系上忽視了物權(quán)行為無因性制度的某些為善意取得制度所無的功能，這一觀點(diǎn)無法對采納了無因的物權(quán)行為制度的立法例中，如德國和我國地區(qū)，還建立起了完善的善意取得制度的這一現(xiàn)實(shí)做出解釋，因此，此種結(jié)論的獲得尚需進(jìn)一步論證。（二）公示公信制度可以發(fā)揮物權(quán)行為無因性制度的功能我認(rèn)為，物權(quán)行為的無因性理論完全可由善意取得或公示公信力制度取代，32其具體理由詳述如下：第一、善意取得制

29、度與公示公信力制度在功能上是一致的，兩者可以相互替代。在動產(chǎn)物權(quán)上，善意取得制度與公示公信力制度的功能是相同的，如我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮先生即認(rèn)為動產(chǎn)的善意取得是賦予動產(chǎn)的占有以公信力。此點(diǎn)無須詳述。在此需要討論的是在不動產(chǎn)物權(quán)上，兩制度是否具有相同的功能。而由于公示公信力制度可以適用于不動產(chǎn)物權(quán)，但善意取得可否適用于不動產(chǎn)物權(quán)則存在爭議，因此，這一問題可以化約為不動產(chǎn)物權(quán)可否適用善意取得制度。不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法，此與動產(chǎn)以交付或占有為公示方法不同。不動產(chǎn)登記使不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)具有外部表征或征象，權(quán)利歸屬極為明顯，處分人在轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時出示權(quán)利證明，一般不會發(fā)生使第三人誤信不動產(chǎn)占有人有

30、處分權(quán)的問題，因此，一般認(rèn)為，對于采占有為公示方法的動產(chǎn)，始有善意取得制度之適用。此種觀點(diǎn)雖不無道理，但未免過于絕對。既然動產(chǎn)善意取得制度旨在賦予動產(chǎn)占有以公信力，其實(shí)質(zhì)無外乎是在公示所表征出的權(quán)利狀況與實(shí)際物權(quán)狀況不符時，對信賴公示所表征的權(quán)利為真并基于此項(xiàng)信賴從事物權(quán)交易的人予以保護(hù)的制度。那么對不動產(chǎn)而言，如果出現(xiàn)登記所表征的權(quán)利狀況與實(shí)際的物權(quán)狀況不符的情形，則根據(jù)“相同情況為相同處理”的原則，對信賴登記為真的善意第三人同樣也應(yīng)予以保護(hù)，也就是說，應(yīng)承認(rèn)不動產(chǎn)善意取得制度。既然不動產(chǎn)也可以適用善意取得制度，因此，善意取得制度與公示公信力制度在功能上是一致的，兩者可以相互替代。第二、物權(quán)

31、行為的無因性的適用范圍非常有限，對交易安全的保護(hù)存在不足，因此采納物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的國家或地區(qū)在規(guī)定了物權(quán)行為的無因性后，往往還規(guī)定公示公信力制度或善意取得制度。在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之中，物權(quán)行為和債權(quán)行為各自適用不同的效力評價標(biāo)準(zhǔn)，對物權(quán)行為而言，其生效除了應(yīng)具備債權(quán)行為的有效要件之外，還須具備另外一個要件，即處分人享有處分權(quán)。由于物權(quán)行為與債權(quán)行為相互獨(dú)立而存在，因此在效力上，物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系可表現(xiàn)為如下圖所示的四種情形：債權(quán)行為 物權(quán)行為 第三人保護(hù)的模式1 有效 有效 無須特別保護(hù)2 無效 無效、不成立或者撤銷 無因性無法適用，只能適用善意取得制度來保護(hù)第三人3 有效 無效、不成立或者撤銷4 無效 有效 適用無因性原則（對第三人不區(qū)分善惡意一體保護(hù)）在上述表格的第1種情形中，由于債權(quán)行為和物權(quán)行為均為有