并購中的盡職調(diào)查律師操作指引

1、并購中的盡職調(diào)查律師操作指引2007-10-19（一）引言（1）為充分發(fā)揮律師在企業(yè)并購中從法律上發(fā)現(xiàn)風險、判斷風險、評估風險的獨特作用，引導律師高效、高質(zhì)地完成企業(yè)并購的盡職調(diào)查，依據(jù)中華人民共和國律師法、律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范和相關法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定及律師行業(yè)公認的律師執(zhí)業(yè)準則、慣例制定本指引。（2）本指引是為了規(guī)范律師事務所和律師從事企業(yè)并購之盡職調(diào)查法律業(yè)務的執(zhí)業(yè)行為，保證盡職調(diào)查的質(zhì)量、效率，并明確執(zhí)業(yè)責任。（二）基本規(guī)范（1）律師應當嚴格遵守法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定，遵守律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)規(guī)范，誠實守信、勤免盡職、審慎嚴謹。（2）律師應嚴守所知悉的委托人、目標企業(yè)

2、及執(zhí)業(yè)中所知悉的其他相關方的商業(yè)秘密，并不得利用所知悉的商業(yè)秘密為律師本人、律師事務所及其他人謀取利益。（3）律師從事企業(yè)并購的盡職調(diào)查法律業(yè)務應當具備相應服務的專業(yè)能力，包括必備的法律專業(yè)素質(zhì)及企業(yè)并購運作、財務會計、企業(yè)管理、勞動人事等方面的基礎知識。（4）律師從事企業(yè)并購的盡職調(diào)查法律業(yè)務應當在委托人授權(quán)范圍內(nèi)依照本指引的要求，不受其他單位或個人的影響和干預，獨立工作，維護委托人的合法權(quán)益。（5）律師事務所接受委托后應指派具備要求的律師承辦，實習律師（含助理律師或律師助理或其他輔助人員）不得獨立承辦，但可協(xié)助律師完成相關的工作。（6）律師從事盡職調(diào)查法律業(yè)務，不得有下列行為：嚴禁建議或協(xié)

3、助委托人或目標企業(yè)從事違法活動或?qū)嵤┨摌?gòu)事實的行為，只能對委托人要求解決的法律問題進行法律分析和評估，并提出合法的解決方案。嚴禁親自及協(xié)助或誘導委托人弄虛作假，偽造、變造文件、資料、證明等。嚴禁向委托人及監(jiān)管、審批機構(gòu)等提供律師經(jīng)合理謹慎判斷懷疑是偽造或虛假的文件、資料、證明等。（7）對于委托人要求提供違反法律、法規(guī)、規(guī)范性文件及律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的服務，律師事務所及律師應當拒絕并向委托人說明情況。（8）律師事務所和承辦律師應如實、準確、完整地向委托人披露盡職調(diào)查所獲得的信息，并做出適當?shù)姆煞治雠c評估，不得故意隱瞞、遺漏主要信息或做虛假陳述。（9）律師應當與注冊會計師、資產(chǎn)評估師等密切配

4、合，通過專業(yè)分工協(xié)作和充分的業(yè)務溝通，共同保障受托法律業(yè)務的順利進行。（10）律師事務所應當建立健全項目管理制度，調(diào)查所取得的文件、資料、證明的分類歸檔及查閱制度，盡職調(diào)查報告、法律意見書等法律文件制作的內(nèi)部審核制度，以及內(nèi)部質(zhì)量保障制度。（11）律師應當及時、準確、真實、完整地就工作過程中形成的工作記錄，在工作中獲取的相關文件，會議紀要、談話等資料制作工作底稿。（12）律師應當對承辦盡職調(diào)查業(yè)務過程中重要的往來電子郵件和電子版式的法律文件進行書面?zhèn)浞?。?3）如涉及其他司法管轄區(qū)域的盡職調(diào)查及法律分析與評估等法律事務，律師事務所和承辦律師可以建議委托人聘請在該司法管轄區(qū)域具備相應資格，且在特

5、定的業(yè)務領域具有相應的經(jīng)驗和能力的境外律師事務所和律師提供服務。（三）盡職調(diào)查的程序之一-接受委托（1）律師承辦盡職調(diào)查法律業(yè)務必須經(jīng)由其所在的律師事務所統(tǒng)一接受委托，統(tǒng)一指派。律師個人不得以任何形式或名義私自接受委托。（2）律師事務所可以單獨就盡職調(diào)查法律業(yè)務接受委托，也可以在接受其他法律業(yè)務的委托中包括盡職調(diào)查的服務，或所接受的其他法律業(yè)務委托中必然連帶產(chǎn)生盡職調(diào)查的法律服務內(nèi)容，或盡職調(diào)查為完成所受委托法律服務的前置程序。（3）律師事務所應就委托進行盡職調(diào)查的目的、目標企業(yè)的基本情況、服務內(nèi)容等與委托人進行充分的溝通，并做出能否承辦及是否接受委托的決定。（4）律師事務所同意接受委托的，應

6、由律師事務所負責人或授權(quán)代表簽訂委托合同、辦理委托手續(xù)。接受委托后，如無正當理由，律師事務所不應中途解除委托。（5）委托合同的內(nèi)容由律師事務所和委托人協(xié)商確定，并由雙方簽署并加蓋公章。委托合同應必備的實質(zhì)性內(nèi)容為：承辦律師、委托事項、服務范圍、工作方式、工作成果的形式及交付、雙方權(quán)利義務、服務期間、律師費用的數(shù)額及支付方式、違約責任、合同變更和解除、爭議的解決。（6）律師事務所及律師可以在出現(xiàn)下列情況之一時拒絕或解除委托人的委托，但應書面告之委托人。委托人要求律師事務所或/和律師為其提供違反法律、法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定的服務；委托人故意或重大過失地隱瞞重要事實或遺漏重大事實；委托人要求律師事務所

7、或/和律師使用違反法律、法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定的方法、手段為其提供法律服務；委托人利用律師提供的法律服務從事違法違規(guī)活動；（7）律師事務所或/和律師拒絕解除委托后應及時整理案卷資料、文件和證明，并及時撰寫項目總結(jié)報告后歸檔封卷。（四）盡職調(diào)查的程序之二-調(diào)查前的準備（1）律師事務所接受委托后要及時組成律師盡職調(diào)查工作小組，明確分工和責任，保證能依委托合同約定的時間展開工作。（2）承辦律師應根據(jù)委托合同的約定、目標企業(yè)的具體情況制定工作方案，并及時與委托人通報。（3）承辦律師應在正式開始工作前根據(jù)委托合同的約定、目標企業(yè)的具體情況擬就適用的調(diào)查提綱及問卷清單。（4）了解并購的目的、基本要求、目標企

8、業(yè)出售的原因及最基本情況。（五）盡職調(diào)查的內(nèi)容1.目標企業(yè)的主體資格、并購的授權(quán)與批準的審查（1）目標企業(yè)的設立審批、申請文件及登記文檔、營業(yè)執(zhí)照、驗資證明（報告）；（2）目標企業(yè)登記事項，歷次變更、變動情況的合法合規(guī)性；（3）目標企業(yè)成立以來的合并、分立、變更及重大改組、重大投資行為；（4）目標企業(yè)年審情況及是否有影響目標企業(yè)合法存續(xù)的重大法律障礙，如吊銷、注銷；（5）目標企業(yè)經(jīng)營中依法應取得的資質(zhì)、認證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效；（6）本次并購交易是否已取得合法有效的授權(quán)和批準，對并購條件是否限制性要求。2.目標企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資的審查（1）目標企業(yè)當前的股權(quán)結(jié)構(gòu)及合法

9、性；（2）目標企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變革過程及其合法性；（3）目標企業(yè)股權(quán)是否存在爭議、混亂、矛盾與不清晰；（4）目標企業(yè)各股東出資是否符合在工商部門備案的章程的規(guī)定，包括：出資方式；出資比例與數(shù)額；是否有虛報注冊資本或虛假出資情況；出資是否被抽逃、挪用；用于出資的有形財產(chǎn)的權(quán)屬；用于出資的有形財產(chǎn)是否經(jīng)評估作價；用于出資的有形財產(chǎn)是否移交及過戶；用于出資的無形資產(chǎn)的歸屬及權(quán)屬證書；用于出資的無形資產(chǎn)的類別；用于出資的無形資產(chǎn)的剩余有效期；B11 用于出資的無形資產(chǎn)評估作價；B12 用于出資的無形資產(chǎn)移交及過戶；B13 有無出資爭議，有無用于出資的有形、無形資產(chǎn)的權(quán)屬爭議，有無潛在出資訴訟或仲裁；B1

10、4 用于出資的有形及無形資產(chǎn)是否被抵押、質(zhì)押、目前狀況；B15 出資是否履行了法定手續(xù)。（5）目標企業(yè)對外投資情況包括：設立分公司情況；投資參股子公司情況、出資額、所占比例或股份；投資控股子公司情況、出資額、所占比例或股份。（6）目標企業(yè)股本變動及相應合同、章程、決議、批文、變更登記情況；（7）目標企業(yè)及其關聯(lián)企業(yè)的兼并、分立、合并、破產(chǎn)、清算情況。3.目標企業(yè)章程的審查（1）章程內(nèi)容的合法性、完整性，現(xiàn)行章程及曾生效的章程；（2）章程是否履行了必要的批準手續(xù)及是否在公司登記機構(gòu)登記備案；（3）章程內(nèi)容中是否有反收購條款，如有，則查明具體內(nèi)容；（4）章程內(nèi)容是否有所變化、變化是否合法及是否履行

11、了相應手續(xù)；（5）章程內(nèi)容是否有超級多數(shù)條款，并評估其意義；（6）章程內(nèi)容是否有董事會分期、分級選舉條款，禁止更換董事條款，并評估其意義；（7）章程內(nèi)容是否有特別授權(quán)條款，并評估其意義；（8）章程內(nèi)容是否有特別程序條款，并評估其意義；（9）章程內(nèi)容是否有影響企業(yè)并購的其他特別規(guī)定，如高薪補償被辭退的高管人員、股東權(quán)利計劃等。4.目標企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的審查（1）目標企業(yè)土地使用權(quán)性質(zhì)、使用權(quán)歸屬及證書與實際是否相符；（2）目標企業(yè)房產(chǎn)權(quán)歸屬及證書與實際是否相符；（3）目標企業(yè)主要機械設備、設施的相對性及與實際是否相符；（4）目標企業(yè)專利類別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)及剩余有效期；（5）目標企業(yè)商標類別、數(shù)量

12、、適用大類、權(quán)屬、存續(xù)；（6）目標企業(yè)版權(quán)類別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)；（7）目標企業(yè)其他無形資產(chǎn)情況；（8）目標企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押情況；（9）目標企業(yè)租賃的性質(zhì)、類別、期限；（10）目標企業(yè)車輛類別、產(chǎn)權(quán)歸屬、年檢、車況及使用年限、保險；（11）目標企業(yè)其他財產(chǎn)的清單、產(chǎn)權(quán)歸屬現(xiàn)狀等；（12）目標企業(yè)財產(chǎn)保險情況；（13）目標企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)評估報告；（14）目標企業(yè)財務會計報表、資產(chǎn)評估報告。5.目標企業(yè)重大合同及債權(quán)債務的審查（1）目標企業(yè)重大合同的主體及內(nèi)容的合法性、有效性；（2）目標企業(yè)重大合同在目標企業(yè)控制權(quán)改變后是否仍然有效或合同約定是否產(chǎn)生變更；（3）目標企業(yè)重大合同中是否存在純義務性

13、條款或其他限制性條款；（4）目標企業(yè)重大合同有關解除、終止合同的約定對并購會產(chǎn)生何種影響；（5）目標企業(yè)對外擔保合同的具體情況及主合同履行情況；（6）目標企業(yè)債權(quán)的性質(zhì)、合法性、有效性、數(shù)量及實現(xiàn)債權(quán)的障礙；（7）目標企業(yè)債權(quán)質(zhì)量狀況；（8）目標企業(yè)債務性質(zhì)，合法性、有效性，數(shù)量及履行情況；（9）目標企業(yè)債務償還期限、附隨義務及債權(quán)人對其是否有特別限制；（10）目標企業(yè)貸款文件、貸款數(shù)額、還款期、愈期利息及罰金情況；（11）目標企業(yè)外債情況、合法性、批文及登記證明；（12）目標企業(yè)外債擔保文件、履約保證書情況及批準登記手續(xù)；（13）目標企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押清單及文件、債務履行情況；（14）目標企

14、業(yè)負債是否已被追索、是否已被提起訴訟或仲裁、是否有潛在的重大訴訟或仲裁；（15）目標企業(yè)及分支機構(gòu)、子公司財產(chǎn)保險情況（包括保險人、險種、保額、有效期、保險范圍、理賠額）、正在進行及可能的保險索賠或爭議。6.目標企業(yè)爭議與解決情況的審查（1）目標企業(yè)是否有已發(fā)生法律效力的法院判決、裁定、調(diào)解書或仲裁裁決，案由、目標企業(yè)的地位及執(zhí)行情況；（2）目標企業(yè)是否有正在進行的法律訴訟或仲裁，訴訟地位、仲裁地位及案由、可能的結(jié)果；（3）目標企業(yè)是否有潛在的重大訴訟、仲裁及其案由、地位及可能的結(jié)果；（4）目標企業(yè)是否有因為環(huán)保、稅收、產(chǎn)品、責任、勞動關系等原因而受到相應行政處罰、執(zhí)行情況；（5）目標企業(yè)是否

15、有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責任、勞動關系等原因而正在接受相應行政調(diào)查，調(diào)查進展情況及可能的結(jié)論和處罰結(jié)果；（6）目標企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責任、勞動關系等原因而被進行相應調(diào)查和處罰的潛在可能性，可能的結(jié)論及處罰結(jié)果；（7）目標企業(yè)正在進行的或已受到警告的政府調(diào)查（國內(nèi)外）情況，有關文件，已做出的有強制力的決定、裁定、執(zhí)行令等；（8）目標企業(yè)與他人自行和解、調(diào)解、協(xié)議取得或放棄的權(quán)利、主張、要求或禁止進一步行動的情況；（9）目標企業(yè)所收到的有關主張目標企業(yè)有專利、商標、著作權(quán)等侵權(quán)行為、不正當競爭和主張目標企業(yè)違法、違規(guī)的函件等。7.目標企業(yè)組織結(jié)構(gòu)及治理結(jié)構(gòu)審查（1）目標企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)關系；（2

16、）目標企業(yè)內(nèi)部相關職能部門及職能劃分、相互關系、負責人情況；（3）目標企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設置、職能權(quán)限、相互關系、機構(gòu)運行及負責人情況；（4）目標企業(yè)是否有企業(yè)辦社會職能的機構(gòu)、具體情況及經(jīng)營運行和財產(chǎn)狀況；（5）目標企業(yè)近三年來主要（重大）決策在程序上和實體上的有效性及相關文件；（6）目標企業(yè)股東大會（職代會）、董事會（經(jīng)理辦公會）、監(jiān)事會及其規(guī)范運作情況；（7）目標企業(yè)股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高管層人員情況；（8）目標企業(yè)的獨立性，包括：人員的獨立性；財務的獨立性；機構(gòu)的獨立性；業(yè)務的獨立性；資產(chǎn)的完整與獨立性。（9）目標企業(yè)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的重大變化及主要管理體制的變動；（10）目標企業(yè)附

17、屬機構(gòu)、控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨立核算的業(yè)務部門及其下設機構(gòu)情況。8.目標企業(yè)人力資源狀況（1）與目標企業(yè)有勞動合同關系的職工人數(shù)、勞動合同的期限、崗位分布及現(xiàn)狀；（2）目標企業(yè)可分流人員范圍、數(shù)量及構(gòu)成；（3）病、殘、離、退職工的數(shù)量，目前狀況及相應協(xié)議和執(zhí)行情況；（4）目標企業(yè)的三險一金是否按時足額繳納；（5）目標企業(yè)下崗失業(yè)人員的基本生活費是否按時足額發(fā)放，是否建立并持續(xù)繳納失業(yè)保險金，是否有最低生活保障制度；（6）目標企業(yè)事實勞動關系及交叉勞動關系情況；（7）目標企業(yè)需新簽、變更、解除、終止勞動關系的情況；（8）目標企業(yè)職工與企業(yè)解除或終止勞動關系后，社保關系是否已接

18、續(xù)好，相互間債權(quán)、債務關系狀況及是否已解決；（9）目標企業(yè)停薪留職、內(nèi)退、請長假、長期學習、參軍入伍、掛名、自謀職業(yè)、因私出國、女職工“三期”職工數(shù)量及目前狀況；（10）目標企業(yè)職工持股、管理層持股狀況；（11）目標企業(yè)職工激勵計劃情況、職工福利制度計劃安排；（12）目標企業(yè)職代會（工會）建立及運作情況；（13）目標企業(yè)勞動衛(wèi)生、勞動安全、勞動保護、勞動保險制度建立及執(zhí)行情況；（14）目標企業(yè)職工住房制度改革情況；（15）目標企業(yè)勞動法律、法規(guī)及政策的執(zhí)行情況，有無處罰，有無潛在處罰的可能性。9.目標企業(yè)的關聯(lián)交易與同業(yè)競爭（1）目標企業(yè)關聯(lián)交易數(shù)量及現(xiàn)狀，對目標企業(yè)的影響、制約、輔助程度；（

19、2）目標企業(yè)關聯(lián)交易、關聯(lián)方的情況；（3）目標企業(yè)關聯(lián)交易的合法性、交易條件的公允性；（4）目標企業(yè)是否有關于消除或避免同業(yè)競爭的協(xié)議、承諾；（5）股東間、股東與目標企業(yè)間、股東與目標企業(yè)客戶間的關聯(lián)交易。10.目標企業(yè)技術、環(huán)保、產(chǎn)品標準及獲獎（1）目標企業(yè)產(chǎn)品（服務）的技術含量大小、技術敏感性、產(chǎn)品（服務）對技術的依賴程度；（2）目標企業(yè)擁有的技術的性質(zhì)、來源、權(quán)屬；（3）目標企業(yè)使用的非自有技術的性質(zhì)、來源、使用條件及期限；（4）目標企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品的人員能力、設施、設備情況及科研組織情況；（5）目標企業(yè)環(huán)保標準、排污和治理情況；（6）目標企業(yè)目前實行的產(chǎn)品質(zhì)量標準、級別及質(zhì)量控制與檢驗系

20、統(tǒng)；（7）目標企業(yè)所獲的技術獎項、級別、類別等情況；（8）目標企業(yè)特許經(jīng)銷保護、廣告與促銷、客戶情況、競爭戰(zhàn)略與評價、銷售方式。11.目標企業(yè)稅費征、減、免等優(yōu)惠情況（1）目標企業(yè)稅務登記證、登記機關及驗證情況；（2）目標企業(yè)應納稅的稅種、稅率；（3）目標企業(yè)各年度納稅申報表及完稅證明；（4）目標企業(yè)其他稅收優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實施情況；（5）目標企業(yè)財政補賠優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實施情況；（6）目標企業(yè)社會保障金交納情況。12.目標企業(yè)的經(jīng)營與業(yè)務情況（1）目標企業(yè)的經(jīng)營狀況、業(yè)績、資產(chǎn)總額、負債總額、所有者權(quán)益；（2）目標企業(yè)主營業(yè)務的分類、比重、市場情況；（3）目標企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)與非經(jīng)

21、營性資產(chǎn)的比例分類與現(xiàn)狀；（4）目標企業(yè)的經(jīng)營是否有或可能會發(fā)生政府或法律、法規(guī)上的限制和/或管制；（5）目標企業(yè)的主要產(chǎn)品狀況、主要構(gòu)成、國內(nèi)外主要廠家生產(chǎn)狀況、產(chǎn)品銷售率。（六）盡職調(diào)查的渠道與方法（1）取得目標企業(yè)的配合，調(diào)閱目標企業(yè)的檔案資料及其他文件文字材料；（2）約見目標企業(yè)的管理層或業(yè)務人員配合調(diào)查有關情況，并制作談話筆錄；（3）通過互聯(lián)網(wǎng)、紙質(zhì)媒介公開披露的有關目標企業(yè)的宣傳介紹及其他資料等；（4）提交經(jīng)過精心設計的適合調(diào)查工作完成的問卷清單；（5）根據(jù)目標企業(yè)提供的線索、信息以及其他渠道進行調(diào)查；（6）通過目標企業(yè)注冊登記機關調(diào)查目標企業(yè)的成立、變更、年檢、注銷、吊銷等情況；

22、（7）通過相應的主管機關調(diào)查不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、抵押和權(quán)益的質(zhì)押等情況；（8）通過目標企業(yè)所在地政府及所屬相關職能部門調(diào)查；（9）通過目標企業(yè)聘請的中介機構(gòu)調(diào)查；（10）通過目標企業(yè)的債權(quán)人、債務人調(diào)查；（11）律師可以依法通過收集文字資料、約談并記錄，走方、查閱政府相關職能部門的檔案；（12）與相關方核對事實（13）實地考察（14）委托其他律師事務所、相關專業(yè)機構(gòu)進行調(diào)查。（七）要特別注意的問題（1）調(diào)查所取得的應是原件、正本、不是原件的或原件不便保留在律師卷中的，應及時將復印件、傳真件、副本、節(jié)錄本與原件、正本核驗，并由提供人在復印件、傳真件（非熱敏傳真紙）、副本、節(jié)錄本上簽字或蓋章，或以其他方式確認，以證明復印件、副本、傳真件、節(jié)錄本與原件、正本相一致。（2）對于重要但短少相關有效證據(jù)支持的事實，應當取得相關單位或人員對該事實的書面確認，律師應在盡職調(diào)查報告中說明此情況。（3）對于特殊事項應進行公證、見證，并通知有關單位及人員辦理。（4）建立文件資料、證明等的交接清單，簽收工作，嚴格遵守交接要求，并保管好所收到的文件、資料、證明等，建立并嚴格遵守借閱、復制規(guī)定。（5）律師對所提供的