行政自由裁量行為的司法審查強(qiáng)度分析(1)

1、行政自由裁量行為的司法審查強(qiáng)度分析(1)【摘要】隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，行政機(jī)關(guān)在從事行政管理活動(dòng)中必須及時(shí)迅速做出具體合理的行為，因此行政機(jī)關(guān)擁有一定的自由裁量權(quán)。在依法行政的今天，并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是將對(duì)自由裁量權(quán)的行使控制在法治的范圍內(nèi)。這就需要對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查，然而司法審查并不意味著司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，恰是為其能在合法合理范圍內(nèi)的行使構(gòu)筑了一道正義的防線。如何把握司法審查的強(qiáng)度，應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的司法審查原則？這正是文章試圖探討和解決的問題。 【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)；司法審查強(qiáng)度；濫用行政自由裁量權(quán)；司法審查原則 一、司法審查強(qiáng)度概念之提出行政自由裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行

2、政機(jī)關(guān)在規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)依據(jù)立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)利。 立法的局限性和行政活動(dòng)的廣泛性、復(fù)雜性決定了行政機(jī)關(guān)可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由裁量。盡管行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政所必需的，有其正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，但這種行政自由裁量權(quán)猶如雙刃劍，從產(chǎn)生的那一天起，就存在著擴(kuò)張的傾向、失控、被濫用的可能性。因此“絕對(duì)的和無約束的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)應(yīng)受到否定”。為了防止行政自由裁量權(quán)的濫用，各國皆意識(shí)到對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查是最有力和最有效的控制。一般來說司法審查包括范圍和強(qiáng)度，前者是就橫向而言，即哪些問題能夠成為司法審查的對(duì)象；后者是縱向而言，即法院

3、能在多大的程度上這些問題進(jìn)行審查，既要防止制衡不足，又要避免干預(yù)過度。對(duì)于司法審查強(qiáng)度，王名揚(yáng)先生對(duì)美國司法審查強(qiáng)度的概括是：“法院受理當(dāng)事人的申訴以后，究竟能在多大程度上對(duì)受攻擊的行政行為進(jìn)行審查，稱為司法審查的范圍（scope of judicial review）這里所謂的范圍主要是指問題的深度，即法院在多大的縱深程度以內(nèi)對(duì)問題進(jìn)行審查。法院可以對(duì)一個(gè)問題進(jìn)行深入細(xì)致的審查，也可只進(jìn)行膚淺的審查，不作深入追究。司法審查的范圍主要是指司法審查的程度，即司法審查的縱深范圍?！倍?、國外行政自由裁量行為的司法審查強(qiáng)度分析對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查強(qiáng)度涉及到自由裁量行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)與尺

4、度，直接影響著司法審查的合法性、公正性與權(quán)威性；同時(shí)，行政案件的多樣性，也導(dǎo)致各國難以給司法審查設(shè)定一個(gè)固定的、具體的、詳盡的標(biāo)準(zhǔn)。多數(shù)國家的做法是：結(jié)合各國的國情，首先通過立法或判例的形式確立了濫用行政自由裁量權(quán)的情形，然后依據(jù)上述情形確立司法審查的原則，從而給出一個(gè)相對(duì)明確的司法審查的強(qiáng)度。（一）國外濫用行政自由裁量權(quán)的主要情形在英國，權(quán)力濫用被歸納為三種情況：（1）不符合法律規(guī)定的目的；（2）不相關(guān)的考慮（3）不合理的決定。 美國學(xué)術(shù)界也依據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第706節(jié)的規(guī)定將濫用自由裁量權(quán)的具體表現(xiàn)歸納為五種：（1）不正當(dāng)?shù)哪康模唬?）忽視相關(guān)的因素；（3）不遵守自己的先例和諾言；（4

5、）顯失公平的嚴(yán)厲制裁；（5）不合理的遲延。 法國行政法把權(quán)力濫用歸結(jié)為三種現(xiàn)象：（1）行政主體行使權(quán)力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所屬團(tuán)體利益；（2）行政主體的行為雖然符合公共利益但不符合法律授予這種權(quán)力的特別目的；（3）不按法律要求適用程序。 德國行政法認(rèn)為有下列情形之一的，構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)：（1）違反合理性原則；（2）不正確的目的；（3）不相關(guān)的因素；（4）違反客觀性；（5）違反平等對(duì)待。（二）國外濫用行政自由裁量權(quán)司法審查的原則在英國，行政法的三原則之一行政合理性原則就是針對(duì)行政自由裁量權(quán)來設(shè)定的。它要求行政機(jī)關(guān)不得作不合理的判斷、不相關(guān)的考慮,不得有不合理的動(dòng)機(jī),實(shí)施行

6、政行為不得專橫和反復(fù)無常，強(qiáng)調(diào)手段和目的之間關(guān)系的必要和適當(dāng)，在自由裁量權(quán)可以行使的眾多方案中，應(yīng)該選擇行使總成本最低也就是凈收益最高的方案。而美國法的行政法理論和制度與英國有諸多相似之處，在自由資本主義時(shí)期，美英行政法幾乎完全一致。隨著工業(yè)革命的發(fā)展和行政權(quán)的擴(kuò)展，美國憲法第5條、第14條修正案所確立的正當(dāng)法律程序觀念開始向行政法領(lǐng)域滲透，法院的判例擴(kuò)張了正當(dāng)法律程序保護(hù)的范圍，逐步形成了行政性正當(dāng)程序規(guī)范，即行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力剝奪私人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人具有要求聽證的權(quán)利。法國的均衡原則是作為控制行政自由裁量權(quán)而出現(xiàn)的，它是行政法院在行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)或

7、其他特殊情況下，在無法依據(jù)法律條文或其他原則對(duì)行政行為進(jìn)行裁決的情況下，監(jiān)督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據(jù)具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實(shí)與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德國著名的比例原則包含三項(xiàng)子原則：（1）適應(yīng)性原則，即國家所采取的措施，包括普遍措施或個(gè)案措施，都要適應(yīng)于它所追求的法律規(guī)定的目的，不得有所偏離；（2）必要性原則，即如果以國家措施干預(yù)公民自由為實(shí)現(xiàn)公共利益所不可缺少，那么這種干預(yù)必須是最低限度的。所以又被稱為“最小侵害原則”；（3）比例性原則（狹義的比例原則），即國家措施采取對(duì)當(dāng)事人來說是不過分的，對(duì)國家的目標(biāo)來說又

8、是適當(dāng)?shù)?。這一原則的設(shè)置也是為了控制行政自由裁量權(quán)。三、我國對(duì)行政自由裁量行為司法審查強(qiáng)度之現(xiàn)狀分析我國行政訴訟法第5條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”及第54條規(guī)定我國現(xiàn)行行政行為司法審查的七個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn):“1、證據(jù)是否確鑿;2、適用法律、法規(guī)是否正確;3、是否符合法定程序;4、是否超越職權(quán);5、是否不履行、拖延履行法定職責(zé):6、是否濫用職權(quán);7、是否顯失公正”。由此，確立了我國行政訴訟的原則是合法性及合理性審查原則。第54條第三款和第四款“人民法院對(duì)于濫用職權(quán)的具體行政行為應(yīng)判決撤銷，對(duì)于顯失公正的行政處罰可以判決變更”的規(guī)定則是唯一體現(xiàn)了對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法

9、審查的要求。我國對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行司法審查強(qiáng)度存在以下問題:一是僅局限于行政訴訟法第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個(gè)方面，而且我國立法并非沒有對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查的規(guī)定，但法律本身的規(guī)定過于抽象、模糊，相關(guān)司法解釋也未對(duì)“濫用職權(quán)”、“顯失公正”的主要表現(xiàn)形式及審查標(biāo)準(zhǔn)予以明確。導(dǎo)致行政審判實(shí)踐中這樣的條款幾乎形同虛設(shè)，不具有可操作性；因此確定司法審查標(biāo)準(zhǔn)，便顯得尤為重要;二是我國司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄，對(duì)行政自由裁量行為的程序性審查僅僅局限于法定程序的審查。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出

10、具體行政行為。這樣就把是否違反法定程序作為行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是，我國行政訴訟法所規(guī)定的“違反法定程序，是指違反法律、法規(guī)明文規(guī)定的程序。而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序，即自由行政程序，就是指法律沒有明確規(guī)定和要求的程序，而自由裁量權(quán)行使時(shí)采取的行政程序大都屬于后者。因此，如果僅以法定程序作為行政自由裁量行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，那么直接的后果就是大量適用于行政自由裁量行為的非法定程序游離于司法審查之外，形同虛設(shè)，無人遵從，使相對(duì)人合法權(quán)益受到侵害時(shí)不能得到應(yīng)有的司法救濟(jì)。2日西原春夫：刑法的根基與哲學(xué)，顧肖榮等譯，上海三聯(lián)書店1991年版，第30頁。3日西原春夫：刑法的根基

11、與哲學(xué)，顧肖榮等譯，上海三聯(lián)書店1991年版，第33頁。4意貝卡利亞：論犯罪與刑罰，西南政法學(xué)院刑法教研室1980年印行，第10頁。5意貝卡利亞：論犯罪與刑罰，西南政法學(xué)院教研室1980年印行，第13、14頁。6 何秉松：刑法教科書，中國法制出版社1997年版，第63-68頁。7 德伯恩?魏德士：法理學(xué)，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第144頁。8梁根林：刑法適用解釋規(guī)則論，載法學(xué)2003年第12期。9法卡斯東?斯特法尼等：法國刑法總論精義，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第140頁。10儲(chǔ)槐植：美國刑法，北京大學(xué)出版社1996年版，第45頁。11付立慶：善待罪刑法定-以我

12、國刑法第三條之檢討為切入點(diǎn)，載法學(xué)評(píng)論2005年第3期。12季衛(wèi)東：法學(xué)創(chuàng)新、制度轉(zhuǎn)型以及中國的軟實(shí)力，載華東政法大學(xué)編：首屆全國法學(xué)名家論壇學(xué)術(shù)論文集,2009年。13肖中華：走出罪刑法定原則司法化的若干誤區(qū)，載華東政法學(xué)院司法研究中心編：罪刑法定原則與我國司法研討會(huì)文集,2002年。14陳樸生、洪福增：刑法總則，臺(tái)灣五南圖書出版公司1998年版，第9頁。15劉憲權(quán)、楊興培：刑法學(xué)專論，北京大學(xué)出版社2007年版，第34頁。16梁根林：刑法適用解釋規(guī)則論，載法學(xué)2003年第12期。17張明楷：刑法的基本立場，中國法制出版社2002年版，第51頁。18 張明楷：詐騙罪與金融詐騙罪研究，清華大學(xué)出版社2006年版第136、137頁。19 王