Dkhpanq司法考試沖刺階段合同法講義

1、生命是永恒不斷的創(chuàng)造，因?yàn)樵谒鼉?nèi)部蘊(yùn)含著過剩的精力，它不斷流溢，越出時(shí)間和空間的界限，它不停地追求，以形形色色的自我表現(xiàn)的形式表現(xiàn)出來。泰戈?duì)柕谝徽?債的概述一、債的發(fā)生債的發(fā)生原因主要有合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為及其他。其他原因：例如締約過失、遺贈等。二、債的分類1.按份之債與連帶之債對于多數(shù)人之債，根據(jù)多數(shù)人一方當(dāng)事人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不同狀態(tài)，可分為按份之債與連帶之債（1）按份之債，對外關(guān)系中按各自的份額來分擔(dān)責(zé)任。（2）連帶之債，對外關(guān)系中不按份額承擔(dān)全部責(zé)任。（3）按份債權(quán)與連帶債權(quán)連帶債務(wù)，債務(wù)人不僅要對自己的份額起清償責(zé)任，還需要對別人的責(zé)任也需要清償責(zé)任。連帶債權(quán)

2、，債務(wù)人可以向債權(quán)人中的任何一個(gè)主體清償是具有效力的。連帶債權(quán)，合同法第九十條當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。物權(quán)法第一百零二條因共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外。連帶之債主要有：個(gè)人合伙債務(wù)、代理中的連帶責(zé)任、連帶責(zé)任保證、連帶共同擔(dān)保的連帶責(zé)任、雇傭關(guān)系及幫工關(guān)系中的連帶責(zé)任、特殊侵權(quán)中的連帶責(zé)任，以及合同法

3、中對連帶責(zé)任的規(guī)定。合同法第二百七十二條總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。第三百一十三條兩個(gè)以上承運(yùn)人以同一運(yùn)輸方式聯(lián)運(yùn)的，與托運(yùn)人訂立合同的承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對全程運(yùn)輸承擔(dān)責(zé)任。損失發(fā)生在某一運(yùn)輸區(qū)段的，與托運(yùn)人訂立合同的承運(yùn)人和該區(qū)段的承運(yùn)人承擔(dān)連帶責(zé)任。2.簡單之債與選擇之債根據(jù)債的標(biāo)的有無選擇性，債可分為簡單之債和選擇之債。簡單之債，債的標(biāo)的本身是單一的，作為當(dāng)事人不能選擇的債。選擇之債，債的標(biāo)的為兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的，當(dāng)事人可以其中進(jìn)行選擇的債。選擇權(quán)本身是一種

4、形成權(quán)，一旦選擇權(quán)行使后，就由選擇之債變?yōu)楹唵沃畟Ｔ谶x擇權(quán)的行使上，約定優(yōu)先；如果沒有約定，推定債務(wù)人享有選擇權(quán)。三、不當(dāng)?shù)美?.不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件：（1）一方獲得財(cái)產(chǎn)上的利益；（2）他方受到損失；（3）獲得利益和受到損失之間有因果關(guān)系；（4）獲得利益沒有法律上的根據(jù)。注意：（1）四個(gè)構(gòu)成要件不考慮行為人主觀上的過錯(cuò)。但在法律效果上，需要考慮善意與惡意的問題。（2）不當(dāng)?shù)美?dāng)一方獲得利益，他方受到損失不對等的情況下，遵循公平原則，利益小于損失，以利益為準(zhǔn)。利益大于損失，以損失為準(zhǔn)。（3）沒有法律上的根據(jù)。包括一開始就沒有法律根據(jù)，也包括剛開始是有法律根據(jù)，但隨著時(shí)間的變化，法律上的根據(jù)歸于消

5、滅的情形。2.另外，在民法理論上，中國大陸參照中國臺灣地區(qū)民法第180條的規(guī)定，也認(rèn)為下列情形不得作為不當(dāng)?shù)美幚恚海?）給付是為了履行道德上的義務(wù)；（2）債務(wù)人對于未到期的債務(wù)進(jìn)行清償；（3）明知沒有給付義務(wù)，但仍為債務(wù)清償行為；（4）給付存在不法原因，如賭博。但不法原因僅在受領(lǐng)人一方存在時(shí)，仍可按照不當(dāng)?shù)美幚?。例如：脅迫。3.不當(dāng)?shù)美姆颠€效果返還的標(biāo)準(zhǔn)：獲得利益的當(dāng)事人主觀上是惡意還是善意。如果是善意的，返還利益的范圍以利益存在的部分為限；如果是惡意，其返還利益的范圍應(yīng)是受益人取得利益時(shí)的數(shù)額。由不當(dāng)?shù)美械臋?quán)利人，或是受損失一方的當(dāng)事人舉證證明不當(dāng)?shù)美牡美酥饔^上是惡意的?，F(xiàn)存利益

6、的舉證責(zé)任人，是在不當(dāng)?shù)美械牡美恕?.不當(dāng)?shù)美霓D(zhuǎn)化一開始為善意，后來轉(zhuǎn)化為惡意，其返還范圍應(yīng)以惡意開始之時(shí)存在的利益為準(zhǔn)。作為不當(dāng)?shù)美牡美?，如果在保管?biāo)的物的過程中支付的必要費(fèi)用，原則上可以要求不當(dāng)?shù)美氖芎σ环街Ц兜摹Ｋ摹o因管理1.無因管理的概念無因管理，是指沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。2.無因管理的構(gòu)成要件：（1）即為他人管理事務(wù)；（2）有為他人謀利益的意思；（3）沒有法定或約定的義務(wù)。注意：（1）為他人管理事務(wù)，是客觀的而不是主觀，是具體的而不是抽象的他人事務(wù)。（2）有為他人謀利益的意思，則強(qiáng)調(diào)的是意思，并不意思表示；

7、只要求有為他人謀利益的意思，不要求實(shí)際他人得到利益；可以是全部專為他人謀利益，也可以部分為他人部分為自己，或是主觀為自己客觀為他人。（3）沒有法定或約定義務(wù)。3.無因管理之債的法律效果不得違反本人明知、可能推知的意思。本人的義務(wù)，支付管理人因管理事務(wù)所支出的必要費(fèi)用。包括：因管理事務(wù)所受的損失、支出的費(fèi)用、所欠的債務(wù)。管理人的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)盡到善良管理主人的義務(wù)。因管理人故意、重大過失導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)受損，應(yīng)當(dāng)向本人損害賠償責(zé)任。第二章 合同的概述一、合同法的適用范圍原則上合同適用于所有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但對于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。另外，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、農(nóng)村承包經(jīng)營

8、合同，原則上也不適用合同法的規(guī)定。二、合同關(guān)系的相對性原則上合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生效力。合同關(guān)系相對性的例外：1.合同法關(guān)于債的保全的規(guī)定，即合同法第七十三條、七十四條的規(guī)定。2.合同法關(guān)于租賃合同中“所有權(quán)讓與不破租賃”的規(guī)定，即合同法第二百二十九條的規(guī)定。3.合同法二百七十二條規(guī)定，分包人與承包人共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。合同法第三百一十三條規(guī)定，單式聯(lián)運(yùn)合同中某一區(qū)段的承運(yùn)人與總的承運(yùn)人共同向托運(yùn)人承擔(dān)連帶責(zé)任。4.為第三個(gè)利益的合同，受益人有請求權(quán)。三、合同的解釋解釋的規(guī)則：1.整體解釋。2.目的解釋：合同法第一百二十五條規(guī)定，各文本使用的詞句不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予

9、以解釋。3.對起草者作不利解釋。如：格式條款。第三章 合同的訂立一、要約重點(diǎn)：合同法第十三條到三十一條的規(guī)定、要約的概念（合同法第十四條）、要約與要約邀請的區(qū)別（一）要約要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示。根據(jù)合同法規(guī)定，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：1.內(nèi)容具體確定，即表達(dá)出訂立合同的意思。2.表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。結(jié)合合同法第六十一條、六十二條的有關(guān)規(guī)定一起考慮。（二）要約邀請要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，亦稱要約引誘。常見的要約邀請，根據(jù)合同法第十五條的規(guī)定有五種：1.寄送的價(jià)目表。2.拍賣公告。3.招標(biāo)公告。4.招股說明書。5.商業(yè)廣告。在商業(yè)

10、廣告中，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。注意：超市中貨架上的商品的陳列屬于要約，而商場柜臺里的商品的陳列屬于要約邀請。出租車打著空車的標(biāo)志駛過，通常也理解為要約邀請。（三）要約的生效根據(jù)合同法第十六條規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。（四）要約的撤回與撤銷1.要約的撤回：要約還沒有生效。要

11、約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。2.要約的撤銷：要約已經(jīng)生效。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。（五）要約的失效根據(jù)合同法第二十條規(guī)定，有下列情形之一的，要約失效：（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。注意：如果要約被撤回，則不存在要約失效的問題，因?yàn)樵诔坊匾s的情形下，要約尚未生效，故無所謂“失效”。二、承諾（一）承諾的條件1.承諾必須由受要約人向要約人作出。承諾必須由受要約人或者其授權(quán)的代理人作出，且必須

12、指向要約人。2.承諾必須在要約確定的承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人。如果在要約確定的承諾期限內(nèi)發(fā)出，但是超過了要約確定的承諾期限到達(dá)的承諾，除法律另有規(guī)定的以外，原則上為有效的要約。對于承諾期限的計(jì)算，要注意兩點(diǎn)：（1）要約確定了承諾期限，但是沒有規(guī)定承諾期限的起算點(diǎn)，合同法第二十四條規(guī)定，要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。（2）如果要約以對話方式作出，且沒有規(guī)定承諾期限的，應(yīng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。3.承諾內(nèi)容須與要約內(nèi)容

13、一致?！皟?nèi)容一致”是指實(shí)質(zhì)內(nèi)容一致，即不得對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性更改。作出實(shí)質(zhì)性變更的，不構(gòu)成承諾，應(yīng)為新要約。（二）遲延的承諾與遲到的承諾遲延的承諾：原則上屬于新要約，除非要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效。遲到的承諾：原則上能夠發(fā)生承諾的效力，除非要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾。（三）承諾的撤回撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。（四）承諾的生效原則上承諾到達(dá)相對人時(shí)生效，但根據(jù)要約要求與交易習(xí)慣，以行為方式做出的承諾，以行為做出時(shí)生效。注意：承諾只有撤回，沒有撤銷。三、要約的撤銷并非所有要約都可以撤銷，合同法第十九條規(guī)定了三種不得撤銷的

14、情形：（1）要約人確定了承諾期限；（2）要約人以其他形式明示要約不可撤銷；（3）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。四、格式條款（一）格式條款的簽訂：合同法第三十九條，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。（二）格式條款的解釋：結(jié)合合同法第四十一條的規(guī)定，格式條款的解釋主要把握以下幾點(diǎn)：（1）首先按照通常理解予以解釋；（2）在按照通常含義解釋時(shí)有歧義的，作對條款制作人不利的解釋；（3）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條

15、款。五、免責(zé)條款合同法第五十三條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。六、締約過失責(zé)任合同法第四十二條和四十三條規(guī)定了締約過失責(zé)任制度。注意：締約過錯(cuò)與違約責(zé)任的區(qū)別。第四章 合同的效力重點(diǎn)：無效合同、可變更、可撤銷合同、效力待定合同一、無效的民事行為1.無民事行為能力人實(shí)施的民事行為2.限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為3.受欺詐而為的民事行為4.受脅迫而為的民事行為 5.乘人之危而為的民事行為 6.惡意串通損害他人利益的民事行為7.合法信息掩蓋非法目的的民事行為二、可變更、可撤銷的民事行為（一）無效民事行為在成立時(shí)，

16、自始無效、確定無效、絕對無效，而可變更、可撤銷的民事行為在成立時(shí)屬于有效的、能夠產(chǎn)生效力的民事行為。（二）類型1.重大誤解的民事行為2.顯失公平的民事行為3.欺詐、脅迫訂立的不損害國家利益的合同，乘人之危訂立的合同三、效力待定合同根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條、第五十一條的規(guī)定，效力待定的合同主要有：（一）限制民事行為能力人簽訂的依法不能獨(dú)立訂立的合同（二）無權(quán)代理人訂立的合同（三）無權(quán)處分合同重點(diǎn)掌握：1.效力待定與可變更、可撤銷的法律效力的區(qū)別2.如何判斷效力待定與可變更、可撤銷的民事行為3.當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)4.區(qū)分無權(quán)代理與無權(quán)處分四、附條件的民事法律行為1.條件的特點(diǎn)：不可確定性、將

17、來性2.條件一定是確定法律行為的效力3.條件的分類：停止條件、延緩條件、生效條件注意：一旦合同被確認(rèn)為無效或者被撤銷，則雙方返還、過錯(cuò)賠償、惡意追繳。掌握合同法第四十七條、第九十八條的規(guī)定。第五章 合同的履行一、合同履行規(guī)則根據(jù)合同法第61條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依照上述履行原則仍不能確定的，適用合同法第62條的規(guī)定：（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（2）價(jià)款或者報(bào)酬不明確

18、的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。（3）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行（借款合同是一個(gè)例外）；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。（5）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。二、合同的履行主體根據(jù)合同法第64條，65條的規(guī)定，不管是約定向第三人履行還是約定由第三人履行，第三人都不是合同的當(dāng)事人。要遵循合同的相對性原則，當(dāng)?shù)?/p>

19、三人沒有履行或沒有向第三人履行時(shí)，第三人都不享有合同上的權(quán)利，也不能向第三人追究違約責(zé)任。三、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)1.包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。單務(wù)合同中間不存在履行抗辯權(quán)的適用規(guī)則問題。2.不安抗辯權(quán)（1）應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的當(dāng)事人如果有確切證據(jù)證明對方有喪失或者喪失履行債務(wù)能力的情形，可以中止履行債務(wù)的權(quán)利。 掌握的要點(diǎn)：第一，不安抗辯權(quán)的行使，一定是只有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人有權(quán)主張不安抗辯權(quán)。后履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不是這種權(quán)利的行使，而是另外一種情形。第二，有確切證據(jù)證明，如果沒有確切證據(jù)證明，是按違約責(zé)任來處理。第三，對方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形，并不要求

20、必然喪失，而可能喪失也包括在其中。第四，只是一個(gè)可以中止履行，而不是永久的停止合同履行。（2）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形，這些情形包括：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者喪失履行債務(wù)能力的其他情形。一旦不安抗辯權(quán)成立，當(dāng)事人首先獲得的權(quán)利是中止合同的履行，并通知對方。通知對方后，對方可以恢復(fù)履行能力和提供擔(dān)保。如果既沒有恢復(fù)履行能力，也不能提供擔(dān)保的，中止履行義務(wù)的一方可以解除合同。第六章 合同的擔(dān)保和保全一、擔(dān)保概述（二）擔(dān)保與保全的區(qū)別擔(dān)保是積極的擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)；而保全是消極的防止債務(wù)人采取不當(dāng)?shù)男袨閷?dǎo)致債權(quán)人的利益受到損害。（二）反擔(dān)

21、保反擔(dān)保，是指為了換取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式，而由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人提供的擔(dān)保，該擔(dān)保相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。債務(wù)人如果提供反擔(dān)保的，只能是抵押或質(zhì)押。如果是第三人提供反擔(dān)保的，則在抵押或質(zhì)押的基礎(chǔ)上，還可以有保證的方式。二、無效擔(dān)保擔(dān)保法解釋第7條、第8條規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效，當(dāng)事人之間的責(zé)任是按照過錯(cuò)各自來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。具體分兩種情況：1.主合同有效，擔(dān)保合同無效。第一，主合同有效，擔(dān)保合同無效，要考慮債權(quán)人主觀上有無過錯(cuò)。如果債權(quán)人無過錯(cuò)，擔(dān)保人、債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)，則擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一

22、。2.主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。第一，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任。第二，擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。大家在掌握時(shí)需要注意的幾個(gè)方面的內(nèi)容：1.二分之一和三分之一的區(qū)分。主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，主要責(zé)任是在主合同當(dāng)事人。所以擔(dān)保人責(zé)任會輕一點(diǎn)，所以是三分之一標(biāo)準(zhǔn)；而擔(dān)保合同無效，主要責(zé)任在擔(dān)保合同的當(dāng)事人。所以承擔(dān)二分之一責(zé)任。2.擔(dān)保人承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一，意味著并不是債權(quán)人當(dāng)然有權(quán)要求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，而一定是在向債務(wù)人進(jìn)行求償，強(qiáng)制執(zhí)行的結(jié)果債務(wù)人不能清償全部債務(wù)。這就是不能清償部分的部分。才由擔(dān)保人按照二分

23、之一或三分之一的比例來承擔(dān)。如果主合同有效擔(dān)保合同無效，而且債權(quán)人沒有任何過錯(cuò)的情況下，是承擔(dān)連帶責(zé)任。這時(shí)就不需要考慮不能清償部分的情形。3.主合同解除后擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)問題，根據(jù)擔(dān)保法解釋的規(guī)定，主合同解除后，擔(dān)保人仍然要就擔(dān)保合同解除后的責(zé)任承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。三、擔(dān)保的具體形態(tài)（一）保證形態(tài)1.保證人一定是債務(wù)人以外的第三人。2.保證中一定有保證合同。下列主體不能擔(dān)任保證人：（1）國家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人。但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的，國家機(jī)關(guān)可以為保證人。（2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得作保證人。但從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位、社

24、會團(tuán)體，可以擔(dān)任保證人。（3）企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。（4）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人。但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（5）保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但根據(jù)擔(dān)保法解釋第14條的規(guī)定，不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。（二）保證合同成立1.保證合同是無償?shù)?，單?wù)的。債務(wù)人給保證人一定的報(bào)酬。如果債務(wù)人提供了報(bào)酬的情況下，保證合同仍然是無償?shù)?。因?yàn)?，保證合同是在保證人和債權(quán)人之間訂立合同的。2.保證合同必須采用書面形式，故為要式合同。保證合同為要式合同，要注意下列問題：（1）保證人在債權(quán)人與債

25、務(wù)人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。（2）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。（3）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。當(dāng)主合同內(nèi)容進(jìn)行變更，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，尤其是加重保證人責(zé)任時(shí)，只有經(jīng)過保證人的書面同意，才可以要求保證人在未來就此承擔(dān)保證責(zé)任，否則就加重部分，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。（三）保證方式1.一般保證和連帶責(zé)任保證一般保證中的保證人享有先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)是當(dāng)事人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人不能直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，而必須先向債務(wù)人進(jìn)

26、行求償。只有當(dāng)債務(wù)人不能進(jìn)行清償債務(wù)時(shí)，才能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證的保證人在如下情形中不得行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。所謂“重大困難”，還包括債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。如果當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。所謂一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。2.單獨(dú)保證和共同保證共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。注意：連帶共同保證

27、與連帶責(zé)任保證的區(qū)別：連帶責(zé)任保證是保證人與債務(wù)人連帶，連帶共同保證是保證人與保證人連帶的情形。3.保證債務(wù)訴訟時(shí)效和保證期間（1）保證期間1）保證期間性質(zhì)上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時(shí)效的中止、中斷和延長。2）保證期間的計(jì)算。有約定的按約定。如果沒有約定的，無論一般保證還是連帶保證，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起為6個(gè)月。3）保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。需要注意的是，2年僅適用于最高額以外的保證。擔(dān)保法解釋第37條規(guī)定，在最高額保證中間，約定不明的情況下，保證期間仍然為6個(gè)月。（2）保證債務(wù)訴訟時(shí)效

28、如果是一般保證，從對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁時(shí)計(jì)算。如果是連帶責(zé)任保證，直接對保證人提起訴訟請求。如果連帶責(zé)任保證對保證人主張權(quán)利的情況下，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效馬上開始計(jì)算，期限為2年；如果一般保證對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效并不馬上計(jì)算，而是要在仲裁裁決或者法院判決生效之日起，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效才剛剛開始計(jì)算。4.保證債務(wù)訴訟時(shí)效與主債務(wù)訴訟時(shí)效之間的關(guān)系如果主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，無論是一般保證還是連帶保證，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效也因此而中止。如果主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，如果是一般保證，則保證債務(wù)訴訟時(shí)效也中斷，如果是連帶保證的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效不因此而發(fā)生中斷。5.主合同變更對

29、保證責(zé)任的影響1）主合同變更包括對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)。由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上不會加重保證人責(zé)任。所以在債權(quán)轉(zhuǎn)讓情況下保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。除非在合同中明確約定不準(zhǔn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形。2）債務(wù)轉(zhuǎn)移與保證人責(zé)任債務(wù)轉(zhuǎn)移對保證人責(zé)任是有影響的。要使保證人對轉(zhuǎn)移出去的債務(wù)仍承擔(dān)責(zé)任，一定要經(jīng)過保證人書面同意時(shí)，如果沒有經(jīng)過書面同意，部分債務(wù)轉(zhuǎn)讓出去，保證人僅對沒有轉(zhuǎn)讓出去的債務(wù)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，對轉(zhuǎn)讓出去的部分不再承擔(dān)責(zé)任。6.合同內(nèi)容變更與保證人的責(zé)任無論合同內(nèi)容發(fā)生什么變化，只要沒有經(jīng)過保證人書面同意的，如果減輕了保證人責(zé)任的，保證人在減輕后的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果合同內(nèi)容加重保證人責(zé)任的，保證人在原有

30、保證責(zé)任范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。7.以貸還貸中保證人的責(zé)任主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。如果新貸舊貸的保證人是同一個(gè)主體的情況下，保證人要承擔(dān)保證責(zé)任。注意：人保與物保的關(guān)系。尤其注意物權(quán)法第176條和擔(dān)保法解釋第38條的區(qū)別。物權(quán)法第176條規(guī)定，（1）根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序。（2）沒有約定或者約定不明的，如果保證與債務(wù)人提供的物保并存，則債權(quán)人先就物保求償。保證在物保不足清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。（3）沒有約定或者約定不明的，如果保證與第三人提供的物保并存，此時(shí)沒有先后順序，則債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人

31、承擔(dān)保證責(zé)任。而且，此時(shí)物保和人保也沒有牽連關(guān)系，當(dāng)其中的物保人清償完債務(wù)或者保證人清償完債務(wù)后，都不能要求向其他擔(dān)保人進(jìn)行一定份額的追償，只能向債務(wù)人進(jìn)行追償。（四）特殊保證1.監(jiān)督?？顚Ｓ茫ㄟ^錯(cuò)責(zé)任）在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任，如果未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。2.對注冊資金提供保證（連帶保證責(zé)任）保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。3.最高額保證根據(jù)擔(dān)保法解釋第37條的規(guī)定，最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不

32、明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個(gè)月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個(gè)月。（五）保證人的權(quán)利1.抗辯權(quán)一般保證人有先訴抗辯權(quán)。但是所有的保證人有可以主張債務(wù)人的抗辯權(quán)的權(quán)利。2.追償權(quán)保證人的追償權(quán)，是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，可以向主債務(wù)人請求償還的權(quán)利。人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。如果保證人已經(jīng)向債權(quán)人清償了債務(wù)。就直接行使追償權(quán)，也可以申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)。如果債權(quán)人沒有向保證人求償，債權(quán)人也沒有申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)，

33、這時(shí)保證人可以預(yù)先報(bào)破產(chǎn)債權(quán)來獲得救濟(jì)。3.涉及保證的訴訟程序一般保證中間，債權(quán)人也可以將債務(wù)人和保證人一并提起訴訟，即將債務(wù)人和保證人列為共同被告。四、定金（一）定金的概念與種類1.成約定金如果在成約定金的情況下，只要當(dāng)事人當(dāng)時(shí)約定了以定金的交付作為合同成立或生效的條件，但事后沒有支付定金，但當(dāng)事人履行了主要合同義務(wù)或全部合同義務(wù)時(shí)，合同仍然是成立或生效的。2.解約定金在利用解約定金解除合同后，當(dāng)事人的責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)按照合同法的有關(guān)規(guī)定處理。（二）定金的生效與法律效力1.定金合同是實(shí)踐性合同，要式合同。必須采用書面形式，而且以定金的交付為合同的生效條件。2.定金罰則的適用，當(dāng)事人一方不完全履行

34、合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。3.當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。如果超過20%的，超過部分無效。4.定金罰則的適用，必須要求當(dāng)事人有過錯(cuò)。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。5.如果在同一合同中，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時(shí)，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時(shí)要求適用兩個(gè)條款。但是一定要注意：這里只是說違約金條款和定金罰則不能同時(shí)適用，但完全有可能適用違約金條款的同時(shí)，

35、要求返還已支付的定金，此時(shí)不屬于定金罰則的適用。五、債的保全（一）代位權(quán)1.代位權(quán)的概念和性質(zhì)債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利，而撤銷權(quán)是債務(wù)人主動(dòng)的通過積極的作為去侵害債權(quán)人的權(quán)利。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債權(quán)人債權(quán)的權(quán)利。構(gòu)成要件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（3）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。對于代位權(quán)行使的條件特別注意以下幾點(diǎn)：（1）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)。根據(jù)合同法解釋（一）第l3條的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)

36、人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！保?）債權(quán)人的債權(quán)必須已屆清償期（3）債務(wù)人的債權(quán)不能是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。合同法第73條規(guī)定，債權(quán)人可以代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人的權(quán)利。根據(jù)合同法解釋（一）第l2條的規(guī)定，“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”具體是指“基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費(fèi)、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利”。2.代位權(quán)行使的效力代位權(quán)行使的效果主要有：（1）法律認(rèn)可代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)可

37、以直接向債權(quán)人清償，即法律承認(rèn)代位權(quán)人有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。當(dāng)然如果有多個(gè)債權(quán)人行使代位權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)將多個(gè)代位訴訟合并審理，并最后按照行使代位權(quán)的債權(quán)比例清償債務(wù)。（2）訴訟費(fèi)用的承擔(dān)如果勝訴是由次債務(wù)人承擔(dān)。從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。其他費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。（3）原告是債權(quán)人，次債務(wù)人是被告，管轄是由次債務(wù)人所在地的人民法院管轄。（二）撤銷權(quán)1.撤銷權(quán)的概念與性質(zhì)債權(quán)人撤銷權(quán)兼有請求權(quán)和形成權(quán)的內(nèi)容，不能認(rèn)為債權(quán)人撤銷權(quán)是一種形成權(quán)。2.撤銷權(quán)行使的要件原則上要求債務(wù)人實(shí)施了有害于債權(quán)的處分財(cái)產(chǎn)的行為。處分財(cái)產(chǎn)的行為不包括事實(shí)上的處分，而僅限于法律上的處分。具體則包括：（1）放棄到期債權(quán)；（2）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；（3）以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，且受讓人知道該情形的（受讓人主觀上為惡意）。3.撤銷權(quán)的效力債權(quán)人行使撤銷權(quán)的，其效力及于債權(quán)人、債務(wù)人和受益人。撤銷之訴發(fā)生效力后，債務(wù)人與受讓人之間的行為自始無效。在財(cái)產(chǎn)已經(jīng)為受讓人（受益人）占有或受益的情況下，撤銷權(quán)人可以要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)和收益給債務(wù)人。4.撤銷權(quán)中的其他問題（1）訴訟主體。在撤銷權(quán)訴訟中，原告是債權(quán)人，被告是債務(wù)人，