Eoivpi證券期貨法律適用意見第15號20090713

1、生活需要游戲，但不能游戲人生；生活需要歌舞，但不需醉生夢死；生活需要藝術(shù)，但不能投機(jī)取巧；生活需要勇氣，但不能魯莽蠻干；生活需要重復(fù)，但不能重蹈覆轍。 -無名證券期貨法律適用意見第1-5號發(fā)文標(biāo)題： 首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用證券期貨法律適用意見第1號 發(fā)文文號： 證監(jiān)法律字200715號發(fā)文部門： 中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)文時間： 2007-11-25實(shí)施時間： 2007-11-25失效時間： 法規(guī)類型： 股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄 所屬行業(yè)： 所有行業(yè) 所屬區(qū)域： 全國 發(fā)文內(nèi)容： 中國證監(jiān)會各省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市監(jiān)管局，上海、深圳專

2、員辦，各證券、期貨交易所，中國證券登記結(jié)算公司，中國證券投資者保護(hù)基金公司，中國期貨保證金監(jiān)控中心公司，中國證券業(yè)、期貨業(yè)協(xié)會，會內(nèi)各部門：近來，我會在審核首次公開發(fā)行股票并上市的過程中發(fā)現(xiàn)，在多家申請首次公開發(fā)行并上市的案例，尤其是一些中小企業(yè)案例中，均存在如何理解和適用首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更的問題。為正確理解和適用該條規(guī)定，為合理、審慎地判斷發(fā)行人是否符合該條規(guī)定確立基本的把握原則和判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們制定了首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用證券期貨法律適用意見第1號，現(xiàn)予發(fā)布，請遵照執(zhí)行。中國證券監(jiān)

3、督管理委員會二七年十一月二十五日近來，一些申請首次公開發(fā)行股票并上市的發(fā)行人及其保薦人和律師多次向我會咨詢首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（以下簡稱首發(fā)辦法）第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用問題，例如，在公司最近3年內(nèi)控股股東發(fā)生變更的情況下，如果主張多個共同控制公司的小股東沒有發(fā)生變化，是否符合首發(fā)辦法的上述規(guī)定；在公司股權(quán)比較分散（例如有些中小企業(yè)）、沒有實(shí)際控制人，或者因國有資產(chǎn)重組導(dǎo)致公司控股股東發(fā)生變更等情況下，應(yīng)該如何理解和適用首發(fā)辦法的上述規(guī)定。經(jīng)研究，我會認(rèn)為：一、從立法意圖看，首發(fā)辦法第十二條規(guī)定要求發(fā)行人最近3年內(nèi)實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更，旨在以公

4、司控制權(quán)的穩(wěn)定為標(biāo)準(zhǔn)，判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預(yù)期的情況下做出投資決策。由于公司控制權(quán)往往能夠決定和實(shí)質(zhì)影響公司的經(jīng)營方針、決策和經(jīng)營管理層的任免，一旦公司控制權(quán)發(fā)生變化，公司的經(jīng)營方針和決策、組織機(jī)構(gòu)運(yùn)作及業(yè)務(wù)運(yùn)營等都可能發(fā)生重大變化，給發(fā)行人的持續(xù)發(fā)展和持續(xù)盈利能力帶來重大不確定性。二、公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權(quán)投資關(guān)系。因此，認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個案的實(shí)際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實(shí)

5、質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。三、發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該

6、符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行。四、發(fā)行人不存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的，如果符合以下情形，可

7、視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：（一）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在首發(fā)前3年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化；（二）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；（三）發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更的重要因素。五、因國有資產(chǎn)監(jiān)督管理需要，國務(wù)院或者省級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)無償劃轉(zhuǎn)直屬國有控股企業(yè)的國有股權(quán)或者對該等企業(yè)進(jìn)行重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：（一）有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整

8、體性調(diào)整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者省級人民政府按照相關(guān)程序決策通過，且發(fā)行人能夠提供有關(guān)決策或者批復(fù)文件；（二）發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競爭或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避首發(fā)辦法規(guī)定的其他發(fā)行條件的情形；（三）有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等對發(fā)行人的經(jīng)營管理層、主營業(yè)務(wù)和獨(dú)立性沒有重大不利影響。按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)直屬國有企業(yè)與地方國有企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)或者重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，比照前款規(guī)定執(zhí)行，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)并提交相關(guān)批復(fù)文件。不屬于前兩款規(guī)定情形的國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股

9、東發(fā)生變更的，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。六、發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露公司控制權(quán)的歸屬、公司的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)，并真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地披露公司控制權(quán)或者股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)可能存在的不穩(wěn)定性及其對公司的生產(chǎn)、經(jīng)營及盈利能力的潛在影響和風(fēng)險。七、律師和律師事務(wù)所就公司控制權(quán)的歸屬及其變動情況出具的法律意見書是發(fā)行審核部門判斷發(fā)行人最近3年內(nèi)“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的重要依據(jù)。律師和律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)確保法律意見書的結(jié)論明確，依據(jù)適當(dāng)、充分，法律分析清晰、合理，違反相關(guān)規(guī)定的，除依法采取相應(yīng)的監(jiān)管措施外，監(jiān)管部門還將對法律意見書的簽字律師和簽字的律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人此后出具的法律意見書給予重點(diǎn)關(guān)注。律師和律師事務(wù)

10、所存在違法違規(guī)行為的，將依法追究其法律責(zé)任。 發(fā)文標(biāo)題：律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法第十一條有關(guān)規(guī)定的適用意見證券期貨法律適用意見第2號 發(fā)文文號： 證監(jiān)法律字200714號發(fā)文部門： 中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)文時間： 2007-11-20實(shí)施時間： 2007-11-20失效時間： 法規(guī)類型： 證券綜合法規(guī)所屬行業(yè)： 所有行業(yè) 所屬區(qū)域： 全國 發(fā)文內(nèi)容： 律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法第十一條有關(guān)規(guī)定的適用意見證券期貨法律適用意見2007第2號 根據(jù)證券法有關(guān)規(guī)定，保薦人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進(jìn)行審慎核查；證券公司承銷證券，應(yīng)當(dāng)對公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)

11、確性、完整性進(jìn)行核查；律師事務(wù)所為證券的發(fā)行出具法律意見書，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法（以下簡稱辦法）第十一條有關(guān)“同一律師事務(wù)所不得同時為同一證券發(fā)行的發(fā)行人和保薦人、承銷的證券公司出具法律意見”的規(guī)定，體現(xiàn)了證券法的要求。同一證券發(fā)行的保薦人、承銷的證券公司、律師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照證券法和辦法的規(guī)定，各自獨(dú)立地履行法律賦予的職責(zé)，相互配合，相互制衡。為明確辦法有關(guān)規(guī)定，規(guī)范律師事務(wù)所為證券發(fā)行出具法律意見書的證券服務(wù)行為，現(xiàn)就辦法第十一條有關(guān)規(guī)定提出適用意見如下： 一、下列情形，屬于同一律師事務(wù)所“同時為

12、同一證券發(fā)行的發(fā)行人和保薦人、承銷的證券公司出具法律意見”，應(yīng)予禁止： （一）同一律師事務(wù)所以口頭或書面等形式，有償或無償?shù)赝瑫r接受同一證券發(fā)行的發(fā)行人和保薦人、承銷的證券公司委托，為同一證券發(fā)行的發(fā)行人、保薦人、承銷的證券公司出具法律意見的； （二）同一律師事務(wù)所雖未同時接受同一證券發(fā)行的發(fā)行人和保薦人、承銷的證券公司委托，但在接受發(fā)行人委托為證券發(fā)行人出具法律意見的同時，另外向同一證券發(fā)行的保薦人、承銷的證券公司出具作為保薦人、承銷的證券公司履行自身法定職責(zé)依據(jù)的專項(xiàng)法律意見，或者出具作為保薦人、承銷的證券公司用以證明自己勤勉盡責(zé)及減免法律責(zé)任目的的專項(xiàng)法律意見的； （三）同一律師事務(wù)所雖

13、未同時接受同一證券發(fā)行的發(fā)行人和保薦人、承銷的證券公司委托，但在接受發(fā)行人委托為證券發(fā)行人出具法律意見的同時，將該法律意見向同一證券發(fā)行的保薦人、承銷的證券公司出具，供保薦人、承銷的證券公司作為自己履行法定職責(zé)的依據(jù)，或者用以證明自己勤勉盡責(zé)及減免法律責(zé)任目的的。 二、對于2007年5月1日之前，律師事務(wù)所已經(jīng)與發(fā)行人簽訂了有效委托協(xié)議，并約定發(fā)行人委托的律師事務(wù)所同時向同一證券發(fā)行的保薦人、承銷的證券公司出具法律意見的，可以根據(jù)協(xié)議的約定繼續(xù)履行，不適用辦法第十一條規(guī)定。發(fā)文標(biāo)題： 首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見證券期貨法律適用意見第

14、3號發(fā)文文號： 中國證券監(jiān)督管理委員會公告200822號發(fā)文部門： 中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)文時間： 2008-5-19實(shí)施時間： 2008-5-19失效時間： 法規(guī)類型： 證券綜合法規(guī) 所屬行業(yè)： 所有行業(yè) 所屬區(qū)域： 全國 發(fā)文內(nèi)容： 為支持發(fā)行人在首次公開發(fā)行股票并上市前進(jìn)行業(yè)務(wù)重組整合以實(shí)現(xiàn)整體發(fā)行上市，規(guī)范該等業(yè)務(wù)重組行為，我會制定了首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見證券期貨法律適用意見第3號，現(xiàn)予公告，請遵照執(zhí)行。二八年五月十九日首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見證券期貨法律

15、適用意見第3號首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法(證監(jiān)會令第32號，以下簡稱首發(fā)辦法)第十二條要求，發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化。近來，一些申請首次公開發(fā)行股票并上市的公司(以下簡稱發(fā)行人)最近3年(以下簡稱報告期)內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組的情況，不少發(fā)行人咨詢該情況是否符合首發(fā)辦法的上述要求。經(jīng)研究，我會認(rèn)為：一、發(fā)行人對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組，多是企業(yè)集團(tuán)為實(shí)現(xiàn)主營業(yè)務(wù)整體發(fā)行上市、降低管理成本、發(fā)揮業(yè)務(wù)協(xié)同優(yōu)勢、提高企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)而實(shí)施的市場行為。從資本市場角度看，發(fā)行人在發(fā)行上市前，對同一公司控制權(quán)人下與發(fā)行人相同、類似或

16、者相關(guān)的業(yè)務(wù)進(jìn)行重組整合，有利于避免同業(yè)競爭、減少關(guān)聯(lián)交易、優(yōu)化公司治理、確保規(guī)范運(yùn)作，對于提高上市公司質(zhì)量，發(fā)揮資本市場優(yōu)化資源配置功能，保護(hù)投資者特別是中小投資者的合法權(quán)益，促進(jìn)資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展，具有積極作用。二、發(fā)行人報告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組情況的，如同時符合下列條件，視為主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化：(一)被重組方應(yīng)當(dāng)自報告期期初起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制，如果被重組方是在報告期內(nèi)新設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)自成立之日即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制；(二)被重組進(jìn)入發(fā)行人的業(yè)務(wù)與發(fā)行人重組前的業(yè)務(wù)具有相關(guān)性(相同、類似行業(yè)或同一產(chǎn)業(yè)鏈的上下游)。重組方式

17、遵循市場化原則，包括但不限于以下方式：(一)發(fā)行人收購被重組方股權(quán)；(二)發(fā)行人收購被重組方的經(jīng)營性資產(chǎn)；(三)公司控制權(quán)人以被重組方股權(quán)或經(jīng)營性資產(chǎn)對發(fā)行人進(jìn)行增資；(四)發(fā)行人吸收合并被重組方。三、發(fā)行人報告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組的，應(yīng)關(guān)注重組對發(fā)行人資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額的影響情況。發(fā)行人應(yīng)根據(jù)影響情況按照以下要求執(zhí)行：(一)被重組方重組前一個會計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運(yùn)營情況，發(fā)行人重組后運(yùn)行一個會計(jì)年度后方可申請發(fā)行。(二)被重組方重組前一個會計(jì)

18、年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目50%，但不超過100%的，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)對首次公開發(fā)行主體的要求，將被重組方納入盡職調(diào)查范圍并發(fā)表相關(guān)意見。發(fā)行申請文件還應(yīng)按照公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號首次公開發(fā)行股票并上市申請文件(證監(jiān)發(fā)行字20066號)附錄第四章和第八章的要求，提交會計(jì)師關(guān)于被重組方的有關(guān)文件以及與財務(wù)會計(jì)資料相關(guān)的其他文件。(三)被重組方重組前一個會計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目20%的，申報財務(wù)報表至少須包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負(fù)債

19、表。四、被重組方重組前一會計(jì)年度與重組前發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)交易的，資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額按照扣除該等交易后的口徑計(jì)算。五、發(fā)行人提交首發(fā)申請文件前一個會計(jì)年度或一期內(nèi)發(fā)生多次重組行為的，重組對發(fā)行人資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額的影響應(yīng)累計(jì)計(jì)算。六、重組屬于企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第20號企業(yè)合并中同一控制下的企業(yè)合并事項(xiàng)的，被重組方合并前的凈損益應(yīng)計(jì)入非經(jīng)常性損益，并在申報財務(wù)報表中單獨(dú)列示。重組屬于同一公司控制權(quán)人下的非企業(yè)合并事項(xiàng)，但被重組方重組前一個會計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目20%的，在編制發(fā)行人最近3年及一期備考利潤表時，應(yīng)假定重組后的

20、公司架構(gòu)在申報報表期初即已存在，并由申報會計(jì)師出具意見。 發(fā)文標(biāo)題： 證券期貨法律適用意見第4號發(fā)文文號： 證監(jiān)會公告200911號發(fā)文部門： 中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)文時間： 2009-5-19實(shí)施時間： 2009-5-19失效時間： 法規(guī)類型： 證券綜合法規(guī)所屬行業(yè)： 所有行業(yè)所屬區(qū)域： 全國發(fā)文內(nèi)容： 為進(jìn)一步支持上市公司并購重組，規(guī)范并購重組后上市公司股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份行為，我會制定了<上市公司收購管理辦法>第六十二條及<上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法>第四十三條有關(guān)限制股份轉(zhuǎn)讓的適用意見證券期貨法律適用意見第4號，現(xiàn)予公布，請遵照執(zhí)行。二九年五月十九日上市

21、公司收購管理辦法第六十二條及上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法第四十三條有關(guān)限制股份轉(zhuǎn)讓的適用意見證券期貨法律適用意見第4號上市公司收購管理辦法(證監(jiān)會令第35號，以下簡稱收購辦法)第六十二條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定：“上市公司面臨嚴(yán)重財務(wù)困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批準(zhǔn)，且收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權(quán)益”的，收購人可以向我會申請免于履行要約收購義務(wù)；收購辦法第六十二條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)上市公司股東大會非關(guān)聯(lián)股東批準(zhǔn)，收購人取得上市公司向其發(fā)行的新股，導(dǎo)致其在該公司擁有權(quán)益的股份超過該公司已發(fā)行股份的30%，收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份，且公司

22、股東大會同意收購人免于發(fā)出要約”的，收購人可以向我會申請免于履行要約收購義務(wù)。上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法(證監(jiān)會令第53號，以下簡稱重組辦法)第四十三條規(guī)定：“特定對象以資產(chǎn)認(rèn)購而取得的上市公司股份，自股份發(fā)行結(jié)束之日起12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；屬于下列情形之一的，36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：(一)特定對象為上市公司控股股東、實(shí)際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人；(二)特定對象通過認(rèn)購本次發(fā)行的股份取得上市公司的實(shí)際控制權(quán)；(三)特定對象取得本次發(fā)行的股份時，對其用于認(rèn)購股份的資產(chǎn)持續(xù)擁有權(quán)益的時間不足12個月”。近來，一些上市公司股東咨詢在同一實(shí)際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份是否符合收購辦法和重組

23、辦法的上述要求。我會認(rèn)為，收購辦法、重組辦法的上述要求，旨在保證上市公司控制權(quán)相對穩(wěn)定，以利于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，同時保障投資者可基于控制權(quán)歸屬的明確預(yù)期作出投資決策。實(shí)踐中，同一實(shí)際控制人之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份的案例，反映了部分上市公司基于資源整合及長遠(yuǎn)規(guī)劃發(fā)展的考慮進(jìn)行集團(tuán)內(nèi)持股結(jié)構(gòu)調(diào)整的合理需求。經(jīng)研究，我會認(rèn)為：一、適用收購辦法第六十二條第一款第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)及重組辦法第四十三條規(guī)定時，在控制關(guān)系清晰明確，易于判斷的情況下，同一實(shí)際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份，不屬于上述規(guī)定限制轉(zhuǎn)讓的范圍。二、上市公司的實(shí)際控制人、控股股東及相關(guān)市場主體不得通過持股結(jié)構(gòu)調(diào)整進(jìn)

24、行利益輸送等損害上市公司及投資者利益的行為。三、前述在同一實(shí)際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份行為完成后，受讓方或?qū)嶋H控制人仍應(yīng)當(dāng)按照誠實(shí)信用原則忠實(shí)履行相關(guān)承諾義務(wù)，不得擅自變更、解除承諾義務(wù)。四、律師和律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)就上市公司的股份轉(zhuǎn)讓是否屬于同一實(shí)際控制人之下不同主體之間的轉(zhuǎn)讓出具法律意見書。律師和律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)確保法律意見書的結(jié)論明確，依據(jù)適當(dāng)、充分，法律分析清晰、合理，違反相關(guān)規(guī)定的，除依法采取相應(yīng)的監(jiān)管措施外，監(jiān)管部門還將對法律意見書的簽字律師和簽字的律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人此后出具的法律意見書給予重點(diǎn)關(guān)注。律師和律師事務(wù)所存在違法違規(guī)行為的，將依法追究其法律責(zé)任。五、上述股份轉(zhuǎn)

25、讓中，涉及股份過戶登記的，應(yīng)按照有關(guān)流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓規(guī)則辦理。 發(fā)文標(biāo)題： 證券期貨法律適用意見第5號發(fā)文文號： 中國證券監(jiān)督管理委員會公告200916號發(fā)文部門： 中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)文時間： 2009-7-9實(shí)施時間： 2009-7-13失效時間： 法規(guī)類型： 證券綜合法規(guī)所屬行業(yè)： 所有行業(yè)所屬區(qū)域： 全國發(fā)文內(nèi)容： 為正確理解和適用上市公司證券發(fā)行管理辦法第三十九條關(guān)于上市公司及其附屬公司違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除不得非公開發(fā)行股票的規(guī)定，并為保薦機(jī)構(gòu)及相關(guān)證券服務(wù)機(jī)構(gòu)提供合理、審慎的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我會制定了上市公司證券發(fā)行管理辦法第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的理解和適用證券

26、期貨法律適用意見第5號，現(xiàn)予公布，自2009年7月13日起施行。中國證券監(jiān)督管理委員會二九年七月九日上市公司證券發(fā)行管理辦法第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的理解和適用證券期貨法律適用意見第5號上市公司證券發(fā)行管理辦法(證監(jiān)會令第30號，以下簡稱管理辦法)第三十九條第(三)項(xiàng)規(guī)定，上市公司申請非公開發(fā)行股票，不得存在“上市公司及其附屬公司違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”的情形。在非公開發(fā)行股票的行政許可審核實(shí)踐中，部分上市公司及其附屬公司通常采取一些糾正或補(bǔ)救措施，以解除違規(guī)擔(dān)保或消除違規(guī)擔(dān)保對公司的不利影響。由于實(shí)踐中違規(guī)擔(dān)保的情形多種多樣，公司采取的糾正和補(bǔ)救措施各不相同，經(jīng)過重大資產(chǎn)

27、重組的上市公司歷史遺留的違規(guī)擔(dān)保情況則更加復(fù)雜，由此造成對于管理辦法第三十九條“違規(guī)對外提供擔(dān)保且尚未解除”規(guī)定的不同理解和認(rèn)識。經(jīng)研究，我會認(rèn)為：一、非公開發(fā)行股票的上市公司應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)和相應(yīng)的內(nèi)控制度，并應(yīng)嚴(yán)格控制對外擔(dān)保風(fēng)險，避免給上市公司、附屬公司及其股東產(chǎn)生重大不利影響和造成經(jīng)濟(jì)損失。二、管理辦法所規(guī)定的“上市公司及其附屬公司”是指上市公司及其合并報表的控股子公司。三、管理辦法所規(guī)定的“違規(guī)對外提供擔(dān)?！?以下簡稱違規(guī)擔(dān)保)，是指上市公司及其附屬公司違反相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)范性文件、公司章程的規(guī)定(以下簡稱相關(guān)法律規(guī)定)對外提供擔(dān)保。以下情形屬于

28、管理辦法所規(guī)定的違規(guī)擔(dān)保：(一)未按照相關(guān)法律規(guī)定履行董事會或股東大會表決程序；(二)董事會或股東大會作出對外擔(dān)保事項(xiàng)決議時，關(guān)聯(lián)董事或股東未按照相關(guān)法律規(guī)定回避表決；(三)董事會或股東大會批準(zhǔn)的公司對外擔(dān)保總額或單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額超過中國證監(jiān)會或者公司章程規(guī)定的限額；(四)董事會或股東大會批準(zhǔn)對外擔(dān)保事項(xiàng)后，未按照中國證監(jiān)會規(guī)定的內(nèi)容在指定媒體及時披露信息；(五)獨(dú)立董事未按規(guī)定在年度報告中對對外擔(dān)保事項(xiàng)進(jìn)行專項(xiàng)說明，并發(fā)表獨(dú)立意見；(六)其他違反相關(guān)法律規(guī)定的對外擔(dān)保行為。四、管理辦法所規(guī)定的“尚未解除”，是指上市公司遞交非公開發(fā)行股票申請文件時，上市公司及其附屬公司違規(guī)擔(dān)保尚未解除或其風(fēng)險隱

29、患尚未消除，上市公司及其股東的利益安全存在重大不確定性，而不局限于合同法中“合同解除”的概念。擔(dān)保責(zé)任解除主要指上市公司及其附屬公司違規(guī)擔(dān)保狀態(tài)的停止、擔(dān)保責(zé)任的消滅，或者上市公司及其附屬公司已經(jīng)采取有效措施消除了違規(guī)擔(dān)保對上市公司及股東帶來的重大風(fēng)險隱患等。遞交非公開發(fā)行股票申請文件前，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師經(jīng)核查存在下列情形之一的，可以出具意見認(rèn)定違規(guī)擔(dān)保已經(jīng)解除或其對上市公司的風(fēng)險隱患已經(jīng)消除：(一)上市公司及其附屬公司已經(jīng)采取相應(yīng)糾正措施，自律組織、行政監(jiān)管部門或司法機(jī)關(guān)已依法追究違規(guī)單位及相關(guān)人員的法律責(zé)任(包括立案調(diào)查或立案偵查)，相關(guān)信息已及時披露；(二)上市公司及其附屬公司已按企業(yè)會計(jì)